法人代表越权对外提供担保的效力——以最高人民法院案例为分析对象

何 燕 梅

(中央财经大学法学院，北京 100081)

一、问题的提出

在司法实践中，存在公司法人代表超越决策权限订立担保合同的现象。对于如何认定此类合同的效力，学界存有争议。较为典型的案例为最高人民法院〔2012〕民提字第156号案例，即招商银行股份有限公司大连东港支行(以下简称“招行东港支行”)诉大连振邦氟涂料股份有限公司(以下简称“振邦股份公司”)、大连振邦集团有限公司(以下简称“振邦集团公司”)借款合同纠纷一案。2006年4月30日，招行东港支行与振邦集团公司签订一份金额为1496.5万元人民币的借款合同，与振邦股份公司分别签订2份不动产抵押合同并办理了抵押登记。2006年6月8日，振邦股份公司出具了不可撤销担保书，承诺对该借款合同承担连带担保责任。后振邦集团公司到期不能偿还借款本息，振邦股份公司也未向招行东港支行履行连带担保义务。据此，招行东港支行向法院起诉，请求法院判令振邦集团公司偿还借款合同中约定的本金及利息，振邦股份公司对此承担连带责任。

该案争议焦点在于如何界定担保人振邦股份公司的担保责任范围。这主要取决于涉案的2份抵押合同及不可撤销担保书的效力：若有效，担保人振邦股份公司自应依约承担连带担保责任；若无效，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“《担保法解释》”)第7条的规定，在主合同即借款合同有效而担保合同无效的情况下，担保人仍应承担担保责任，但其责任范围大小视债权人是否有过错而不同。若债权人无过错，担保人应对该笔借款承担连带担保责任；若其有过错，其承担的担保责任范围以不超过债务人不能清偿部分的二分之一为限。本案中，债权人即招行东港支行是否有过错，即其是否知道或应当知道振邦股份公司法人代表周某某系超越权限订立担保合同，取决于其是否尽到应有的审查义务。一审、二审与再审法院在抵押合同及不可撤销担保书的效力、债权人招行东港支行是否为善意方面作出了截然不同的判决。一审法院认为，2份担保合同均无效。振邦集团公司系振邦股份公司的控股股东，依照我国《公司法》第16条第2款的规定，公司为其控股股东提供担保系关联担保，需经担保人股东(大)会决议通过。但本案中，担保人振邦股份公司并未就此召开过股东大会，其提供的《股东会担保决议》系无效决议，振邦股份公司的法人代表周某某并无订立案涉担保合同的权限。这一越权行为存在明显瑕疵，但招行东港支行没有尽到合理的形式审查义务，因而其对周某某越权担保的行为是知道或应当知道的。依据《担保法解释》第11条的规定，2份担保合同应属无效合同。振邦股份公司提供的《股东会担保决议》上的印章除了振邦集团公司外其余均为虚假印章，因而担保人振邦股份公司与债权人招行东港支行均存在过错。据此，一审法院根据《担保法解释》第7条的规定判决振邦股份公司在振邦集团公司不能清偿部分的二分之一的范围内承担连带的担保责任。二审法院也采用了相同的裁判思路。

再审法院即最高人民法院认为，我国《公司法》第16条第2款在本质上是关于公司内部控制程序的规定，对交易相对人不具有约束效力，宜认定为管理性强制规范，违之并不必然导致合同无效。在与招行东港支行签订担保合同时，振邦股份公司还提供过一份公司签字及印章样本，而涉案《股东会决议》上的签字及印章与该样本完全一致，且振邦股份公司的签章真实，涉案抵押权已依法登记设立，招行东港支行已善尽了合理的形式审查义务，系善意，周某某的行为构成表见代表，振邦股份公司应对振邦集团公司的债务承担连带担保责任。

对于上述判决的观点，笔者有不同意见。认定公司法人代表越权对外提供担保的效力的关键在于如何解释与适用我国《合同法》第50条和《公司法》第16条。《合同法》第50条只规定了相对人为善意时代表有效，但并未指明相对人为恶意时代表行为效力如何。《公司法》第16条也未规定若违反本条规定应承担的法律后果。由此，关于公司法人代表越权担保的效力的认定，司法实务以及学界还未形成一致意见，有待于进一步讨论。

