秦汉时期“盗罪”的犯罪构成研究

文 （天津师范大学，天津 300387）

内容提要：盗罪作为我国最古老的犯罪之一，既是封建社会治理中需要解决的主要犯罪问题，也成为了历代封建王朝的主导立法统治思想的源泉。秦汉时期盗罪的表现形式多样，范围较广，行为人采用的犯罪行为方式也不尽相同，因此立法者对于盗罪的分类和制定的相应刑罚也是细致入微的。通过研究秦汉时期的盗罪在犯罪主体、主观方面、客体和客观方面的区分及在立法中的体现，我们可以进一步了解盗罪制度和盗罪犯罪构成体现的秦汉时期的法律思想。

引言

秦汉是早期封建专制时期的国家，由于政治、经济等意识形态的不断变化，作为统治阶级意志体现的法律也在不断的转变。正因如此，秦汉时期逐渐形成了我国封建时期法律的基本形式，关于这一时期盗罪法律规定的研究对后世具有深远的影响。然而关于秦汉时期盗罪研究的学者及其刊登的文献是比较有限的。罗丽在《秦汉盗罪考论》一文中，通过对盗罪罪名的溯源，进而研究其发展演变并对秦汉立法体系作出了评析。在《秦汉盗罪及其立法沿革》一文中，闫晓君首先论述了盗罪的类型及其立法，然后分析了秦汉盗罪的特点和汉代对其的继承和发展。曾加在《＜二年律令＞中的＜盗律＞及其法律思想初探》一文中通过对盗罪多种罪名和刑罚进行分析，剖析了秦汉盗律体现的法律思想。谢全发在《汉初盗罪述论》中通过研究汉初盗罪的犯罪构成，进而对汉初盗罪的立法加以检视。《先秦盗罪考》一文，柳正权对史料较少的先秦盗罪进行探究，认为盗罪既指政治性犯罪，又指财产性犯罪。李克非在《盗窃罪的立法沿革与比较研究》一文中出于比较各时期盗窃罪的目的，提到秦汉时期盗罪中涉及的盗窃罪之相关规定并且详加论述。同样以秦汉盗罪之一盗窃罪为研究主题的文献还有陆惠芹的 《盗窃罪小考》、霍欢的 《汉代盗窃罪的法律规制》、王忠全和张睿的《试论＜秦律＞对盗窃罪及与其有关邢事犯罪的定性与处罚》和李少凤的《试论汉代的盗窃罪》等等。可见盗罪虽是古代刑法的重要内容，但对于秦汉时期盗罪详细研究的文章寥寥无几。本文旨在通过对盗罪的犯罪构成进行剖析，研究其所体现、表达的并对后世影响深远的法律思想。

一、秦汉时期盗罪犯罪主体

（一）一般犯罪主体

最初秦律盗罪犯罪主体是否承担刑事责任的判定标准是身高，这显然十分不合理。但应当注意的是秦朝统治者确实已经有了区别犯罪主体的立法理念。《二年律令》记载中对人的年龄进行划分，并且根据不同年龄划定了责任承担的范围。十岁以下的人除杀人和诬告他人之外实施盗罪可以不负刑事责任，即“吏、民有罪当笞，谒罚金一两以当笞者，许之。有罪年不盈十岁，除；其杀人，完为城旦舂。”［1］十至十七岁和七十岁以上的人承担不完全刑事责任，正如《汉书·惠帝纪》中记载的“民年七十以上若不满十岁当刑者，皆完之。”“公士、公士妻及行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当行者，皆完之。”［2］一般情况下对于十至十七岁和七十岁以上的犯罪分子不执行肉刑，但死刑必须执行的除外。除以上年龄规定以外的人，对自己的犯罪行为要负完全刑事责任。秦汉时期区分承担刑事责任的规定，体现出当时立法上的人性化和巨大进步，当然这离不开我国古代儒家法律思想的深刻影响。

