共同过失犯罪成立类型与构成要素阐释——以交通肇事罪为例

金碧莹

(浙江省德清县人民检察院，浙江 湖州 313200)

近年来，共同过失犯罪理论无论在大陆法系还是在英美法系国家和地区都有较多的研究。从世界范围来看，对共同过失犯罪成立与否的观点也是各有千秋。我国现行《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共犯论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”可见，现行立法对共同过失犯罪持否定态度。但不可否认的是，我国刑法理论界和实务界对共同过失犯罪的争议颇多，主要有肯定说、否定说、限制肯定说。随着司法实践的需求变化，对共同过失犯罪行为的定性及法律适用问题成了争论的焦点。

一、共同过失犯罪成立的范围

即使肯定共同过失犯罪成立，学者们对其成立的范围依然持不同意见。有学者认为过失共同正犯仅指共同过失正犯，也有学者认为其成立范围还应该包括狭义的过失共犯，即过失的教唆犯和过失的帮助犯。笔者所持观点与前者一致，即只承认过失的共同正犯成立。具体分析如下：

(一)过失共同正犯

所谓过失共同正犯，就是过失共同的实行犯，是指共同实施共同过失犯罪实行行为的犯罪人①。行为人在持有过失的心理状态下，各自违反了共同注意义务，实施了过失行为，导致严重后果的发生。

在肯定过失的共同正犯的观点中，学者们对共同犯罪的本质持不同的立场，提出了自己的支撑论据。行为共同说认为，只要有共同的行为，就成立共同正犯，故应该肯定过失的共同正犯；持犯罪共同说的学者中肯定过失共同正犯的观点则认为，成立共同正犯，不要求“共同的故意”，只要求“犯罪的共同”，即认为，只要有共同实施过失犯的“实行行为”的意思，就具备了作为“部分实行全部责任”根据的“意思的疏通”的内容；而坚持目的行为论者认为，多人共同实施过失行为是可以存在的，因为过失行为是一种缺乏注意意识的目的行为，无论是疏忽大意还是过于自信，都是一种意思行为。既然二人以上共同实施这种行为可能发生，那过失的共同正犯就得以成立。

本文认为，对过失共同正犯的肯定并不是无范围无限制的。为了避免苛责犯罪行为，应当限制过失共同正犯的成立范围，即：只有当共同行为人之间存在法律上的共同注意义务，且共同违反了该注意义务时，才能认定为过失的共同正犯。共同注意义务的判定标准是什么呢？日本刑法学者大塚仁认为，当二人以上进行的共同行为蕴含着高度危险，容易造成危害后果时，就要在社会层面上对行为人互相为防止结果发生做出共同注意进行规范②。

(二)过失的教唆犯

所谓“教唆”，是指教唆他人，并使其产生实行犯罪的决意。同理，由于过失引起他人实行犯罪行为的，就是过失的教唆犯。刑法学界对过失的教唆犯是否成立，也存在着不同看法。

持否定论的学者认为，过失教唆犯不能成立，日本刑法学者大谷实认为：“如果把教唆理解为使他人产生犯罪的决意，就不能成立过失教唆。因为特定犯罪的决意无法由过失教唆所引起。”③要使教唆犯成立，必须是教唆者明知自己的行为会引起他人犯罪的决意，并抱着希望或者放任的心理。对于被教唆者，只有当其犯罪行为是由被教唆而引起的，即由于他人的教唆才形成其实行特定犯罪的决意的，才谈得上被教唆，所以，过失不可能教唆他人犯罪。大塚仁教授也有相同的见解，他认为：“使他人产生实行特定犯罪的决意的才为教唆，所以基于过失的教唆就无法成立。在行为共同说立场上承认基于过失的教唆违反了现行刑法的预想，同时也脱离了教唆的本来观念。”④根据犯罪共同说的理论，教唆只能源于故意，共同犯罪不可以是故意犯和过失犯的联接，所以过失教唆犯不能成立。我国学者冯军教授也不赞成过失的教唆犯或过失的帮助犯。因为危害结果的最终发生并不是由教唆行为、帮助行为直接导致的，如果由于行为人的过失造成了对危害后果的教唆、帮助行为，那就不应该进行处罚。而对教唆他人实施过失犯罪的情况，通说认为，教唆是指使他人产生实行犯罪的决意的行为，这就注定了不可能教唆他人犯过失罪。所以，通说对于故意教唆他人实施过失犯罪的情况，通常以间接正犯来认定。综上，无论是基于过失的教唆，还是对过失犯的教唆，都不能成立。所以就不存在由过失的教唆而构成的共同过失犯罪。

