论我国刑事诉讼非法证据排除规则的适用

程 瑶

引 言

非法证据排除规则因其蕴含的程序正义价值及对非法收集证据行为的巨大威慑作用被世界各国法制国家广泛接受,也成为联合国刑事司法准则。就我国正式施行新刑诉法中的非法证据排除规则而言,该规则为一个新兴的产物,极具喷张力,加之新刑诉法对其排除范围和排除类型,以及排除启动程序、证明责任等的详尽规定,为我国司法改革中倡导尊重和保障人权奠定了坚实的基础。近年来,随着非法证据导致的冤假错案的数量逐步增多,非法证据排除规则也急需运用到司法实践中去,来促使司法的公平正义和社会的文明进步。但是非法证据排除规则是个新事物,就其本身规定和面对司法实践具体案例时仍存在的不足,亟待我们进一步研究、解决与完善。

一、刑事诉讼中非法证据排除规则的概念

(一)非法证据的界定

非法证据是非法证据排除规则的适用对象,也是该规则的灵魂,因此,正确理解非法证据,成为该排除程序的重中之重。在刑事诉讼的过程中,证据有合法和非法之分,那什么是非法证据?何为“非法”则成为界定非法证据的关键之所在。理论界和实务界有广义的非法证据理论和狭义的非法证据理论。广义的非法证据是指不具有合法性的证据,其包括三个条件:(1)由非法定主体收集;(2)违反法定程序收集;(3)自身形式不合法。而狭义的非法证据仅是指司法人员违反法定程序以侵犯被取证人合法权益的手段收集的证据。综观非法证据广义和狭义之分,它们都有一个关键点,核心就是“违反法定程序”,以非法方法获得证据。

事实上,我国的《刑事诉讼法》没有对非法证据的概念确定具体的定义,但却以具体法条直接规定了非法证据的形式。譬如,我国《新刑事诉讼法》第54条就明确禁止司法人员采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方式获取言词证据和实物证据。因此,非法证据的形式既包括犯罪嫌疑人供述(被告人供述)、证人证言、被害人陈述,也包括书证、物证。综上所述,“非法”指的是违反《刑事诉讼法》和其他法律,尤其是《刑事诉讼法》规定的有关证据收集的法律程序;“非法证据”是指违反法律规定的程序,以侵犯基本人权继而严重影响司法公正的方式收集的证据。

(二)非法证据排除规则的概念

非法证据排除规则起源于美国,它是维护美国宪法第四修正案中“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理扣押和搜查的权利,不得侵犯”的具体体现。①任东来:《美国宪政历程:影响美国的25个司法大案》,中国法制出版社2005年版,第12页。结合通说,非法证据排除规则指的是在刑事诉讼中,采用非法方法,以违反法定程序收集,用于证明犯罪嫌疑人、被告人有罪时的证据,应当予以排除。其目的在于通过排除违法取得的证据,纠错和阻却刑事诉讼进程中的非法行为,确保刑事诉讼活动依法公正公平进行,保障当事人的合法权益,实现司法公正和人权保障的有效统一。①胡征南:《关于新刑诉法引入非法证据排除规则的评析》,载《法制博览》2013年第3期。

为了跟上国际司法改革的步伐,我国确立了刑事非法证据证据排除规则,其目的在于渐渐杜绝司法实践中的刑讯逼供等非法手段收集的证据,减少冤错案件的产生。确定了较高的证据证明标准,既能改变侦查机关过分依赖口供的侦查方式和观念,又能使检察机关更好地行使监督权力,层层过滤,杜绝非法证据,确保案件质量,提升司法效率,彰显刑事司法程序的公平公正。从我国新《刑事诉讼法》来看,该规则极具很大的制度优势和中国特色的国情,其大致分为实体性规则和程序性规则,其中新刑诉法第54条规定了排除范围和排除结果,属实体性规则;第55条、第56条、第57条、第58条则规定了排除的启动程序、证明方式、证明责任等程序性规则。这样的划分更加利于司法人员在司法实践中更具有可操作性。

我国刑事诉讼建立排除非法证据制度,不仅与我国“尊重和保障人权”的宪法原则相契合,而且也成为我国刑事司法领域中重要的内容之一。它是我国社会对司法公平正义日益追求的结果,也是人类社会宣扬保障人权、民主进步的必然体现。