（二）共同犯罪主体

秦汉时期的法律关于共同犯罪的规定主要是侵犯财产权利方面，群盗罪与一般盗窃罪相比社会危险性更大。汉《盗律》规定：“群盗及亡从群盗殴折人瞭（肢）、体及令嗒赛（蹇），若缚守将人而强盗之”者“皆磔。”对于“群盗”，汉简《盗律》规定：“盗五人以上相与功（攻）盗，为群盗。 ”［3］法律规定群盗罪的法定人数是五人以上，由于其侵害和威胁的是社会统治秩序和老百姓的人身及财产安全，对于群盗的处罚十分严厉。群盗一般属于“常赦所不原”的犯罪类型，即使罪犯身份特殊被特别赦免，也仍然难以获得人身自由。［4］关于共同盗窃的责任承担主体的界定，《法律答问》作出了相关规定，“甲谋遣乙盗，一日，乙且往盗，未到，得，皆赎鲸。人臣甲遣人妾乙盗主牛，买（卖），把钱皆邦亡，出徽，得，论各何（可）殴（也）？ 当城旦鲸之，各畀主。 ”［5］关于共同犯罪的处理，例如教唆者和被教唆者适用法律相同，使用的刑罚也相同，同时依照多人并赃论罪的司法原则进行定罪量刑。可见在教唆犯罪中，秦律规定即使因某些原因导致犯罪未遂，教唆者和被教唆者作为盗窃罪的共同犯罪主体，教唆人也同样应当按照盗窃罪定罪量刑，这和我国现代刑法理论具备相通之处。《二年律令》规定：谋偕盗而各有取也，并直（值）其臧（赃）以论之。这里的犯罪主体限制为有共同犯罪故意的二人以上五人以下犯罪主体，其处罚略轻于五人群盗。根据相关引文规定表明，针对多个盗窃者共同谋划，但各自实施盗窃行为的情况，由于这些盗窃者在犯罪前存在共同的犯罪故意，即便没有共同实施并完成犯罪行为，在法律层面上应当并赃论处，视为共同盗窃。这一时期对共同犯罪的认识和相关规定，对于我国刑法理论的建立和完善具有深远意义。

（三）特殊犯罪主体

官吏作为国家权力的直接行使者，其作为主体实施犯罪行为不仅损害个人权利和侵害国家利益，而且损害国家工作人员职务的廉洁性，危害性远超其余一般盗罪。《汉书·刑法志》记载：“吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”颜师古曰“守县官财物而既盗之，即今律所谓主守自盗者也。”［6］不同于人们以往认为的只有贫穷之人才会实施盗窃行为，官吏监守自盗也会成为犯罪主体。《二年律令》记载“受赇以枉法，及行赇者，皆坐其臧为盗。罪重于盗者，以重者论之。”［7］根据这些引文的记载，出于不法目的向官吏行贿以及被行贿的官员，根据赃款赃物的实际价值均定为盗罪并处以刑罚，官吏犯罪相较普通犯罪应当承担更重的后果。汉律比秦律在官吏私自挪用公家财产方面的规定更完善和详细，主要体现在汉律将布帛、马牛和粟米同公家金钱均列入公家财产范围之内，扩大了公共财产的范围。

秦汉法津明确规定：“父盗子，不为盗。”可见犯罪行为人和受害者之间存在血缘关系的犯罪会产生盗罪主体的例外。但应当注意到的是这仅限于双方之间有血缘关系，无血缘关系则不同于此。“今（假）父盗（假）子，可（何）论?当为盗。 ”［8］根据这段引文也可以表明，具有亲属关系的盗罪的成立必须是不存在同居共财的关系，如果是同居亲属则不成立盗罪。这类亲属之间形成的犯罪，对其量刑一般轻于普通盗罪，这里可以视为秦汉法律对盗罪主体的限制例外规定。