根据行为共同说，过失教唆犯的成立得到了部分学者的肯定。他们将共犯的焦点从犯罪的共同转移至行为的共同，所以过失教唆犯可以成立。赞同肯定说的学者主要有日本刑法学者木村龟二、大场茂马、牧野英一、宫本英修，我国刑法学者侯国云等。其中木村龟二指出，日本刑法第61、62条并没有规定教唆和帮助必须出于故意，所以没有理由将过失的狭义共犯排除⑤。

笔者认为，过失的教唆犯不能成立。一方面，多数国家的立法例和实务，对这个问题持否定的态度。如果肯定了过失教唆犯，就可能大大扩张共同犯罪的外延，很可能过分扩大处罚的范围。而且无法在解释论上与现行刑法的规定相契合。另一方面，在司法实践过程中，基于过失教唆的共同犯罪情形并不多见，也未带有明显的危害性，如果此时冒昧地肯定过失教唆犯的成立，很可能会对刑法的谦抑性产生挑战，可能导致罪从口出而使人心惶惶，引起社会的动荡不安。因此，如今对共同过失犯罪的认定，还是仅对共同过失正犯认可比较妥当，并在这个范围内进行理论的研究和司法适用的探讨。

(三)过失的帮助犯

所谓“帮助”，就是指通过协助对正犯进行加功，以实际行为促进构成要件，并且进而促进惹起构成要件该当事实。其中，必须要肯定帮助行为介入了正犯行为，从而和构成要件的事实之间存在因果联系⑥。在共同过失犯罪的范畴中，要构成共同过失犯罪，就是指过失地帮助他人实施过失犯罪。学界对过失的帮助犯是否成立，也存在着肯定与否定两种不同的见解。

如果基于行为共同说的解释，过失的帮助犯和过失犯的帮助犯都可以成立。支持者有日本刑法学者木村龟二以及我国刑法学者侯国云等。但若基于犯罪共同说则正好相反，两者都不能成立。出于过失的帮助，与出于过失的教唆一样，都由于欠缺过失犯处罚规定而不可罚。日本刑法学者大谷实认为，帮助犯的成立必须以有帮助的故意为必要条件，况且法律对处罚过失犯有特殊规定，因此对过失帮助犯的成立是违反罪刑法定原则的⑦。有些学者也认为，一般情况下，过失的帮助犯所产生的社会危害性较小，都不足以达到刑罚处罚的程度。但也有学者对过失犯的帮助犯予以肯定，比如日本刑法学者大塚仁，他认为：“不同于教唆犯，过失犯的帮助犯是可以承认的。比如，汽车驾驶者在驾驶时打瞌睡，坐在副驾驶座上的同乘者如果察觉了危险却置之不理，导致行人被撞伤，驾驶者构成业务上的过失伤害罪。同时，预见了事故没有提醒的同乘者在非故意的状态下构成了过失伤害的从犯。”⑧而对过失犯的帮助犯的刑事责任的认定则应该在成立共同犯罪的基础上，再根据帮助行为与危害结果之间原因力的大小来确定，即主犯和从犯的区别。

笔者认为，和过失的教唆犯一样，过失地帮助他人实施过失犯罪也是不能成立的。假如在B的过失犯罪中，A做出了过失的帮助行为，那他对B会实施过失犯罪已经达到了预见，但是却轻信可以避免，或者是应当预见B会实施过失犯罪，却因疏忽大意而没有预见，最终导致危害后果的发生。但是作为一种结果犯，要成立过失犯罪，当且仅当出现一定的危害后果。而在过失犯罪的场合，其结果的发生具有不确定性，因此B能否预见自己实施过失犯罪具有不确定性。既然B都对自己的行为缺乏确定性的预见，如何能让A也对B的行为予以确定性的预见从而过失帮助其实施过失的犯罪行为呢？也许现实生活中的确有这种情况存在，不过产生的社会危害性并不大，所以可以将其排除在共同犯罪之范畴外，这不仅可以体现刑法的谦抑性，还可以体现维护人权的效果，对社会稳定和谐也具有积极意义。

