上海自贸试验区临时仲裁制度研究

姜雪梅

(华东政法大学 经济法学院 上海 200042）

一、问题的提出

临时仲裁，译自“Ad Hoc Arbitration”，也有“随意仲裁、任意仲裁、特别仲裁”等译法，是指在仲裁过程中不由任何常设机构进行程序上的管理，根据当事人达成的仲裁协议，将纠纷提交双方选定的仲裁员，由其临时组成的仲裁庭进行审理并作出具有法律约束力的仲裁裁决，在纠纷解决后仲裁庭即告解散的仲裁方式，其本质与机构仲裁一致，均是由仲裁员审理案件、作出裁决。临时仲裁起源于欧洲，是19世纪中叶机构仲裁出现前唯一的国际商事仲裁组织形式，因此比机构仲裁的历史更为悠久，直至今天，临时仲裁制度仍得到许多国家的承认，特别是在国际海事的纠纷解决中，临时仲裁是主流。[1]（P136）

2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区（China(Shanghai)Pilot Free Trade Zone）正式成立，这是我国顺应全球经济贸易发展趋势、积极主动对外开放的重大举措，上海自贸试验区涉及投资、金融、法律等多个领域，其中最为核心的就是建设一个自由化、国际化、法治化的商业环境，为自贸区持续发展提供制度保障，同时为其他自贸区提供良好榜样。在上海自贸区法治建设中，尤其要注重健全争端解决机制，仲裁作为各国和地区贸易和投资领域普遍认同和采用的争端解决方式，有着专业、高效的独特优势。上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）第二届委员会第五次会议审议并通过，并于2015年1月1日起施行的《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（以下简称《自贸区仲裁规则》），是上海自贸区完善争端解决机制、体现与时俱进精神的重要举措。《自贸区仲裁规则》中体现了诸多的创新之处，但是仍有些许制度需要加以改进。临时仲裁作为世界上普遍接受的争议解决机制，有着便捷、高效、经济的优势，但是《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）和《自贸区仲裁规则》均对临时仲裁不予承认，使得我国的仲裁制度难以跟上世界潮流。上海自贸试验区作为我国法治先行的区域，是否应当填补我国临时仲裁制度的空白，是本文要讨论的主题。

二、上海自贸区引入临时仲裁的可能性分析

（一）临时仲裁利弊分析

1.临时仲裁的优点。临时仲裁与机构仲裁相比有着独特的优势，其在充分尊重当事人意思自治的基础上，不依赖于固定的仲裁机构，由争议当事人的意愿而临时产生仲裁庭，一旦争议解决仲裁庭即告解散。当事人可以就仲裁的时间、地点、规则、程序、仲裁员的选任等内容在仲裁协议中加以约定，因此当事人对于仲裁有着充分的自主权，能够更高程度地体现仲裁制度的自主和高效的特点。此外，由于临时仲裁不需要仲裁常设机构的管理和参与，不必给予仲裁机构相应的管理费，从而降低了仲裁费用，使仲裁变得更加经济便捷。

2.临时仲裁的缺点。由于临时仲裁有着较高的自主性，因此需要争议当事人之间进行充分有效地协商一致，若出现当事人对仲裁协议条款难以达成一致的情形，将会导致拖延仲裁和降低仲裁效率的后果。同时，由于临时仲裁的仲裁员选任由双方当事人决定，而仲裁员的选择更较为广泛，不仅包含相关专家、学者，甚至可以选择非专业人士，因而临时仲裁的仲裁员选任若不符合《仲裁法》的硬性规定①我国《仲裁法》第十三条对仲裁员的资格作出了明确规定，前四款的规定要求较为严格，第五款“具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的”的规定可视为开放式的规定。，可能会直接影响仲裁裁决结果的公正性。此外，若当事人在发生纠纷时难以就曾经达成的仲裁条款协商一致，或者在仲裁的过程中产生争议，可能会发生撤裁等僵局，此时没有仲裁机构的介入和管理，会造成拖延仲裁甚至产生无法解决争议的后果。

（二）引入临时仲裁的必要性分析

目前我国学术界对是否应当引入临时仲裁持倡导引入和暂缓引入两种态度，其中大多数学者因临时仲裁所具备的优势和目前我国所具有的现实法律基础而主张应当引入临时仲裁。

1.现行仲裁法律亟需引入临时仲裁制度并加以完善。我国现行的《仲裁法》于1994年8月31日通过、1995年9月1日起施行，距离现在已有二十余年之久，与现行的经济和贸易状况已产生较为严重的脱节，法律应当紧随经济社会发展的需要不断改进并加以完善。