二、秦汉时期盗罪犯罪客体

（一）私有财产权及其财产制度

根据目前出土文献中相关法律的记载，汉代盗窃罪的犯罪客体指的是公私财产稳定持有的法律关系和财产秩序。对于牛马、粟米、布帛、桑叶等私人所有的一般财物的保护，汉律的规定是十分广泛也是非常严格的。《法律答问》中：“或盗采人桑叶，臧（赃）不一钱，可（何）论？赀（徭）三旬。”《盐铁论》中规定“盗马者死，盗牛者加，所以重本而绝轻疾之资也。盗伤与杀同罪，所以累其心而责其意也。”［9］从偷摘他人桑叶到盗取他人牛马的行为，秦汉法律都予以很高程度的保护及其严厉的刑罚。汉律对于盗窃罪的处罚相当严苛，针对私有财务的保护也十分重视，“无故入人室宅庐舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。”［10］这显然是通过立法承认对于侵犯他人私有财产的盗窃者先斩后奏的合法性，即便是仅有犯罪嫌疑，也可当场杀之，可见秦汉立法对打击盗窃私有财物行为的力度之大和决心之强。

（二）公有财产权及其财产制度

汉朝是一个十分推崇孝道的朝代，对于丧葬之礼非常重视且陪葬品价值连城，因此盗掘行为异常频繁。秦汉时期对于皇家寝庙、陵墓或园陵器物给予很多的法律保护，这样违背人伦孝道的行为，使得上至帝王下至百姓都深恶痛绝。秦汉时期对于实施盗墓行为的犯罪，不论其犯罪结果是否对于实际财物有真实损害，都会处以严厉的刑罚措施。《二年律令·盗律》中有专门针对盗墓罪，即“盗发冢（家）”罪的立法规定，凡犯此罪者皆被处“磔”刑。［11］足见汉律对于皇帝使用的器物、寝庙等都是相当珍视并且严加保护的。此外，根据相关文献记载：“汉诸陵皆属太常，人有盗柏，弃市。”“其后人有盗高庙坐前玉环，得，文帝怒，下廷尉治。案盗宗庙服御物者为奏，当弃市。上大怒曰：‘人亡道，乃盗先帝器！吾属廷尉者，欲致之族，而君以法奏之，非吾所以共承宗庙意也。’释之免冠顿首谢曰：‘法如是足也。且罪等，然以逆顺为基。今盗宗庙器而族之，有如万分一，假令愚民取长陵一抔土，陛下且何以加其虖？’文帝与太后言之，乃许廷尉当。”［12］可见汉代将皇帝之墓及其陪葬品视为神圣不可侵犯的国家财物，对于盗窃国家财物的犯罪行为，当时的统治者及法律必定不会姑息，甚至失职官员也会受到相应严厉的惩罚，表明了立法者对于国有财产的保护十分重视。

（三）官吏职务廉洁性

主守盗、假县官财物弗归、受赇以枉法及行赇等犯罪行为既侵害了财物管理制度，又损害了官吏职务的廉洁性。［13］拥有一定职权的官吏，不仅代表国家行使权力，而且实际掌握着职权范围内的财产权。如果官吏出于贪欲或其他不法目的，以非法手段获取或者侵吞国家财物，加之他们便于以合法形式掩盖非法目的，这将会对统治者的管理体系造成动摇和威胁，更甚者使民众对统治产生不满和对抗，进而产生的暴乱对社会稳定与和谐有着极大的危害。

秦汉时期已将“主守盗”等犯罪视为危害国家财产权的一大隐患，一旦发现此类犯罪一定毫不姑息。对于假冒官吏实施盗窃的行为，显然是犯罪分子为了给自己实施盗窃行为提供便利或者掩人耳目，假冒官吏的身份便于乱用职权，既侵犯官吏职务的公正和廉洁，也损害国家官员自身的形象，因此法律规定对于这类犯罪一般处以磔刑。《二年律令》和《法律答问》中都有“假县官财物”的相关规定，古代法律禁止官物私自借贷，假借官物具体包括两个罪名，一是指私自将官物借贷于他人，即私自借贷官物与人罪，二是通过正常程序借出官物而过时不还的行为，即假借官物弗归罪。［14］跟秦律相比，汉律对于官私财物的限定范围更广，不仅包括公家金钱，而且还有马牛、粟米和布帛等。古代的官吏假借私权之便侵吞国家财产，为自身或他人谋取利益，这和现代刑法所打击的挪用公款或公共财物等规定均有相通之处。