二、共同过失犯罪的构成要素

共同过失犯罪作为犯罪的形态之一，其成立需要符合一定的条件。

(一)行为主体的认定

共同过失犯罪的主体必须是二个或者二个以上已经达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人或者单位。所以有刑事责任能力的人与无刑事责任能力的人，已经达到法定刑事责任年龄与未达到法定刑事责任年龄的人等主体组合就无法构成共同过失犯罪。其中，对于一些重大责任事故和重大安全事故的犯罪，可以由单位构成共同过失犯罪。

(二)共同的注意义务

共同过失犯罪成立的关键就是共同的注意义务，只有当所有行为人之间存在并未履行这种共同注意义务时，互相之间的关联性才产生，各个行为也将构成一个有机的统一体。共同注意义务，就是指行为人之间共同具有的，法律或职业等赋予其必须考虑且避免产生犯罪行为的义务。从这个内容上看，共同的注意义务是共同过失区别于竞合过失⑨的关键所在。

林亚刚教授指出，共同注意义务要从纵、横两个方面来予以考虑，即要求各行为人不仅负有义务来防止自己的行为发生危害结果，同时还负有督促防止他人发生危害结果的义务。换言之，共同注意义务具有相互性的特点，即他们之间具有相互影响、相互加功的关系。因为在共同过失犯罪中，共同过失的行为人虽然没有主观犯意的直接联络，没有像共同故意犯罪中对犯罪的一种主动追求，但是他们对共同注意义务的违反上具有互相联系的意识，他们都能够感知自己是履行共同注意义务中的重要部分。最终产生的危害后果就是由于对注意义务的违反，即行为人都自知自己履行注意义务的状况与危害结果的发生具有密切的因果联系，但是对这种共同的注意义务都存在懈怠、漠视等消极心理，这种心理不仅影响了自己的行为，同时也潜移默化地助长了其他行为人的不谨慎、不注意。

考虑到共同注意义务的关键性，不能说行为人之间仅仅因为某个偶然行为就被赋予共同的注意义务，而是应该在法律上或者职业关系中对应该肩负的共同注意义务进行限制，而且行为人也必须对共同注意义务的存在有明确的认识。

从来源来看，应该相较于一般过失犯罪在认定上更加严格。主要有以下四方面：第一，来自法律的明文规定。其形式是具有法律效力的规范性文件，比如法律，行政法规，地方性法规，部门规章，地方性政府规章、条例等等。第二，来自特定职业或者业务的特定要求，其主要形式有协会的自律章程，企事业单位的规章制度等。这种共同注意义务的专业性和协作性往往较强，它要求本团体、本单位的内部人员之间互相协作、互相督促。比如A、B是某单位的两名存放危险原料车间的工人，其工作内容是轮流看守该车间，某次A因为临时有事需要提前10分钟离岗，往常情况下B会提前10分钟到岗，所以A在离到岗时间还有10分钟的时候自行离开，而不巧的是该日B因为有事反而比正常到岗时间推迟了2分钟，结果该厂房发生了爆炸，造成了严重的后果。该案例中，A、B被赋予了基于职业要求而产生的对安全的注意义务，但他们都实行了违反安全注意义务的行为以致产生了危害结果，理所应当要承担相应的法律责任。第三，来自各行为人的共同的先行行为。当由于各行为人的共同行为将国家、社会或者他人置于某种危险状态的时候，他们共同的注意义务，即消除危害并且防止危害后果发生的安全注意义务自此形成。比如A、B二人带邻居的小孩去公园玩耍，二人就共同承担着照看小孩、保证小孩安全的注意义务，如果因为A、B二人的疏忽大意或者过于自信而没有照看好小孩，导致孩子发生意外的话，A、B二人应该同时为此负责。第四，来自生活的常识和习惯。一般社会人都有与其自身年龄和智力相一致的认识能力和判断能力，也基于生活的习惯和阅历具备一定的生活常识。在一些特别的情况下，这些共同的生活常识和经验会在某种危险情况发生的时候上升为行为人之间共同的注意义务。比如共同射击、共同丢掷危险品等等，行为人不可以以自身没有对后果的认知而否认本应承担的注意义务。但是此种注意义务在使用的时候必须仔细谨慎，法官必须以一个“常人”之心来进行客观而科学的判断，避免扩大共同注意义务。