2.临时仲裁的优越性将弥补机构仲裁的缺陷。我国在计划经济体制向社会主义市场经济体制的转型中，仲裁委员会等仲裁机构的行政化色彩较为浓厚，仲裁机构的独立性容易受到影响，而独立于仲裁机构的临时仲裁则恰好可以弥补其此类缺点。此外，机构仲裁程序繁杂，周期冗长，临时仲裁程序则显得更为便捷，更加迎合了当事人降低仲裁费用的现实需求。

3.引入临时仲裁有着较好的现实基础。临时仲裁特别强调双方当事人的协商和合作。在历经40年的改革开放的今天，我国的社会信用体系虽尚未健全，但是一些大中型国有企业、私营企业及外商投资企业有着较好的社会信用，使得临时仲裁有着相对良好的社会土壤。此外，自1995年《仲裁法》实施以来，我国的仲裁机制得到了不断的发展，已形成一支专业能力强、经验丰富的仲裁员队伍，这为引入临时仲裁提供了前提条件。

（三）上海自贸区的成立是引入临时仲裁的最佳契机

上海自贸区的建设和发展需要相关法律制度的保障，自贸区之所以称为“试验区”，在于对现有规则和模式的突破，因而其法治建设应当以“建立与放开准入相一致的规则体系，有利于激发活力、形成秩序、方便解决争议”作为目标。[2]上海自贸区设立以来，自贸区的商事主体具有涉外性和复杂性的特征，一旦发生纠纷未得到妥善解决，将会直接影响自贸区的长远发展，因而制度层面迫切需要立法机关打破既有规则，实现相关制度的新突破。翻看主张暂缓引入临时仲裁的文献可以发现，部分专家学者不赞成引入的理由是现阶段我国尚不具备完全引入临时仲裁的条件，但他们对临时仲裁的实践意义却仍持肯定态度。既然现阶段我国尚不适宜全面引入临时仲裁，那么可先行在自贸区范围内进行有益尝试，一旦试行成功，必将为我国未来引入临时仲裁打下实践基础；即便不成功，也能为仲裁制度的完善提供经验教训，且其影响范围也仅限自贸区内，不会造成难以挽回的局面。更何况我国虽然没有临时仲裁的先例，但是我国已于1958年加入了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（又称《纽约公约》），作为顺应全球经济发展的经济大国，在向全球经济强国的转变中，应在遵循《纽约公约》的基础上，有选择、有范围地引入临时仲裁。所谓“有选择、有范围、循序渐进地引入临时仲裁”意指“在特定的区域内，通过选择特定的形式对临时仲裁先行先试取得实践经验，在总结成功经验基础上，形成可推广、可复制的操作模式并最终促成我国《仲裁法》的修改，从而在我国全面引入临时仲裁”。[2]

事实上，就内在条件而言，我国立法机关和政府已经进行了有益尝试。2013年8月30日，第十二届全国人大常委会第四次会议通过了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，暂时调整了《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批，并在三年内试行，对于实践证明可行的，应当及时修改完善有关法律；对于实践证明不宜调整的，需恢复施行有关法律规定。同年9月18日，国务院发出了《国务院关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》，正式确认了在自贸区试验改革的适用范围、总体要求、主要任务和措施等内容。随后，9月29日，上海市政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》，对在自贸区试验改革的主要任务和措施的落实提供了良好的支持。这些有益尝试均为引入临时仲裁提供了法制创新的先例。

同时，上海自贸区也已经初步具备引入临时仲裁的外在条件。入驻自贸区的诸多企业多属于国际贸易型企业，其自身已经具备相当的经济实力，有着极为丰富的经营经验，其企业诚信基础更为扎实可靠，且在仲裁方面具有制定成熟高效的仲裁协议的素质，对于仲裁员的选择也具备较高的眼光，相应地对商业环境的法制水平要求也更为严格。因此引入临时仲裁将有利于吸引更多外资企业进入自贸区，提高自贸区的对外开放水平，这是一个双向选择的过程。

总之，在内外条件都已具备的前提下，上海自贸区试验改革和制度创新成为我国引入临时仲裁的最佳契机。

三、上海自贸区临时仲裁制度设计

现阶段引入临时仲裁离不开仲裁机构的辅助，但是有仲裁机构的参与并不代表就是机构仲裁，为了使临时仲裁能在我国稳步而成功的引进，也保证临时仲裁的专业性和公正性，宜将临时仲裁与机构仲裁相结合。具体来说，在建立自贸区临时仲裁制度的过程中，在借鉴域外有益经验的基础上，应从以下几个方面着手设计上海自贸区临时仲裁制。

