肖像权侵权案件中的肖像界定

文/许阿琰

案件来源 《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第6期(总第86期)

[案情]

原告：叶某

被告：某某医院 某某出版社 某某公司

原告叶某在中国人民解放军空军总院星源激光医疗中心(以下简称激光中心)就脸部先天的青黑色斑痕进行治疗，治疗效果良好。2011年10月间，其发现在某某出版社出版的《北京交通旅游图》上刊登的某某医院广告使用了原告治疗脸部斑痕前后的照片作为病案。后查《北京交通旅游图》已经十几次刊登这张照片，按地图上的记载，每次印刷高达50万份。原告主张：被告某某医院、某某出版社以及某某公司的上述行为侵害了原告的肖像权。并请求判令被告立即停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并赔偿损失10万元。

被告某某医院辩称：原告所诉的照片，是我院购买仪器设备时由供货方提供的，我院在委托被告某某公司发布的广告中，从病例角度使用了这张照片，这是一张局部照片，照片中人物的眼睛以上部分被遮挡，不能证明是原告。照片只占地图上很小一部分，不会带来严重影响，且我院使用这张照片也未获利，没有侵害原告的肖像权，不同意原告的诉讼请求。被告某某出版社和某某公司辩称，发布的广告中附带的这张照片是局部照片，根本无法辨认肖像人是谁，因此不够成对原告肖像权的侵害。

[审判]

北京市东城区人民法院一审认为：将原告叶某出示的其治疗前后原始照片与广告上使用的特定人眼部以下照片进行对比，可以推定，叶某是广告使用照片上的原形人。法律规定的肖像权，基于公民的肖像而产生。原告叶某所诉的这张照片不能反映特定人相貌的综合特征，不能引起一般人产生与特定人有关的思想或感情活动，因此不是法律意义上的肖像。叶某据此照片主张保护肖像权，理由不能成立。综上所述，北京市东城区人民法院驳回原告叶某的诉讼请求。上诉后北京市第二中级人民法院以同样理由驳回上诉，维持原判。

[评析]

本案是一起肖像权侵权引发的典型性纠纷，三被告未经叶某同意，将其局部面部特征印刷在《北京交通旅游图》上作广告，叶某的肖像利益肯定受到了侵害，但两级法院均认定“这张照片不能反映特定人相貌的综合特征，不能引起一般人产生与特定人有关的思想或感情活动，因此不是法律意义上的肖像。”简言之，法院通过认定局部面部照片不构成法律上肖像的认定标准，而驳回叶某的诉讼请求。那么问题是：如何界定法律上的“肖像”？

《民法总则》第110条未对肖像进行界定，其他法律上也只是采取列举的方式规定了侵犯肖像权的具体情形，这也导致如上叶某案件中法官需要结合案情中自然人形象所呈现的具体状态区别认定。参考标准不一，论据不一则容易导致对肖像构成之认定结果不一。

肖像权是人格权的一部分，只有通过一定物质载体展示出来的形象能和权利人形成一一对应关系，才涉及到是否构成侵权的问题，如果此对应关系建立不起来，就不存在需要保护的利益主体，更谈不上侵权。实务中肖像认定的困境在于认定权利人和通过载体表现出来的形象之间是否建立起“一一对应”关系。

目前主要有以下两种观点，第一种观点将肖像定义为自然人的面部形象。①这种观点突出强调只有物质载体上体现的是自然人的面部或以面部为主的形象时，才能建立起“一一对应”的关系，换言之，如果一个载体中没有出现权利人的面部，但通过此载体所呈现的其他特征足以另他人判断出该形象源自何人，权利人是无法通过肖像权受到侵害得以救济的。通过“叶某案”可以得出结论：我国实务中仍将面部形象的呈现以及呈现的完整性作为认定肖像构成的决定性要件。

第二种观点认定，肖像不限于自然人的面部特征，具有可识别性的其它外部特征亦包括在内。②他们将肖像这一概念的中心界定为可识别性，即借助一定表现形式呈现可使人识别出本人。而最具识别性的便是容貌，但不以此为限。如图像中无容貌或容貌模糊，也可透过其他身体特征(如姿态、举手投足方法、体格、嗓音、特殊发型等)，或身体外之特征(服饰、装扮、姓名、球衣号码等)识别出特定人，也属于肖像。

本文认为，第二种观点较为合适，符合设置肖像权保护的初衷。“人是符号的动物，符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富有代表性的特征”③，符号的功能在于通过其自身指代另一物，姓名、肖像、声音等人格要素能够吸收人的人格价值和形象价值而被赋予独特的第二含义，成为具有指向性、将不同对象区别开来的符号。肖像作为自身与他人相区别的符号，如果某一物质载体的内容足以使人将其与某自然人发生联想，即便该肖像所反映的是他人的外貌特征，或者该载体仅再现了自然人肖像的某一部分但达到了肖像这一符号所具有的基本功能，此时肖像权人就应当获得排除自己肖像被非法贬损、使用的权利。因此只要能通过载体所再现的内容清楚地辨别其所反映的自然人形象属于谁即可。

在明确这一点之后我们可以回溯到“叶某案”中，叶某的双眼被遮挡，虽然没有露出整个面部容貌，但是就叶某个人及其最亲近的人来讲，已然清楚地认识和辨认出照片上就是叶某本人，对叶某本人的人格尊严已然造成了事实上的侵害，不论除此之外的公众是否认出这是叶某，精神损害的事实已然发生。故，本案中，叶某主张其肖像权受侵犯是成立的，法院应当判令三被告停止侵权、赔礼道歉，并结合叶某本人的精神损害程度予以相应的精神损害赔偿。至于经济赔偿部分，因为一般公众很难认知其中的肖像权人为叶某，即并未因为该肖像为叶某本人而给三被告带来额外的经济效益，相应的叶某本人的财产利益也并未损失，因此可以不予经济赔偿。

注释：

①王利明主持编写的《中华人民共和国民法典(草案)学者建议稿》第336条第2款规定：肖像是指通过绘画、照相、雕刻、录象、电影等造型艺术所反映的自然人的面部形象。

②这种观点得到王泽鉴、杨立新、李永军等学者的支持，他们认为，肖像之象，固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内。见王泽鉴：《人格权保护的课题与展望(三)—人格权的具体化及保护范围：肖像权(下)》，《台湾本土法学》第87期(2006年10月)，转引：张红 著：《人格权各论》，高等教育出版社2016年版，第151页。

③[德]恩斯特.卡希尔《人论》，甘阳译，上海译文出版社2004年版，第35页。

[1]张红.“以营利为目的”与肖像权侵权责任认定—以案例为基础的实证研究[J].比较法研究，2012.

[2]袁博.我国形象权纠纷案件类型化研究[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2011(05).