(三)共同过失的行为

共同过失犯罪成立的客观要件是共同过失的行为，即行为人对共同行为的履行，导致危害结果的发生。所谓共同行为，是指各行为人违反共同注意义务，且共同导致了同一危害结果。也就是说，在共同过失犯罪中，各行为人不仅自身违反注意义务，实施过失行为导致危害结果发生，同时也疏于履行提醒督促其他行为人履行注意义务，其过失行为最终导致危害结果的发生，危害结果的发生必然是过失行为的整体作用所导致的⑩。

首先，必须存在共同的过失行为。根据定义，应该从两个方面来认识共同的过失行为：一个是行为人本身实施的过失行为导致危害结果；另一个是，行为人本身履行了注意义务，但是没有及时有效地提醒、督促其他行为者，让他们也积极履行自己的注意义务，防止危害结果的发生。相互性是共同注意义务的特点，所以只有当对注意义务的违反是共同的，才能称其为共同过失的行为。就是说，在对共同注意义务的违反上，行为人存在互动的心理状态，均以一种疏忽大意或者过于自信的过失心理面对本应承担的注意义务，或对同伴施以此种过失的指向，共同作用于过失行为，进一步导致危害结果的发生。对过失的出现方式，并没有特别的要求，只要求行为人实施了过失的行为，可以以作为或者不作为或者作为与不作为相结合的方式呈现。

其次，由于过失犯是一种结果犯罪，其成立的衡量标准必须是产生切切实实的危害结果。如果行为人的过失行为仅产生了可能发生危害结果的趋势，则无法认定为共同过失的犯罪。同时，对于实际危害结果，必须是由于行为人之间在行为上相互影响相互作用所导致，是一个紧密联系的有机整体，而不能是各个行为人之间的过失行为的简单叠加。总之，实行行为是构成共同过失犯罪的基本要求。

(四)共同过失的心理状态

在过失犯罪中，行为人本身并不存在犯罪的故意，而共同犯罪中，要求行为人在主观上具有意思的联络，所以在共同过失犯中，犯意的联络便无处可寻。但是笔者认为对于共同过失犯罪，应该从更宽泛的层面去理解“意思的联络”，即成立一种心理的互动，对对方的过失引起强化、促进的作用，或者由于对方的状态和行为而对自己的注意义务产生松懈、倦怠的心理即可。就是这种互相促进影响的关系形成了共同过失犯罪中犯意的联络。在心理状态的表达上，各方疏忽大意的过失或者各方过于自信的过失，又或者疏忽大意的过失与过于自信的过失相交错等形态，都可以成立共同过失犯罪。

(五)共同过失行为与危害结果之间的因果关系

危害结果的发生必须与共同过失的行为之间存在直接的、必然的、客观的因果关系。该因果关系，并不需要各个行为人的行为均与危害结果保持直接联系，只要各个行为形成的集合与最终结果存在因果关系就够了。在观察共同犯罪时，各行为人的行为不能看作单独作用于结果之上的原因，而应该把它看作整体，在共同过失犯罪范围内也同样适用。所以不管是行为人单独实施或者彼此合力完成，无论是完全相同的行为或者是不同的行为，各个行为之间相互作用，其最终的指向必须一致，使得行为人的独立行为形成合力，最终酿成危害结果。但我们也需要认识到各个行为人对危害结果发生具有的原因力大小是不同的，这将是认定各个行为人刑事责任时要考虑的因素。