《二年律令》记载：“受赇以枉法，及行赇者，皆坐其臧（赃）为盗。罪重于盗者，以重者之。”［15］依照此条引文，行贿者和受贿者应根据赃物的价值进行量刑并以盗罪论处。自古以来行贿和受贿行为就是腐化国家权利和财产的一颗恶性肿瘤，不仅破坏公平竞争的社会秩序，而且侵蚀国家官员的职务信仰，甚至于官员将国家公权私有化，损害国家和民众的利益。秦汉时期盗罪中的相关规定，强调了官吏受贿应当承担的法律责任。根据相关文献研究，秦汉时期将行贿和受贿行为同罪论处，并且对于官吏会从重处罚，严格的法律规定对于打击官吏犯罪和维护国家公职人员职权的公正廉洁产生了重大的作用。

（四）人身权利

汉律把公开抢夺或抢劫他人财物的犯罪行为成为“劫人”。根据相关史料记载，劫人包括抢夺、抢劫甚至杀伤人命等形态。这种犯罪行为包含一定的暴力因素，不仅威胁当事人人身和财产权利，而且对于整个社会的治安产生极大的不利影响。秦汉时期经常见的另一种犯罪是“略人”，所谓略人就是指强迫、威胁甚至采取暴力手段掳掠他人，或者将他人出卖而获得非法利益的犯罪，这种行为是违背当事人意志的。汉朝的略人罪还被细分为几种情形，包括单纯掳掠人口、将人口贩卖作他人之奴或者妻妾、买卖双方达成合意的贩卖行为。

三、秦汉时期盗罪犯罪客观方面

（一）盗罪表现形式

秦律在“盗”罪这一领域有盗徙封、盗封音夫、盗祭具、盗布、盗钱、盗牛、公士盗、士伍盗、臣妾盗与子盗父等十数种不同类型的罪名。［16］法律史学家对于秦汉之间法律制度的关系大多概括为“汉承秦制”，认为汉代法律制度是对秦朝更深层次的积极继承，从秦始皇至汉武帝，内在历史脉络并未发生断层，秦汉法律文化具有连续性。根据标的物不同，秦汉时期的法律对于盗罪有着详细的分类。依相关文献的记载，秦汉时期在盗罪罪名的设置上分为：盗窃罪、强盗罪和群盗罪、劫人、盗杀伤人、略人、受赇以枉法及行赇、假县官财物等。犯罪分子采取的犯罪行为方式和产生的危害后果不同，因而客观方面表现形式也就不同。正如将盗窃罪分为单独盗窃、共同盗窃和主守盗，针对每种盗罪类型特有的具体表现形式，秦汉法律其分类并进行更详细的划分。

（二）盗罪犯罪行为和结果

汉律中记载的“盗”罪即“凡盗”，指的是入室盗窃，窃盗罪最大的特点就是潜行隐面而取，这是对于窃盗罪犯罪行为方式的限定。我国古代对盗窃强调“计赃论罪”，秦简《法律答问》载：“盗百一十钱，先自告，何论?当耐为隶臣，或日货二甲”；“不盈二百二十以下到一钱，迁之”；“不盈六百六十到二百二十钱，黔为城旦”；“盗过六百六十钱，黔剔以为城旦”。［17］可以看出秦朝在盗罪犯罪结果立法方面的合理和精确。张家山汉简律文中明确以犯罪所得赃物价值来定罪量刑：“盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦舂。六百六十到二百廿钱，完为城旦舂。不盈二百廿到百一十钱，耐为隶臣妾；不盈百一十到廿二钱，罚金四两。不盈廿二钱到一钱，罚金一两。”［18］这是秦律对法律如何针对盗罪进行定罪量刑的详细规定。《二年律令》中记载了对于一般盗窃罪是以计赃论罪这一司法原则进行量刑的，根据不同情况和犯罪行为最终的盗窃金额大小，分别根据五个等级来定罪量刑。关于群盗罪，秦律规定五人及五人以上共同实施盗窃视为群盗，“群及亡从群，欧折人枳（肢）、肤体、及令可破骞，若缚守而强盗之，及投书、县（悬）人，恐揭人以求六五钱财，盗杀伤人，盗发冢，略卖人若已略未卖，桥（矫）相以为吏，自以为吏以盗，皆磔。”［19］这条法律规定除了提出群盗罪的基本概念，还指出了符合这一犯罪行为构成要件的具体实施盗窃的犯罪行为，以及“求钱财”、“盗杀伤人”、以及“盗发冢”的犯罪结果。