（一）临时仲裁的立法确认

2016年12月30日，最高人民法院印发了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》①《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》提到，“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。人民法院认为该仲裁协议无效的，应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定”。，该意见允许在自贸区内注册的企业之间以临时仲裁的方式解决商事纠纷，同时法院通过审级监督的方式加以规范，这是司法机关首次对自贸区仲裁制度创新的积极回应。虽然该意见将临时仲裁的主体限制为“自贸区内注册的企业”，对临时仲裁还持有谨慎态度，但是并不排除在临时仲裁试行成效显著后，将临时仲裁形式予以承认和推广。但我们应注意，这仅是司法机关所持立场，要在自贸区正式构建临时仲裁机制，应当得到立法上的承认。《中华人民共和国立法法》第八条明确规定，诉讼和仲裁制度由全国人民代表大会及其常委会制定，因此上海自贸区的临时仲裁机制的建立需要得到全国人大及其常委会的确认。由于只是在上海自贸区小范围内试行临时仲裁机制，且修改《仲裁法》需要较长的周期，因而不符合效率原则，所以可以对自贸区内临时仲裁机制进行特别立法，其立法权力则源自于全国人大及其常委会的授权。

（二）仲裁机构在临时仲裁中的角色厘清及仲裁员的选择

临时仲裁并不意味着一定排除仲裁机构的参与。以香港为例，临时仲裁在香港极为活跃，尤其在建筑纠纷中临时仲裁所占的比例更大。在香港国际仲裁中心（HKIAC）成立之前，香港的仲裁均为临时仲裁，而在其成立之后，并非对所有仲裁进行全面管理，即使仲裁协议约定由该机构进行仲裁，或约定适用某一仲裁规则，也不会导致真正意义上的机构仲裁。[3]比如当事人在仲裁条款中约定由特定的仲裁机构指定仲裁员，但是仲裁的程序、仲裁费用、文书的制作及送达等内容均是当事人自行约定，不受仲裁机构的约束和管理，这种情形本质上仍属于临时仲裁，它并不因为仲裁机构的参与而发生实质改变。

仲裁的核心是仲裁员能否公正合理地对案件进行裁决，因此上海自贸区建立临时仲裁制度时，可以借鉴香港临时仲裁经验。为了保证仲裁员的专业性和公正性，仲裁员的选任可交与中国（上海）自由贸易试验区仲裁院负责，当然仲裁员的人选也可以由当事人自由约定。我国的立法者也应当相信临时仲裁的当事人一般都具有理性，会基于自己的利益尽可能选择道德高、能力强的仲裁员。[4]只要当事人未对仲裁裁决的公正性和合法性提出异议，至于仲裁协议的其他条款则应当充分尊重当事人的意思自治。

（三）仲裁规则的选择和临时仲裁协议（示范）条款

临时仲裁协议是当事人选择临时仲裁的基础，完备而成熟的临时仲裁协议条款是高效进行临时仲裁的前提，也能有效避免临时仲裁陷入僵局。临时仲裁条款一般包括仲裁规则的选择和仲裁员的选择。关于仲裁员的选择，正如前文所述可以交由仲裁机构指定或者当事人自由约定，而仲裁规则的选择则需要一定的考量。目前上海自贸区内机构仲裁适用的仲裁规则是上海国际经济贸易仲裁委员会颁布的《自贸区仲裁规则》，其规定的自贸区仲裁机构为中国（上海）自由贸易试验区仲裁院，而仲裁院设定的自贸区争议的示范仲裁条款为“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁，仲裁在中国（上海）自由贸易试验区仲裁院进行。”[5]鉴于自贸区内多为国际贸易企业，适用我国制定的《自贸区仲裁规则》容易引发涉外当事人的争议，而《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的适用范围更为广泛，因此在试行临时仲裁时将《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》确定为固定的仲裁规则更有说服力。因而上海自贸区仲裁院作出的临时仲裁协议（示范）条款可以作出如下规定：

“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应按照现行《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，在中国（上海）自由贸易试验区仲裁院解决；

仲裁地为中国（上海）自由贸易试验区仲裁院；

仲裁员委任机构为中国（上海）自由贸易试验区仲裁院；

应当有一位或者三位仲裁员，一位仲裁员的，应由双方当事人共同选定；

......”

（四）适用临时仲裁的案件范围

鉴于我国《仲裁法》尚未承认临时仲裁，因此即使是自贸区内的国内商事仲裁案件也仍要适用机构仲裁的法律前提，所以在自贸区内实施临时仲裁的初级阶段，案件范围宜定为国际商事仲裁案件。若自贸区内临时仲裁的成效显著，后续可以在其他自贸区或者国内法域复制推广，则可将案件范围扩至国内商事仲裁案件。还有学者进一步提议，基于有利于临时仲裁程序完成的考量，对争议案件标的可以暂作适当限制，[6]笔者对此也持赞成态度，因为一旦临时仲裁失败，标的较小的案件的影响也不会太大。