三、对交通肇事罪司法解释的重新解读

(一)交通肇事共同过失犯罪成立的不合理性

我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”而《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称为《解释》)第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或乘车人(以下简称‘指使人’)指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”十分明确地规定了指使人与交通肇事者构成交通肇事罪的共同犯罪。同时《解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪定罪处罚。”交通肇事罪是典型的过失犯罪，而我国的立法规定明确共同犯罪只能在故意的范围内成立，所以该解释一经出台就受到了大部分学者的质疑。

从法律的严谨性来说。《解释》的规定严重违背了刑法总则关于共同犯罪的规定，属于越权解释，同时也挑战了法律的权威性和统一性。虽然也有学者认为《解释》的出现开创了承认共同过失犯罪的先河，具有时代的进步意义，笔者虽然对共同过失犯罪持肯定的意见，但对于其在交通肇事罪中的成立并不完全赞同。共同过失犯罪的成立必须坚持严格的主客观构成要件，以下将对《解释》的这两条规定进行重新审视。

(二)对《解释》第5条第2款的解读

1.“指使逃逸”的分析

逃逸行为单独产生在交通肇事犯罪之后，明显具有独立的特点。如何理解逃逸的行为性质，学者们都有不同的见解。有学者认为是情节的加重，如果将逃逸行为作为法定的加重情节，那逃逸行为必将依附于交通肇事的行为，是行为人必须先构成交通肇事罪，才可能出现逃逸行为，而逃逸行为也是相对于这个基本犯而言的。比如入户抢劫、持枪抢劫等，都被包含在其基本构成要件抢劫罪之中。所以，如果没有交通肇事这个先行行为就不存在逃逸这个加重情节，不可能在基本犯不成立的条件下仅以其具有加重情节而认定行为人构成某种犯罪，这不符合刑法犯罪理论。很明显，在交通肇事罪中，指使人仅有指使逃逸的行为，且明显产生于交通肇事行为之后，指使人和肇事人都产生了新的、不同于原来的实行行为，并没有被之前的交通肇事行为所包含。

指使人与交通肇事者之间很难认定共同的注意义务。在交通肇事的过程中，谨慎驾驶是驾驶人的注意义务，至于同乘人，最多负有对驾驶人提醒的注意义务，但是自身却没有驾驶的义务，其两者共同的注意义务便无法存在。从其来源来看，共同注意义务的来源主要是法律的明文规定、特定的职务业务要求、共同的先行行为以及日常生活的特定要求等。逃逸的指使人和先前交通肇事的行为人之间并不存在特定的职务要求，也没有共同的先行行为，如果把两个人同乘一辆车作为共同的先行行为的话逃不出扩大解释的嫌疑。法律并没有对同乘在车内的人员给予规定的共同注意义务。运用日常生活的习惯和认知产生共同注意义务的时候，其标准应该更加严格，必须以各个行为人都认识到行为的危险性为前提。如果说指使逃逸和逃逸的行为的确都存在严重的危险性，但是现在讨论的是逃逸行为与交通肇事行为之间的关系，显然其后者的危险性并不能包含在前面的交通肇事的先行行为里面。既然不存在共同过失犯罪的前提——共同的注意义务，自然就谈不上对共同注意义务的违反，因此指使逃逸的主体并不能与交通肇事者构成共同过失犯罪的关系。

指使人的主观心理并不明确，也许是出于过失，也有故意的可能。交通肇事后的逃逸主要会产生两个后果，一是被害人得不到及时救助而死亡，二是肇事者逃避法律的制裁。如果对第一个后果，指使人和驾驶人可能会抱着疏忽大意或者过于自信的心理，认为被害人被车撞一下应该没事或者寄希望于别人发现之后救助被害人，也可能是出于放任的间接故意的心理。但对于逃避法律制裁的这个后果，逃逸人员的主观方面应该是直接故意。《解释》第5条第1款明确规定了逃逸的目的是“为逃避法律追究而逃跑”，这里明显是一种主观心理的表达。交通肇事是过失犯罪，共同过失犯罪顾名思义要求各行为人的主观心理为过失，而此处的逃逸行为却是故意心理。既然交通肇事行为和逃逸行为受两种不同心理状态的支配，又怎么能够混为一谈？所以绝对不可以仅仅为了给予行为人处罚就将其具有故意心理的逃逸行为归结于共同过失的犯罪之内，将其按交通肇事罪的共犯处理。