二、我国刑事非法证据排除规则的立法沿革

综观我国建立排除非法证据制度的历程,从立法空白到司法解释再到正式确立,其经历了不完备到逐步完善的过程。下面介绍非法证据排除规则从无到有的几个主要的历史演变。

第一是从立法层面上看,我国1996年的刑诉法虽未明确规定非法证据排除规则,但它也涉及对司法人员在刑事诉讼各个阶段不能使用刑讯逼供等方式搜集证据,并且严格依法收集与犯罪事实有关的证据。其中第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪、犯罪情节轻重的各种证据,严禁以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据。”这明确规定了非法证据的概念,同时对公检法的办案具有指导性作用。

第二是两高三部联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》,这是我国立法史上第一次提出“对非法证据如何排除”的相关详细规定,并逐步构建起了非法证据排除制度,也预示着我国刑事诉讼非法证据排除规则的最初确立。

第三是2012年颁布的新《刑事诉讼法》,其中法条第48条至第59条中针对刑事诉讼中的证据种类、收集、认定、审查及举证责任方面作了更为明确的规定,因而对证据排除的规定与之前的《非法证据排除规定》相比,有了一个很大的改善和进步。

第四是2012年最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第95～103条,进一步比较详细地规定了在审判阶段对非法证据的界定,进一步扩大了享有排除申请的主体范围,当事人及其辩护人、诉讼代理人都有权利申请非法证据排除,这对法院在审判阶段启动非法证据排除规则具有更为详细的指导意义。

第五是随着我国法治进程的开展,最高法《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条等,两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》,最高法《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第21～30条,以立法的方式不断完善非法证据排除规则,使其在司法实践中能够具有可操作性。

第六是2017年两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》),是严格实行非法证据排除规则,优化刑事诉讼职能,推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的关键点。该《规定》以“准确惩罚犯罪、切实保障人权、促进司法公正”为宗旨,重视对刑讯逼供和非法取证的源头预防,强化侦查机关、检察机关、人民法院对非法证据的审查和排除职责,从侦查、起诉、辩护、审判等方面明确非法证据的认定和排除程序。其进一步细化了非法证据排除规则,界定了“以非法方法收集证据”的范围,回应了实践中突出的“重复性供述”等问题,是对非法证据排除规则的一次重大修缮。①邱饰雪:《论我国非法证据排除规则的发展和完善——以德国证据禁止法则为借鉴》,载《湖北经济学院学报》2018年第7期。

三、非法证据排除规则的构成要件

(一)非法证据的种类及排除范围

从新《刑事诉讼法》颁布到实施,到最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)中关于非法证据的规定,再到两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》),随着司法解释的不断完善,司法机关在司法实践中的操作更为规范,更为明朗。

1.非法言词证据的排除

根据2017年6月两高三部联合颁布的《规定》,结合改革要求和实践需要,在以往颁布的法律和司法解释的基础上,对非法言词证据的排除规定得更为详细,大致分为两大类:一是犯罪嫌疑人、被告人的供述;二是证人证言、被害人的陈述。

首先,犯罪嫌疑人、被告人的供述。有以下四类情形应当予以排除:第一,采用刑讯逼供的方法收集的供述,应当予以排除。根据《规定》第2条:“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。”我们在司法实践中,要注意把握案件情况和在案证据,准确区分非法证据和瑕疵证据。第二,采取威胁方法收集的供述,应当予以排除。《规定》第3条:“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。”第三,采取非法限制人身自由方法收集的供述,应当予以排除。根据十八届四中全会要求,完善对限制人身自由的司法措施和侦查手段的司法监督,《规定》第4条:“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,应当予以排除。”第四,确立重复性排除规则。《规定》第5条:“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除。但也有例外:侦查阶段其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的,不排除;审查起诉、审判阶段,检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的,不排除。”

其次,对于证人证言和被害人陈述,《规定》第6条:“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”对证人证言、被害人非法取证,在个案中不仅影响其证据的真实性,也严重损害了司法的公正性和公信力,特别是对被害人而言,极其增加其上访的可能性,也为办案人员埋下了司法隐患。