（五）临时仲裁裁决的效力

我国《仲裁法》第五十四条规定，裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章；第五十七条规定，裁决书自作出之日起发生法律效力。临时仲裁的程序不受仲裁机构的约束，自然不需要仲裁机构的盖章才能生效。因此，笔者认为临时仲裁的裁决自裁决宣告之日起生效，但是在引入临时仲裁的初始阶段，为了使当事人对仲裁裁决有足够的信任，提高临时仲裁裁决的公信力，若当事人要求仲裁机构的盖章，仲裁机构（上海自贸区仲裁院）也可在临时仲裁裁决书上盖章。

（六）临时仲裁庭的权力与仲裁员的责任

临时仲裁庭的组成以当事人之间有效的仲裁协议为前提，仲裁协议中未约定的事项，临时仲裁庭有自由裁量权。但是有权力就应当有约束，除了仲裁协议对临时仲裁庭的权力进行制约外，对于临时仲裁庭职权的行使应当进行程序上的限制来保障程序公正，具体的制度设计可以参考机构仲裁中对仲裁庭的约束，但约束程度可较机构仲裁更弱，因为临时仲裁的特点就是高效便捷，赋予临时仲裁庭更多的自由裁量权以便更加迅速解决当事人之间的纠纷。

应当关注的是，在机构仲裁中，一旦仲裁裁决损害当事人的利益或者事后当事人对裁决的公正合法性产生质疑，当事人可追究仲裁机构的法律责任，但是临时仲裁中仲裁结束时仲裁庭即告解散，事后的法律责任则归咎在仲裁员身上。英美法系国家一般规定仲裁员无需对仲裁行为承担民事责任，但是大陆法系国家则要求仲裁员对自己的行为承担责任。我国《仲裁法》①《仲裁法》第三十八条规定，仲裁员有“私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼”行为的，情节严重的，或者“在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”的，应当依法承担法律责任。和《刑法》中有相关的规定，但是以上规定列举的情形过于简单，且缺少具体追究责任的措施规定，因此，有必要完善仲裁员违法行为的法律规定。笔者认为，仲裁员的仲裁行为并非司法行为或者行政行为，因此其责任性质应为民事责任。根据民法规定，一般民事责任的归责原则为过错责任，责任承担方式为赔偿责任，所以仲裁员在仲裁中因故意或者重大过失，违反当事人在仲裁协议中的仲裁义务，给当事人造成损害的，应当承担民事赔偿责任，具体的赔偿金额，可以在仲裁员所在的仲裁机构制定的仲裁员行为准则中规定，或者由当事人与仲裁员协商确定。

（七）临时仲裁的监督和执行

目前我国仲裁司法监督的主体是法院，《仲裁法》第六十二条规定了人民法院对仲裁进行实体监督，《民事诉讼法》规定从实体和程序两方面对仲裁进行司法审查，但是对涉外仲裁，只依据《纽约公约》进行程序审查。前文提到临时仲裁的适用范围为国家商事仲裁，具有涉外性，因而为充分尊重当事人的意思自治，对临时仲裁的监督应为程序监督。另一方面，临时仲裁虽不受仲裁机构的约束，但是业内监督必不可少。上海自贸区内的仲裁机构（上海自贸区仲裁院）可以对临时仲裁进行适当监督，譬如监督仲裁员行为、对临时仲裁程序指导等。

虽然我国《仲裁法》未承认临时仲裁，但是我国于1958年加入《纽约公约》，并签订司法协助协定，承认临时仲裁的效力，因此自贸区内的临时仲裁裁决可以依照《纽约公约》的规定和民诉法的对等原则在自贸区内得到承认和执行。

建立上海自贸区临时仲裁机制，是自贸区制度创新的要求，也是我国仲裁制度走向国际化的有益尝试，有利于营造一个开放、自由、法治的营商环境。上海自贸区为中国法治建设开辟了新的土壤，临时仲裁制度的设计应当以我国目前仲裁制度为基础，寻求新的突破点。《仲裁法》的修改并非一朝一夕之事，但是这不能否定在自贸区内对新机制的尝试，在借鉴发达国家有益的成熟的临时仲裁机制的前提下，积极促成自贸区临时仲裁机制的试水，将进一步推进我国《仲裁法》的修改，为完善中国特色社会主义法律体系添砖加瓦。

[1]杨良宜.国际商务仲裁[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[2]沈国明.中国（上海）自由贸易实验区法律问题研究——法治创新：建设上海自贸区的基础要求[J].东方法学，2013（06）.

[3]康明.临时仲裁及在我国现状和发展（上）[J].仲裁与法律，2001（03）.

[4]张心泉，张圣翠.论我国临时仲裁制度的构建[J].华东政法大学学报，2010（04）.

[5]涉自贸区争议的示范仲裁条款[EB/OL].http://www.ci⁃etac-sh.org/Trade/arbitrate_items.aspx.

[6]赖震平.我国商事仲裁制度的阙如——以临时仲裁在上海自贸区的试构建为视角[J].河北法学，2015（02）.