二、越权担保效力模式的选择

在本案中，一审、二审法院与再审法院的判决代表了2种越权担保效力模式。(1)担保合同无效。一审、二审法院认为，涉案《股东会担保决议》无效，周某某系越权对外提供担保，招行东港支行对此是知情的，所以担保合同无效，但债权人招行东港支行有过错，故担保人振邦股份公司对招行东港支行的损失仍应承担连带担保责任。(2)担保合同有效。再审法院认为我国《公司法》第16条是管理性强制规范，违之并不当然导致合同无效，招行东港支行在与振邦股份公司为担保行为时已尽合理的形式审查义务，系善意，符合《合同法》第50条关于表见代表的规定，因此担保合同有效。

笔者不赞同上述2种观点。《担保法解释》第11条以及《合同法》第50条中的“该代表行为有效”不应直接理解为担保合同无效，而宜理解为该越权代表行为对公司发生效力，合同效力并不因此受影响。对于公司的越权担保，《合同法》第50条只是对外担保行为效力的归属规则；《公司法》第16条是法人代表对外担保权限的规则，可作为审查相对人是否为善意的标准之一；《合同法》第52条是担保合同的效力规则，担保合同是否生效应当视其自身是否具备相应的法律行为的生效要件[1]。即依据我国《合同法》第50条判断代表行为的效力是否及于公司。只有在认定了该代表行为归属于公司之后，才能认定合同成立，进而对合同有效或无效进行讨论。依据该条文的字面含义可知，越权担保的效力取决于相对人对法人代表超越权限订立担保合同这一事实知情与否，而《公司法》第16条所涉及的即是“知道或应当知道”的判断。若相对人不知道也不应知道其超越权限时，即相对人为善意时，该代表行为自然有效，即对公司发生效力。此时，担保合同本身是否有效，取决于其是否具备《合同法》和《民法总则》所规定的法律行为生效要件。若合同本身具备生效要件，则担保合同有效，公司自应负担保责任；若合同无效，公司则负赔偿责任。但如果相对人的主观状态是知道或应当知道法人代表系越权代表时，能否反推为无效。对此，学界有2种不同的观点：一种观点认为，由于法律旨在保护善意之人而非恶意之人[2]， 故当相对人为恶意时，越权担保无效；另一种观点认为，若相对人为恶意，则应参照适用无权代理的规定，越权担保效力待定，法人予以追认或法人代表事后获得授权的，代表行为有效，法人不予以追认的，代表行为无效[3-4]。笔者支持第二种观点。就第一种观点而言，若公司的法人代表越权与他人为民事法律行为，则违背了股东的意思,可能会损害股东的利益，但有可能并不会损害社会公共利益，故不应直接认为其无效[5]。而且，赞同该观点的主要理由是为了惩罚恶意之人，但惩罚恶意之人并非只有否定越权代表行为的效力这一种途径，令其效力待定或可变更可撤销亦可以达到此目的。

我国《合同法》第50条未规定相对人为恶意时代表行为效力如何，存在规范漏洞，需要采取合适的法律方法来填补漏洞。法人代表系以法人的名义与相对人为民事法律行为，其效力由法人承担，故代表与代理在形式与效果归属上皆极其类似。正如有观点认为，在现行法律中，代表与代理之间在本质上并无差别，只不过代表仅适用于公司领域而已，故以类推适用无权代理的方法解决《合同法》第50条的漏洞颇为可取[6]。且由立法史来看，《合同法征求意见稿》第30条曾经采取一并规定无权代理与越权代表的做法。虽然《合同法》最终放弃了该建议，但其将越权代表置于无权代理、表见代理之后一并予以规定的体系安排，彰显了越权代表与无权代理之间具有一定的关联性[3-4]。在比较法上，日本学术界普遍认为，民法上有关滥用代理权、无权代理、表见代理的规定同样也可适用于代表行为的相应情况。我国台湾地区也有学者认为代表行为在法律未对其作一般规定的情况下可类推适用代理的有关规则[7]。此外，在认定越权担保行为的效力时，有必要全面考虑交易安全与股东利益。因此，根据法律规定，在相对人为善意时，该越权代表行为应对公司发生效力，以最大限度地维护交易安全；在相对人为恶意时，则赋予股东选择权，由股东自行判断其自身利益是否受到侵犯并由此决定是否追认该越权代表行为的效力。如果相对人为恶意且事后法人代表并未获得公司对其越权担保行为的追认，则其越权担保行为无效。此时，公司并非法人代表越权所订立的担保合同的当事人，合同的效力不能及于公司，对公司而言，该合同即为无效合同，且自始无效[8]。此时应按照《担保法解释》第7条的规定，对于法人代表的越权担保行为，公司存在不可推卸的监管上的过错，债权人也存在未善尽合理审查义务的过错，因此，担保人应在债务人不能清偿部分的二分之一的范围内承担连带的赔偿责任。同时，法人代表的越权担保行为违反了忠实义务，公司在承担赔偿责任后可依法向法人代表进行追偿。如此，不但可以强化法人代表的忠实义务，亦能尊重债权人的合理预期，且能维护担保秩序和交易安全[8]。