2.非法实物证据排除

由于物证、书证都属于客观性比较强的证据,不同于主观性较强的言词证据,所以在过去的立法和司法背景、实践中几乎没有对非法实物证据的排除的相关规定,虽说1996年的《刑事诉讼法》中有禁止采取刑讯逼供等非法手段获取证据的规定,但都比较粗略,对非法证据的种类却未提及。针对新《刑事诉讼法》和《规定》,非法实物证据主要是指侦查人员办案时,使用非法搜查、不合法扣押、非法搜查他人住宅和其他非法手段取得的物证、书证。与其他国家的非法实物证据相比,其恰好与美国非法证据排除规则的排除种类是相契合的。我国排除非法实物证据采用“裁量排除原则”,也就是收集的物证、书证必须是违反法律规定的程序,严重影响实体和程序正义的,这才予以排除。

(二)非法证据排除程序的启动方式

既然我国已经确立了排除非法证据制度,那么如何启动该程序?开启排除非法证据之门则显得尤为重要。

排除非法证据主要有两种启动方式:一种是办案机关主动依职权启动,另一种是当事人有权依申请启动。就我国司法实践而言,非法证据排除程序的启动呈现出以下的特点:

第一,程序启动主体的多元化。非法证据排除程序的启动主体包括国家司法机关和当事人。国家司法机关分为公安机关、检察机关、审判机关,他们都有责任主动发现并排除非法证据;当事人分为犯罪嫌疑人、被告人、辩护人以及被害人。这体现了我国能够保障在侦查、起诉、审判阶段及时发现和排除非法证据,有利于维护程序正义,充分节约了司法资源,也在更大程度上保护了当事人的基本权利,有效防止冤假错案的发生,提高司法公信力。

第二,程序启动形式的多元化。为顺应社会时代发展的要求,当事人也有相应的权利来启动非法证据排除程序,新刑诉法第56条第2款就明确了申请人的启动形式和启动范围,包括当事人及其辩护人有权向法院申请排除。由此可以看出,该条规定了申请人的申请启动资格和范围,但唯一缺憾的是申请人申请启动只能向人民法院申请,不能够向其他机关申请,这意味着案件必须到了审判阶段才可启动程序。针对具体要求,还需当事人提供相应的线索或材料,该线索或材料能够达到使法官对控方的证据产生合理怀疑的程度即可,即法官在听取双方意见、观点的基础上,判断当事人提供的线索或材料是否能让法官对证据产生疑问;若不能产生内心怀疑,则驳回申请人的材料;若能引起法官内心怀疑,法官就可以依照相关程序启动排除程序。这里需要指出,启动排除程序后,只就申请本身而言辩论,至于证据是否非法在此不论。

另一种启动形式则是侦查机关、起诉机关、审判机关均依职权主动启动非法证据排除程序。根据相关法律规定,侦查、检察机关在侦查、审查起诉阶段,如果发现非法证据,必须排除,不得将其纳入起诉意见或起诉决定;审判机关若在法庭审理过程中发现案件事实存在非法证据,亦可主动启动非法证据排除程序,要求控方对该证据作出补正和合理解释,确保每一个案件公平公正。这既是侦查机关、起诉机关、审判机关的权利,同时也是对三机关课以的法定义务。就侦查阶段而言,要让办案人员自己纠错,启动排除程序几乎不现实,所以可以由科室的负责人来启动;在审查起诉阶段,一般是承办案件的主诉检察官最易发现非法证据,成为程序的启动者;在审判阶段,主要被告人、辩护人提出申请,并提供非法取证的线索,再由主审法官决定启动程序。

(三)非法证据存在的证明责任和证明方式

启动非法证据排除程序,会使整个诉讼过程中止,耗费一定的司法资源,但规定排除程序证明责任和证明方式,不仅会提高诉讼质量,而且更加节约诉讼资源。为了有效监督和防止被告人和他们的律师在毫无根据的情况下滥用诉讼权利,随意向法庭提出排除非法证据申请,我国新《刑事诉讼法》规定了当事人及辩护人初步的举证责任。也就是说,申请人必须事先准备好线索和材料,才能向法院提出申请。

其中的证明方式就是提供相关线索和材料,根据相关司法解释规定,以最为常见的刑讯逼供为例,如果当事人提出相关线索包括口供系刑讯逼供的非法自白,那么需要当事人提供所谓的酷刑的人员、时间、地点、方式等细节材料,同时可以提供证据证明监狱劳教人员的非法情况和其他人员在现场的关键信息。相关材料则应要求被告人提供最基本的身体明显受伤的痕迹,因刑讯被打入院的医院病历,以及在进入看守所前的体检材料,最好还应有反映被告人遭受刑讯的同监羁押人员的书面证言,等等。