关于汉律记载的恐吓取财犯罪，这一犯罪的客观方面构成要件需要考虑是否有恐吓行为，但不在乎被恐吓人是否因此产生惧怕感和是否取得财物。汉《盗律》中有所规定此类盗罪的犯罪行为是以行贿和受贿为手段进行的，犯罪结果是侵害国家财产权利或管理制度，行贿者和受贿者同罪论处且量刑大小和犯罪金额是有关系的。汉代的受贿还分为受贿不枉法和受贿枉法，并且两者产生的后果是不同的，这同样是秦汉时期法律将犯罪客观方面纳入量刑情节的表现。此外，“盗出财物于边关徼”，是指非法以秘密方式私自将财物运出关塞到境外，此处的财物可以是其合法财产，也可以是非法获取的财物。［20］这是秦汉时期针对塞外人入境实施盗窃活动作出的规定，可见当时对于境外人犯罪处罚之严厉，对于能够抓捕或者杀死入境犯罪者的官员还会给以褒奖。这条法律规定是对犯罪分子通过秘密将财物运至境外的行为方式取得财物的违法行为的制裁，明确规定了犯罪行为和结果。另外，秦汉时期的法律在其他类型的盗罪，如主守盗、略人、劫人和假县官财物弗归等方面的规定，也能体现出对犯罪行为和犯罪结果的不同。

四、秦汉时期盗罪犯罪主观方面

（一）故意犯罪

研究秦汉时期关于盗罪的法律规定，就一般犯罪而言，基本是基于主观故意进行犯罪的，行为人以攫取财物为目的，明知该行为损害他人和国家的利益或者可能给社会造成损害，却依然实施犯罪。例如在买卖人口方面，如果行为人明知劫掠行为是违法的却依然选择交易，买卖双方均会被处以同样的刑罚，“智（知）人掠卖人而与贾，与同罪。不当卖而私为人卖，卖者皆黥为城旦舂。买者智（知）其情，与同罪。”［21］对于共同犯罪的规定，如“谋偕盗而各有取也，并直（值）其臧（赃）以论之”［22］在实施犯罪之前，行为人之间形成了共同的犯罪合意，法律规定将赃物价值之和作为定罪量刑的标准，这是秦汉时期对共同犯罪行为人主观故意的认识。《汉律》规定“与犯人交关三日，即应知情。 ”［23］由此可以看出，汉朝对于“故意”这一主观要件认定的判定方式主要是事实推定，即犯罪是否故意由官吏根据案件事实予以推定，一方面出于提高效率的目的，另一方面避免抓捕罪犯时出现证据不足的情况，如果罪犯的行为符合一定的事实或客观标准，那么就可以认定罪过的存在。

（二）过失犯罪

对于一些比较特殊的盗罪类型，存在故意和过失两种主观形态。“盗出财物于边关徼，及吏部主智而出者，皆与盗同法；弗智（知），罚金四两。使者所以出，必有符致，毋符致，吏智（知）而出之，亦与盗同法。盗出黄金边关徼，吏、卒徒部主者智（知）而出及弗索，与同罪；弗智（知），索弗得，戍边二岁。”［24］一方面，守卫边关的官吏如果明知道行为人在实施走私货物的行为，非但没有进行制止，反而予以放行，官吏和行为人均以盗罪论处，而倘若官吏因为疏忽大意没有发现罪犯的走私行为，则要以罚金论处。这条规定体现出秦汉时期的法律对于故意犯罪和过失犯罪的区分，并且不认为犯罪仅仅是因为故意才会发生，过失也是导致犯罪结果产生的主观原因之一。另一方面，官吏明知道出使的使者没有携带符券出关而放行，明知道走私黄金而放行，放行的官吏和走私者均依据盗罪论处。倘若负责检查的官吏不明情况或者经搜查后未发现实际存在的违反法律的犯罪行为，那么该官吏会被处以两年戍守边境的处罚。可见秦汉时期具有特殊身份的官吏，由于疏忽大意或过于自信导致的过失犯罪，应当承担相应的刑事责任，过失行为同样可能构成犯罪。