“指使逃逸”产生的危害后果所侵犯的法益与交通肇事罪侵害的法益并不相同。在刑法分则中，交通肇事罪被规定于危害公共安全罪的章目之下，可想而知，交通肇事所侵犯的法益是交通运输的安全。在交通肇事达成之时，公共安全已经被肇事者所侵犯，并产生了危害的后果。正是因为这种危害后果的产生，给予了肇事者新的义务，就是阻止损害进一步扩大。防止损害进一步扩大的方法就是不能逃离事故现场，而应该对被害人采取必要的、及时的救助，这种对伤者的救助义务就是不能逃逸所要维护的法益所在。前者侵犯的法益是不特定的人的生命安全和重大公私财产的安全，而后者维护的法益是防止危害结果的进一步扩大，是对特定人生命安全的救助。两者所侵害的法益不相同，所以逃逸的行为更应该独立于交通肇事之外，不能直接对逃逸的指使人简单地以交通肇事罪共犯论处。

2.单独设立交通肇事逃逸罪

交通肇事是典型的过失犯罪，而逃逸行为明显具有故意心理，《解释》将两者混为一谈的确不妥，不仅出现了法学理论上的混乱，更是对法律的权威和体系化提出了挑战。鉴于上面的论述，我们已经可以把逃逸行为独立于交通肇事的行为之外，所以笔者认为，消除这种混乱的方法就是把逃逸行为独立成罪，还给交通肇事罪一个单纯的过失犯罪的身份。

假设成立一个新罪为交通肇事逃逸罪，即行为人在交通肇事后怠于履行法律规定的维持现场状态、及时报案等义务而擅自逃离现场，同时也不积极对被害人实施救助，对公私财产进行维护，从而逃避法律追究，且情节严重的行为。从客体上说，本罪侵犯的是他人的人身、财产安全。从结果上说，本罪造成被害人伤亡或者公私财产的重大损失。客观方面表现为不履行保护现场、及时报案的义务，或者是为了逃避法律追究，擅自逃离现场，造成被害人重伤、死亡等严重后果等。本罪的主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人。主观方面为故意，即明知发生了交通事故却依然选择逃逸，对可能造成的严重后果采取了听之任之的态度。

按照成立新罪的构想，此时的指使逃逸者的行为就比较容易定性。交通肇事发生后，肇事者可能已经产生了逃逸的念头，但还处于犹疑不决的状态之中，此时如果指使人指使肇事者逃逸，实际上只是对肇事者的逃逸行为进行思想上的强化，精神上起着无形的帮助作用；交通肇事后的肇事者也可能并未产生逃逸的念头，而经过指使人的提醒，才产生逃逸的念头，进而逃跑，此时是指使人促使肇事人产生了犯意，是一个从无到有的过程，所以指使人起到的是教唆作用。当指使人起帮助作用时，便是交通肇事逃逸罪的帮助犯。当指使人起教唆作用时，就是交通肇事逃逸罪的教唆犯。指使人与逃逸者之间构成名正言顺的共同犯罪。

世界上很多国家，都在法律上对肇事人员积极抢救伤员、及时报案以及保护现场的法律义务进行了规制。对逃逸行为设立新罪是很多国家的立法选择，比如德国刑法规定了“逃离事故现场罪”，在处罚上也往往选择数罪并罚。在基于国情的基础上，我们完全可以吸收、借鉴各国各地区立法上的合理之处。

(三)对《解释》第7条的解读

1.“指使、强令”的分析

笔者发现《解释》中存在的一个文本表述问题，《解释》第5条的第2款与《解释》的第7条，虽然大家都会以共同犯罪的眼光来看待，但是不可否认的是，其两者在文字的表述上确实存在差异。区别于《解释》第5条第2款的“以交通肇事罪的共犯论处”，《解释》第7条的表述为“以交通肇事罪定罪处罚”。如果把《解释》第7条的表述认为是一种间接表达共同犯罪的解释，笔者无法理解的是，既然都是对交通肇事罪构成共同犯罪的认可，为何偏偏要在文字的表达上进行刻意的区分。从对《解释》的解读中可以发现，两者存在如下区别：