具体到本案，招行东港支行应为恶意的债权人，周某某的越权行为对公司的效力有待于振邦股份公司予以追认，但抵押合同及不可撤销担保书的效力并不因此而受影响。若振邦股份公司予以追认，且2份担保合同因并不存在法律规定的无效或可撤销事由，则振邦股份公司需依约承担连带的担保责任；若振邦股份公司不予以追认，则2份担保合同对振邦股份公司而言是无效的(理解成为不发生效力更为合适)，担保人振邦股份公司在债务人振邦集团公司不能清偿部分的二分之一的范围内承担连带担保责任。

此外，值得一提的是，在本案中，最高人民法院在判决书中认为，周某某超越权限订立担保合同，构成表见代表。关于表见代表体系，石一峰作了较为系统的论述[9]。笔者认为，在法人制度中，法人代表是指法人代表与法人之间的关系，不是对法定代表人权限的限制。判断一个人是否为法人的代表，依据的是公司章程等对其法律地位的限定，而不是依据法人代表为具体民事法律行为时的权限。若创设表见代表的新概念，反而混淆了上述关系。且在无明文规定的情形下，即适用新的概念进行裁判，有擅自造法之嫌。

三、交易相对人“善意”的判定

(一)交易相对人的审查义务

在认定越权担保行为的效力时，应参考交易相对人的主观状态，即其对法人代表越权提供担保这一事实是否知情。对我国《合同法》第50条进行文义解释可以得知，相对人被推定为善意，但有相反证据证明其为恶意的除外。此处的“相反证据”即涉及我国《公司法》第16条，该条规定了法人代表对外担保权限，可作为审查相对人是否为善意的标准之一。因此，交易相对人在签订担保合同过程中，是否尽到了《公司法》第16条所规定的审查义务，是判断其主观状态的重要标准。但相对人是否应当负有审查义务，理论界和司法实践有不同观点。(1)否定派认为相对人无审查义务。公司章程即使已公开，也不能推定第三人就此知晓，公司章程对公司内部人员以外的第三人不具有对抗效力[10]。《公司法》第16条本质上属于对公司内部的程序性规定，其立法目的在于保护公司法人、小股东以及债权人的合法利益不受公司董事、监事或其他高级管理人员，以及公司大股东与实际控制人的侵害，而并非为了约束公司之外的合同相对人，因此，并不能为相对人的审查义务提供法律依据。若将这些内部的程序性规定解释为相对人负有审查义务的法律基础，则有不适当地超出了《公司法》相关条文的文义范围而违背了相关规范的意旨之虞[11]，且与商事行为注重效率与公平的原则相悖，增添了不必要的交易成本，进而影响交易相对人的积极性，阻碍了交易行为的发生与进行，影响了经济的健康发展。(2)肯定派认为相对人在接受公司的担保时，有权利也有义务要求担保公司提交公司章程以及董事会或股东(大)会决议并履行形式上的审查义务，《公司法》经颁布后，即可推定其具体内容为有关各方所知[12]。《公司法》第16条对公司担保作了强制性的程序性规定，即公司在对外投资其他企业或提供担保时，需提供公司担保决策机构同意的决议。故公司和相对人都要符合此法定决策程序的规定。因此，相对人在与公司签订担保合同时，就应当注意到法律的既有规定，并从理性人的注意义务出发而履行基本的形式审查义务,审查公司章程以及董事会决议或股东(大)会决议[13]。

笔者认为，在公司对外提供担保的合同中，相对人应负有审查义务。具体而言，相对人应有义务审查担保人的公司章程，尤其是关于公司对外提供担保的决策机构以及相应表决规则的内容，进而审查相关决策机构作出的同意担保的决议。罗马法谚语有云：“不知法律不免责。”法律在颁布后即具有对世效力[14]。既然《公司法》第16条对公司对外提供担保的法定程序作了限制，那么便推定相对人在为担保行为时理应注意到此规定，应知悉公司法人代表未经公司担保决策机构的同意，无权对外以公司名义提供担保。因此，在与公司为担保行为时，相对人有义务对公司章程以及公司的担保决议进行审查。相对人所负的此种审查义务是基于法律规定的注意义务[15]，与公司章程的对外效力无涉。若否定相对人的审查义务，则有一味强调交易外观之虞，极易造成公司内外串通，从而侵犯公司财产。可见，应当要求相对人在交易过程中尽到合理的审查义务，否则将承担不利后果。一方面，这样可以倒逼相对人仔细审查公司章程和相关决议，从而逐渐形成醇厚善良、诚实信用的商业文化[16]；另一方面，也有利于限制由“独立担保”产生的诈骗和权力滥用行为[17]。