此外,检察机关虽为国家司法机关,在庭审中处于控方地位,但也应有证明责任和相应的证明方式。对检察机关而言,首先,其要承担证明当事人提出的非法证据系合法的举证责任;其次,其要运用该证据有利证明被告的犯罪事实;再次,该证据与被告人犯罪行为之间的存在关系;最后,该证据能够最终成功证明被告罪行的成立。经过以上四个阶段,公诉机关的举证责任和说服责任才算真正完成。在证实了当事人提出的非法证据是合法的,公诉机关可以采用以下证明方式:(1)对证据的搜集过程、获得方式、来源的合法性提供相关的证明材料和说明材料。(2)向法庭申请有关人员到庭说明证据收集的合法过程。(3)要求当庭播放讯问时的全程录音录像资料。(4)可以当庭出示、宣读讯问笔录或其他相关证据等,这里就不一一列举。

四、外国刑事非法证据排除规则的适用

(一)美国的非法证据排除规则的适用

非法证据排除规则首先创立于美国,经过几百年的发展,成为世界上最为完善、成熟和精密规则。其所谓的“非法证据”,是指执法人员以违反法定程序的方式取得的证据。这里的“法定程序”中的“法”不仅包括关于保障公民权利的美国联邦宪法第四修正案,还包括威克斯案(Weeks V.United States)、马普案(Map v.Ohio)、米兰达案(Miranda v.Arizona)、瑞琴案(Rochin v.California)等判例法。①雷超:《中美非法证据排除规则比较研究》,载《江汉大学学报》2013年第6期。可见,美国联邦宪法直接衍生了该国的证据排除规则,而且美国判例法为该规则的逐步发展和正式确立提供了坚实基础,所以,该规则的具体含义为,政府人员以违反宪法第四修正案为前提,通过不合理的搜查和扣押的非法手段获得的证据,法院不予采纳。

美国非法证据排除规则的初步形成、正式确立到发展完善,都是从一个个经典判例中得出。由判例可以看出,在美国,非法证据排除程序的适用规则是:该规则权利提出主体是认为自己的宪法权利受到不合法的侵害的当事人。其中,不合法的侵害是指不遵守宪法规定的非法扣押和搜查。当事人可以是案件的被告人,也可以是与案件有关的证人等。在美国,排除非法证据一般由被告人向法庭提出请求排除非法证据的动议,具体时间为正式庭审程序开始前的听证程序中,听证程序结束后,法庭会根据听证结果作出是否排除的裁判,此次程序的受理主体当是审判案件的法官,法官受理当事人的申请后采取听审程序来完成非法证据的排除。在听审程序过程中,指控警察存在非法取证的行为,被告人则会以证人的身份出席。听审程序结束后,法官会根据听审结果,作出对证据的裁决和建议。以上便是非法证据排除规则在美国的适用情况。

当然,随着层出不穷的案例发生,美国非法证据排除规则也规定了例外情况:1.善意的例外:警察执行公务主观上是善意的,并非故意违法而搜集的非法证据,在审判中可以不排除,仍可使用。2.必然的例外:警方以非法手段取得的证据,同时也能通过其他合法的手段必然找到该证据的,不能排除。3.稀释的例外:指如果被告人后来的自愿行为有效地打破警察机关最初的非法取证行为与受污染的证据之间的因果关系,那么,证据所受的污染就会被稀释,从而使证据具有可采信。①雷超:《中美非法证据排除规则比较研究》,载《江汉大学学报》2013年第6期。