五、秦汉盗罪犯罪构成体现的法律思想

（一）区分犯罪主体和主观方面的严格立法思想

《二年律令》在盗法方面区分一般犯罪主体、共同犯罪主体和特殊犯罪主体，因而设立了众多犯罪种类的罪名，同时在区分故意和过失犯罪方面也作出相关规定，这样的区别对待和分类讨论不仅没有令人感觉罪名繁杂，反而更加清楚的表明秦汉时期立法者严谨和认真的态度和法律思想。从已出土的文献来看，《睡虎地秦墓竹简》中有关“盗”者的刑罚规定有四十五条，可见秦律对于盗罪定罪及其量刑作了较为详细的规定。汉承秦制，大致相沿不改，对盗窃罪的处罚，较奏律更为坚决。［25］《二年律令》根据犯罪行为人的具体年龄划分了应当承担的责任和选择适用的刑罚措施。立法者摒弃过去以偏概全的理念，这既是以负责任的态度对违反法律的罪犯进行惩罚，也是对心智不成熟的犯罪人或者老年人的一种保护倾向，这和我国现行法律思想在责任区分方面有相通之处。

在共同犯罪方面，由于多人共同犯罪往往比单独犯罪产生的社会危险更大，同时还存在教唆犯罪人和实际实施犯罪的行为人不一的情形，为了使盗罪犯罪行为人都能受到相应的刑罚制裁。秦汉两朝的法律都对此作了相应的规定。对于官吏这一特殊主体的犯罪，行为人往往以合法形式掩盖非法目的，或者滥用国家职权实施更严重的危害国家和人民利益的行为，立法者对此类主体的故意和过失也做出来了较为详细的规定。另外，由于古代国家的产生具有家族影响渗入的独特性，使得国家治理中混合着不少家族因素，再加上受到儒家法律思想的深刻影响，亲属之间一些盗罪的处罚在秦汉法律中也是区别于其他的。

（二）重视犯罪客体以保证公私财产和人身权利不受侵犯

盗罪作为封建社会最常见也最引起统治者重视的犯罪之一，其不论对国家公共财产权利、私人财产权利，还是对他人人身权利都具有较大的威胁。《二年律令》中记载的盗罪类型及其产生的后果大多是侵犯财产的犯罪除了一些常见的盗罪类型，还有劫人和略人等侵犯人身权利的罪名出现在秦汉时期法律规定中。这些犯罪一方面损害了受害者的人身财产权利，另一方面严重危害了国家利益和社会公共安全，同时对于秦汉时期统治者的政权稳定也存在很大的威胁。《二年律令》中记载的各项立法，明确体现了秦汉立法者把财产和人身安全保护方面的思想贯彻到实际执行中。

（三）犯罪客观表现的多样导致刑罚灵活

根据犯罪标的的不同，盗罪不仅有着多样的表现形式，而且每种类型的盗罪犯罪具备其独特的犯罪行为和产生的犯罪结果，秦汉法律针对不同犯罪类型制定了对应的刑罚手段。十多种盗罪罪名的刑罚不乏及其残忍的制裁方式，这是秦朝“严刑”的法律思想的直接体现。除此之外，由于盗罪表现形式和危害结果的多样，使得立法者为了更好的维护社会治安和民众权益，将多样配套的刑罚措施一并纳入法律。秦汉时期的刑罚主要有笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑，同时还有可以用金钱代替刑罚的赎刑。可见法家思想对于秦汉立法产生了很大的影响，立法技巧背后的法律思想对进一步了解秦汉立法及其制度具有重要的价值，值得我们深究和学习。