首先是主体的差异。在“指使、强令”的主体中缺少了一个乘车人。区别在于，乘车人对于驾驶者的干预作用小于前三者。单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人与驾驶者之间存在业务上的隶属关系、车辆的所有关系等法定关系，而其自身也有监督或者管理的法律地位，所以其主观的干预性会比乘客更强，他们具有仅仅作为乘客往往无法达到的威慑力。基于其主体身份的不同，前三种人对肇事者的作用是单纯的乘车人所不能比拟的。

其次是“指使、强令”的行为分析。“指使逃逸”显然发生在交通肇事之后，所以可以根据前面的分析将其独立于交通肇事罪的范围之外，但是“指使、强令”却不然。本条中就是因为相关人员的“指使、强令”他人违章驾驶的行为，致使交通肇事的发生，也就是说相关人员的“指使、强令”行为才是引发行为人违章驾驶的直接原因。“指使、强令”人利用自己的身份和地位对肇事者施加影响，而肇事者在这种情况下，往往是迫于担心如果不遵循会带来工作或者生活上的不利后果，所以不得已而为之。

从以上的差异分析可见，《解释》第7条所规定的“指使、强令”者无论在主体上，还是行为关联度上都比前款更加密切。上文指出，即使承认共同过失犯罪成立，将“指使逃逸”者解释为与交通肇事实行者形成共同犯罪的理论依然经不起细致推敲，但承认“指使、强令”者构成共同过失犯罪不失为一种具有进步意义的解读。

2.“指使、强令”者与肇事者构成共同过失犯罪

赞成《解释》第7条构成共同过失犯罪的学者，在这里引入了监督过失的概念。即如果监督者不履行或者没正确履行自己的监督或者管理义务，导致被监督者产生过失行为引起了危害结果，或者由于安全管理体制的疏忽，导致危害结果发生，就可以对监督者认定为监督过失。“指使、强令”者在身份上具有对驾驶者的监督和管理义务，其“指使、强令”的行为就是不正确履行其监督和管理义务的行为，并且监督者有足以预见交通肇事行为发生的可能性，即能够预见到驾驶人有实施过失行为的征兆，而在驾驶人真正实施了交通肇事的过失犯罪之后，两者成立共同的过失犯罪。监督过失的理论与时俱进，如今在德日刑法理论中出现“新新过失论”。这种理论主张是指，无论单位领导是否可能预见事故的发生，只要预见到对生命健康和安全存在威胁，就可以认定其主观上存在过失，从而承担事故责任。运用到交通肇事《解释》第7条中，单位主管人员、机动车辆所有人或者承包人在“指使、强令”驾驶人违章驾驶时，只要其主观上对生命健康和安全造成危害结果具有一般认知，就可推定其主观上具有过失，进而承担相应的事故责任。但是，一般情况下，被监督者如果出现工作上偶然的失误等也是很正常的，此时就应该启用信赖原则，不能苛责监督者的监督过失责任。

笔者认为，即使将其作为监督过失的行为而成立共同过失的犯罪，但在量刑中予以直接按照实行行为人同等论处的规定却有失偏颇。监督过失不能等同于普通的过失，监督者在身份上的特殊性也应该被考虑在具体量刑之中。

注释：

①侯国云：《刑法总论探讨》，中国人民公安大学出版社，2004年，第380页。

②张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2007年，第2版，第313-314页。

③⑦大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年，第326页，第330页。

④⑧大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社，2003年，第3版，第309页，第318页。

⑤木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣译，上海翻译公司，1991年，第367页。

⑥山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社，2011年，第2版，第321页。

⑨冯军：《论过失共同犯罪》，见高铭暄等：《西原春夫先生古稀祝贺论文集》，法律出版社，1997年，第171页。

⑩马荣春：《论共同过失犯罪》，《河北法学》，2003年第5期，第115-118页。