(二)德国的非法证据排除规则的适用

德国将非法证据排除规则称之为为“证据禁止”规则,该规则包括“证据取得禁止”和“证据使用禁止。”前者指证据因为取得方式违法而被法官排除使用;后者指证据的获取方式并不违法,而是基于其他原因被法官排除使用。该证据禁止规则的确立不同于美国有先天的成文法优势,它走的是一条由“先学说,后判例,再立法”的演变模式。在二战以前,仅存在一些学者学说,二战以后,德国才以立法的方式正式确立了证据禁止规则。基于对个人权益的保障,德国法律以禁止性规定禁止非法取证,尽量争取在源头上遏制非法证据流入刑事诉讼之源。在一九五〇年修订的德国刑事诉讼法第136a条②李倩:《德国刑事证据禁止理论问题研究》,载《中外法学》2008年第1期。就明确规定了证据禁止规则。该规则可以分为三个方面:第一,禁止采用虐待损害被指控人记忆力的方式讯问。比如对犯罪嫌疑人、被告人采取非法的折磨、夜间讯问,不让休息等疲劳战术、伤害身体、非法拷问。第二,讯问犯罪嫌疑人、被告人时不得迫使其作出违背意志的自白。比如逼迫犯罪嫌疑人服用违规药品、用引诱、欺诈、催眠方法等方法获得供述。第三,禁止利用犯罪嫌疑人、被告人的同意,采取许诺、交易的方式获得供述。

在德国证据禁止规则适用的具体程序中,首先,在证据取得上就已经严把质量关,根据德国刑事诉讼法的相关规定,其适用主体就包括在侦查程序的警察,在中间程序的检察官,在审判程序的法官,这三个阶段的主体在讯问犯罪嫌疑人、被告人时不得违反德国刑事诉讼法的禁止性规定,同时也不得为侦破案件而借故委托他人去采取非法手段来获取供述。比如,警察在侦查程序期间利用犯罪嫌疑人和其他囚犯关押于同一间狱室的机会,通过该囚犯并允许该囚犯使用殴打、威胁、利诱等非法手段获得供述,这样的犯罪嫌疑人的供述也应该在证据禁止的排除之例。其次,申请形式多样,被告本人有权向法庭提出排除非法证据的申请,法庭也可不顾被告本人是否提出相关申请,而依据职权主动作出排除的裁判。最后,就适用阶段来看,在证据禁止规则在证据的取得上,不仅适用于侦查阶段、起诉阶段;而且在证据的使用上,还适用于审判阶段。例如:在审判阶段,被告人庭审时投诉警察讯问其过程采用了法律禁止的手段,此时被告不仅需提供“发生非法行为”的强有力证据,并且能够证明“发生违法行为的可能性存在盖然优势”。①秦策、顾君:《德国刑事诉讼中的证据禁止:理论、规则与司法技术》,载《法制现代化研究》2004年第9期。这样法官才会依法履行查明案件真相的职责,进行非法证据的排除。也就是说被告人在庭审中控诉侦查人员违反法治原则,自己的供述为非法证据,此时庭审法官应首先核实该取证行为是否违反了德国刑事诉讼法的证据规定,如果违背,则必须禁止适用该非法证据;如果没有违背,法官综合考量后决定是否排除该证据。之所以会这样,是基于德国刑事案件的证据不是其公诉机关赢得案件的手段,而是法官查明案件事实真相,维护个人利益和公共利益的动力。

通过以上以美国为代表的英美法系国家和以德国为代表的大陆法系国家非法证据排除规则的适用,每个国家的非法证据排除规则构建的历史过程、具体方法以及排除范围不尽相当,但总的方向始终是在人权保障与事实真相利益二者间权衡再三。②冯文杰:《非法证据排除规则:西方经验与中国构建》,载《江西警察学院学报》2018年第1期。因此我国在构建非法证据排除规则,不能一味照抄照搬,得具有中国本土化特色。如何提高民众对司法信任度,保障当事人的合法权益,维护法律的权威,①邱饰雪:《论我国非法证据排除规则的发展和完善——以德国证据禁止法则为借鉴》,载《湖北经济学院学报》2018年第7期。对我国的非法证据排除规则提出新要求。

五、非法证据排除规则在我国司法适用中存在的不足

随着新刑事诉法的颁布,非法证据排除规则适用时间不长,从整体的司法实践实施过程来看,效果不是非常理想。通过对近年相关报纸、媒体发布的关于非法证据排除案例的相关报道,总共有几十件案例涉及非法证据排除,但非法证据排除成功的案例数量却少之又少,例如公众熟知的“赵作海案”、“佘祥林案”等,可见,非法证据排除规则在我国司法实践中,还存在一些不足。