(二)审查义务的范围和标准

要判断相对人的主观状态，需要对审查义务的范围和标准进行界定。

1.明确审查的范围。在签署担保合同时，相对人应审查担保人的公司章程以及担保决策机构的决议。相对人有查询公司章程的权利，只是难易程度依担保公司是否为上市公司而有所区别。若为上市公司，则通过网络即可便捷地查询公司章程；若为非上市公司，则可依据《公司法》第33条以及《公司登记管理条例》第61条的规定查询公司章程。虽然程序较为繁琐且在实践中操作起来有一定难度，但这只是说明公司登记机关还需进一步改善其服务职能，积极践行其法定义务[12]。最为关键的是，相对人在与公司为担保行为时完全可以要求担保人提供公司章程。在信贷实践中，商业银行也是基本要求担保人将公司章程纳入应提交的相关文件之中[18]。

2.明确审查标准。关于审查标准，学者们的观点可以分为实质审查说和形式审查说2种。实质审查说认为，在与公司为担保行为时，相对人需审查公司章程、担保决议是否同时符合真实、合法、有效的标准，如相关的决策机构的会议是否依法召开，召开的会议是否存在程序上和实体上的瑕疵，董事或股东在担保决议上的签章是否真实等[19]。形式审查说认为，担保合同中的相对人仅承担形式审查义务，即相对人仅需审查担保人提供的材料是否齐全、是否符合法定形式，而无需审查其真实性和有效性[7]。

笔者赞同形式审查说。实质审查说要求相对人承担实质审查的义务在实践中并不具有可操作性。相对人要尽到实质审查义务，就必须知晓公司担保决议形成的具体过程以及公司内部的整个决策过程，但这对于公司之外的相对人而言，明显是不现实的。此外，要求相对人审查公司章程及担保决议是否真实、合法且有效，会使相对人因此承担过高的审查成本以及授信风险，且恶意担保人可能因此会以相对人未尽审查义务为由而否定担保合同的效力，从而滋生道德风险[6]。

在司法实践中，法院通常采取形式审查标准。在本案中，一审法院依据以下4点认定相对人招行东港支行为恶意，其对《股东会担保决议》没有尽到合理的形式审查义务。(1)在公司名称上，决议上有一枚印章名称为“辽宁科技创业投资责任公司”，但“责任公司”这种称谓在公司法上并不存在；(2)在股东名称变更上，早在2003年，担保人振邦股份公司的股东之一“大连科技风险投资公司”就已将其名称变更为“大连科技风险投资基金公司”，两者名称系有“基金”二字之差异，而决议的印章系公司名称变更前的印章；(3)在印章真实性上，经过对担保人的2个股东“天津环渤海创业投资管理有限公司”和“中绿实业有限公司”的印章进行司法鉴定，2枚印章均系虚假印章；(4)作为股东之一的实际控制人振邦集团公司在该决议上也签了章。因此，可以认定，相对人招行东港支行对振邦股份公司法人代表周某某系越权担保这一事实是知道或应当知道的。二审法院认同了一审法院的上述观点。在再审期间，相对人招行东港支行提交了一份新证据，证明振邦股份公司向招行东港支行提供的股东会决议上的签字及印章与其为担保行为时提供的签字及印章样本一致。最高人民法院认为，要识别股东会担保决议中的相关瑕疵，不仅需要鉴定机关予以鉴定，还需要查询工商登记，深入地了解《公司法》的相关规定。如若将上述瑕疵也归入相对人的审查范围，则对相对人而言过于严苛，且不利于交易的稳定性。

在形式审查标准之下，相对人无需审查公司担保决议在形成过程中是否存在程序性瑕疵，如董事会或股东(大)会决议的通知、召集和表决程序是否符合公司章程及《公司法》的规定，也无需审查公司担保决议中的股东、董事签章是否真实。形式审查的标准应限于：(1)决议上签章的股东是否符合公司章程中的记载，若为董事会决议则应审查决议中的签章是否符合公司登记(备案)申请书中的记载；(2)参会及同意人数是否符合法律及公司章程的规定；(3)决议中所载同意担保的数额是否在公司章程规定的单项担保数额限额之内。