第一,法院内部阻力较大,社会角色受限。在我国司法实践中,法院不仅承担着定争止纷的功能,还承担着维护社会稳定的政治功能。中国司法传统是一种典型的纠纷解决型司法和政策实施型司法的混合体。②王国龙:《审判政治化与司法权威的困境》,载《浙江社会科学》2013年第4期。在这一背景下,法院审判案件不仅仅要遵守法律,更要考虑案件的社会效果和政治效果。正如达玛斯卡所言,伴随着司法政治化现象的凸显,法院开始从一个单纯纠纷解决的业务型机关蜕变成为一种普遍的政治性现象,审判的政治化趋势自然不可避免。③[美]米尔伊安·R.达玛斯卡:《司法与国家权力的多种面孔》,郑戈译,中国政法大学出版社2004年版,第102页。如果法院审判不能严格遵守法律规定,使非法证据在法庭上得到认可,这就变相变成了非法取证的帮凶。④闵晶晶、刘鹏:《非法证据排除规则适用的检讨与反思》,载《中国检察官》2018年第3期。正因如此,美国联邦最高法院也曾呼吁:从法院作为公正的机构和自由守护者的尊严考虑,法院不应当卷入这种“肮脏的交易”。而且这种趋势是世界性的问题,并非仅仅存在于正在司法改革的中国。因此,就非法证据排除规则的适用来看,司法实践中存在的问题并不仅仅在于如何利用该规则对一些关键性证据加以认定,而在于这种证据的认定是否可以去政治化。在普通大众心中,“善有善报、恶有恶报”这种因果报应观念根深蒂固,一个人犯了罪,法律就应该将其绳之以法,最后的重任将落在握有审判权的法官肩上,因此法官对非法证据排除持非常谨慎的态度,不会因侦查人员的微小错误而使罪犯逍遥法外,特别是若排除了该证据极有可能导致公诉机关指控的犯罪事实和罪名不成立的情况下,法院就存在“不想排,不能排”的问题了。

第二,公诉人的举证责任难度较大。在非法证据排除程序中,检察机关承担对侦查人员取证行为的合法性的证明责任。在实践中,刑讯逼供是非法取证最为常见也是发生频率最高的违法方式,这是基于我国刑事诉讼严重依赖“口供”的结果。针对刑讯逼供取得的被告人供述,公诉人应提供审讯笔录和全程视频资料,可恰好就是录音录像存在着许多问题。在录音录像方面,侦查机关选择性录音录像的问题较为突出。侦查人员有可能先实施刑讯逼供,在犯罪嫌疑人准备交代时再录音录像,造成犯罪嫌疑人自愿供述的假象。①任素贤:《审判阶段非法证据排除规则适用的实证考察及困境突破》,载《政治与法律》2018年第6期。因此对检察机关而言根本无从发现更不用说监督了,使得公诉人在证明证据的合法性问题上大打折扣,极易承担败诉的风险,因此,为承担起代表国家指控犯罪的公诉人,在庭审上不愿启动非法证据排除规则。

第三,对非法实物证据的排除难度较大。根据最新《规定》第七条:“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对有关证据应当予以排除。”该条规定的范围是物证书证的排除,其中存在的问题是非法实物证据的认定究竟是“不符合法定收集程序”,还是“不能补正或者作出合理解释”。如果按照非法言词证据的逻辑,用“非法方法”取得的口供依法应当排除,那么物证、书证收集程序“不合法”还不能够认定为是非法证据,只有当无法作出合理解释或者补正的时候,才成立非法证据。②郭旭:《我国非法证据排除规则的发展与隐忧》,载《证据科学》2017年第6期。但并非所有的非法实物证据都需要排除,考虑到实物证据在证明案件事实中的重大作用,我国则为法官提供更多的自由裁量权。从比较研究的角度来看,主要针对的非法取证行为以外的因素,而不是针对非法取证行为的补正。能够做出合理解释或者补正的证据是瑕疵证据而非非法证据。③万毅:《关键词解读:非法实物证据排除规则的解释与适用》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2014年第3期。

第四,犯罪嫌疑人、被告人、辩护人提供线索和材料的难度较大。虽然在非法证据排除程序中,公诉机关承担的举证责任更大,被告人只需提供相应的线索和材料即可,在具体的司法实践中,公民一旦被确定为犯罪嫌疑人,大多数人首先面临的法律后果就是被拘留进而被逮捕,被羁押于看守所内,与外界形成隔绝状态,其人身自由受到极大的限制。在这种情况要,被告人即使有侦查人员非法取证的时间、地点、人物、事件也很难以有效方式保存下来,进而在法庭上提供能够使法官产生合理怀疑的线索和材料的难度就更大了。虽然《规定》第19条至22条明确了犯罪嫌疑人、被告人、辩护人有权申请非法证据排除,但是必须提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和材料。对于已经被关押的犯罪嫌疑人、被告人提供上述内容难度较大,对于辩护律师而言,虽然可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或者侦查措施的法律文书等证据材料,也仅仅是“可以”,对于侦查机关、检察机关而言,而非“应当”,针对个别特殊案件,辩护律师的上述权利可以说为一纸空文,提供线索和材料的难度无疑更大。

六、对非法证据排除规则不足的完善建议

(一)原则方面

对非法证据排除规则不断发展与完善,首先要转变诉讼理念,将尊重和保障人权深刻植入法律制度之中。一定意义上说,制度和理念相互促进和发展,当更新制度后,理念也随即跟着提升和改变;当理念的逐步提高后,旧的制度已僵化,此时需建立新的制度。在改革刑事证据制度的潮流中,应将理念的转变作为改革首要任务。最关键的就是要把“尊重和保障人权”的理念深刻植入刑事诉求的价值之中,并放在诉求价值的首要位置。社会倡导保护社会成员的基本人权,那么在法律层面,也要求保护犯罪嫌疑人的合法诉权,只有保障合法的程序才能实现实体正义的最终目的,才能严格地约束国家司法权力的合法行使,最大避免司法人员主观性和随意性。只有符合法律规定的侦查手段才能保障证据的合法性和可采信,最终保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。

(二)具体规则的适用方面

第一,确认刑讯逼供获得的言词证据予以排除的基本原则的地位,同时对非法方式、以刑讯逼供获得的言词证据为线索取得派生证据,有必要尽快在刑事诉讼法司法解释等相关的规定中以明确、准确的法律条文加以确定,从而在立法上杜绝非法取证的源头。与此同时完善相关的配套制度,比如明确合法搜查的手段,使得侦查人员有法可依地进行搜查取证,这使非法证据界定模糊和抽象的功能性缺陷得到有效补救。

其次,建立非法取证行为的处罚制度。对已经发生的非法取证行为如何处理,应要加大检察机关不断对公安机关的监督,不断督促侦查机关提高和改善侦查技术和能力,最大限度地减少和消除非法证据的产生。并且加大对非法取证行为的惩治力度,对侦查人员一般违法性违法、违规取证行为,科以行政处分或行政处罚的行政责任;对侦查人员严重违法行为、违规行为,不仅科以行政责任,对已经触犯刑法的,还要追究刑事责任;非法取证行为造成严重后果的,还要追究民事赔偿责任,这样比较全面地规定行为后果的制裁,使得侦查人员在心理上形成威慑力,最后实现杜绝非法取证行为的目标。

第三,通过指导性案例引导非法证据排除规则回归实践。检察机关应积极发布指导性案例,引导各级检察人员正确把握实践中遇到的各种非法证据排除案件,正确理解非法证据排除规则,加强公诉人员的业务分析能力,帮助公诉人员、侦查人员树立正确、科学的取证、侦查理念。①徐哲:《非法证据排除规则适用中的不足与完善》,载《人民检察》2017年第17期。

第四,确立有限的沉默权。不得强迫自证其罪的立法原则要求确立沉默权,沉默权制度可以减少侦查机关对口供的依赖,进而遏制侦查取证阶段刑讯逼供的发生。②邱饰雪:《论我国非法证据排除规则的发展和完善——以德国证据禁止法则为借鉴》,载《湖北经济学院学报》2018年第7期。如果要想真正实现保障人权和惩罚犯罪均衡,我国可以借鉴国外做法,建立有限的沉默权。所谓沉默权的有限是针对不同案件而言,在我国,针对一般普通的刑事案件,侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时可以明确告知其享有的相关权利,特别是沉默权,有利于督促侦查机关将重心放在除口供以外的案件事实侦破上。而对于一些特别,重大,疑难复杂案件,例如危害国家安全的案件、走私、贩毒、恐怖性犯罪案件、职务犯罪案件等则不一定赋予犯罪嫌疑人、被告人的沉默权,因为这几类案件的犯罪嫌疑人、被告人自身具有很强的反侦察能力以及高智商人群,如果赋予其该权利,不易侦破案件,给社会带来很强的不稳定因素。