在本案中，关于相对人审查义务的参照对象，一审、二审法院并未指明，再审法院将其确定为签订担保合同时担保人提供的签字及印章样本。笔者认为不妥。依我国《公司法》的规定，公司章程上有各股东的签名和盖章，故将参照对象定为公司章程中关于股东签章的记载更为合适。若仅以担保人自己提供的签章样本为参照对象，则实际上架空了相对人的形式审查义务，担保人只需伪造一个公章并在样本和决议上分别盖章即可。一审法院判决中所认定的4项形式审查标准，笔者认为只有第一项和第四项属于形式审查标准。第二项中，相对人需通过查询工商登记才能知晓“大连科技风险投资基金公司”的名称变更；第三项中，“天津环渤海创业投资管理有限公司”和“中绿实业有限公司”的印章是否存在瑕疵也须通过司法鉴定，这两项标准已经超出了形式审查的范畴。正如最高法院在再审判决书中的观点，若严格要求相对人对这两项标准也承担审查义务，则有苛责于相对人之嫌，也不利于保护交易安全。

四、担保行为中银行债权人风险规避的建议

在与公司法人为担保行为的过程中，银行债权人可按以下步骤对相应的担保事项进行审查，以期尽可能地规避其法律风险。

(一)首要审查事项

在签订担保合同时，银行债权人应首先审查担保人的主体资格。依据我国《担保法》第8条、第9条、第10条和《民法总则》第144条、145条的规定，国家机关不得为担保人(经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外)；以公益为目的的事业单位和社会团体，如学校、幼儿园、医院等，亦不得为担保人；在企业法人中，除非得到书面授权，其分支机构与职能部门不得为担保人，且所提供的担保不能超过授权的范围；无民事行为能力人提供的担保无效，限制民事行为能力人提供的担保效力待定。

(二)其他审查事项

若担保人主体资格无瑕疵，则银行债权人应按照如下步骤对与担保相关的其他事项进行审查。银行债权人需审查担保人公司章程是否禁止为他人提供担保，若公司章程有相应的否定性规定，银行债权人不应接受该公司提供的担保；若公司章程并未禁止对外担保，则银行债权人可继续审查公司章程中关于公司对外担保总额及单笔担保金额的限额。银行债权人还需审查因债务人是否为公司股东。若债务人为公司股东，则该担保是为关联担保，依据我国《公司法》第16条第2款的规定，银行债权人应直接要求担保人提供股东(大)会关于同意担保的决议。若债务人非为公司股东，则需要银行债权人甄别该债务人是否为公司的实际控制人。若银行债权人能够确定债务人为担保人的实际控制人，则该担保为关联担保。若银行债权人不能辨别是否为担保人的实际控制人，为了防范风险，也应将该担保视为关联担保，从而要求担保人提供股东(大)会关于同意担保的决议。在能够确定债务人不为公司实际控制人的情况下，银行债权人仍需审查公司章程是否规定了担保决策机构。此外，依据《公司法》第16条的规定，一般担保决策机构是董事会或股东(大)会，二者具备其一即可；但关联担保只能由股东(大)会决定，且不得转授权。若公司章程中规定了担保决策机构且该规定符合《公司法》第16条的要求，则银行债权人只需要求担保人提供公司章程所规定的担保决策机构关于同意担保的决议即可；但若公司章程中的担保决策机构的规定违反了《公司法》第16条的要求，或公司章程中没有关于担保决策机构的规定，则银行债权人需直接要求担保人提供股东(大)会关于同意担保的决议。

在决议的审查方面，银行债权人需关注决议在形式上是否符合完善且合法的标准，如董事会的决议须由董事签名并由董事会盖章，股东(大)会的决议上也须由股东签章，且该签章须符合公司章程的记载，其参会以及同意人数应符合法律及章程的规定，决议所载同意担保的贷款数额不能超过章程规定的限额，等等。

五、结语

本案中，各级法院在关于越权担保合同的效力认定上呈现较大分歧。一审、二审法院判决认为债权人招行东港支行未尽到合理的形式审查义务而为恶意，担保合同无效。再审判决确认《公司法》第16条为管理性强制规范，违之并不当然导致合同无效，相对人招行东港支行已尽到合理的审查义务系善意，构成表见代表，担保合同有效，担保人应对债务人的债务承担约定的连带责任。该判决经作出后引发了法学界的广泛争论。本文给出了不同的认定思路，先依据《合同法》第50条判定该越权担保行为是否归属于公司，再依据《公司法》第16条判断相对人是否知道或应当知道法人代表系越权对外提供担保，即相对人是否为善意。而担保合同的效力判断则应视其自身是否具备相应的法律行为的生效要件而定。