作者人格权之财产性质探析——由“鬼吹灯”案引发的思考

陈舒献

“寻龙分金看缠山，一重缠是一重关。关门如有八分险，不出阴阳八卦形。”一段脍炙人口的盗墓口诀，事关三方市场主体利益纠葛，牵扯出一场原著小说著作财产权与原著作者人格利益的争锋对决。2015年由热门IP《鬼吹灯》改编的电影《寻龙决》问世，反响热烈，富含商机。早在此前，原著作者张牧野将该作品著作财产权完全转让于他人。而电影制片方却决定与原著作者张牧野的同题材新书《摸金校尉》联合宣传、互利互惠。此举威胁到《鬼吹灯》的原著小说地位，分食继受著作权人的市场红利，一场继受著作权人和原创作者的利益之争至此爆发。在众人“本是同根生，相煎何太急”的喟叹之余，风光背后的利益纠葛，华灯之下的明争暗斗逐渐浮出水面。

高额的利润，漂亮的业绩，庞大的市场需求，近年来我国文化产业欣欣向荣，日攀高峰。作品创造和传播的部门分工日益细化，围绕核心作品展开的产业链环环相扣、日臻成熟。然而，产业的极大发展也导致利益主体冲突急剧升级，并且具有向作品权利人内部蔓延的趋势。在不断扩大的市场主体和升级的利益需求面前，著作权法略显力不从心，立法空白，制度缺位，理论与实际脱节，难以应对产业发展来带的问题争端，难以调节盘根错节的利益关系。

一、“联动宣传”动了谁的奶酪

“鬼吹灯”案耐人寻味之处就在于，原著《鬼吹灯》和被控侵权图书《摸金校尉》的作者为同一人。被告作者是原告著作权的初始让渡者。法院基于利益平衡，价值取舍，最终认定《摸金校尉》和《鬼吹灯》具有不同的故事情节和文章脉络，是两部独立的作品，被告作者不侵犯著作权，没有追究原作者的责任。但是被控侵权图书的宣传行为构成虚假宣传，引起消费者对该书与电影《寻龙决》及其原著关系的误解，侵犯了原著《鬼吹灯》的合法利益。①（2015）浦民三（知）初字第838号。笔者对虚假宣传行为的认定尚存疑虑。

其实，类似的纠纷在影视行业内时有发生。在2013年的《人在囧途》诉《泰囧》案件中，被告电影《泰囧》在宣传过程攀附原告电影《人在囧途》社会影响力，引发相关公众误认两部作品存在联系。法院最终以《反不正当竞争法》第二条“违反诚信商业伦理道德的不正当竞争”进行规制。

归根结底，本案的争议主要集中于：在著作权完全转让后，事实作者是否还能使用原作品素材进行创作，并且利用与原作品之间的关系享有经济利益。即当著作财产权转让后，法律多大范围内承认并保护作者基于人格权产生的潜在经济利益？一如本案，虽然原著作者使用原著作品的元素进行后续创作并发行，会构成原著作品的替代威胁，给著作权继受者实现经济利益带来后顾之忧，对著作权转让市场具有负的外部性影响。但是，作者基于个人人格自由和人格尊严享有的市场号召力和商业价值是客观存在的事实，作者人格权上潜在的经济利益亟待法律从制度安排上予以重视，在司法实践上平衡兼顾。

二、作者人格权暗藏巨大的经济利益

文化产品区别于普通商品，既是处于市场流通的世俗商品，又是富有浪漫色彩的高雅作品。作者不仅是作品的事实提供者，也可以成为文化市场竞争者。随着作者深度参与文物市场竞争，作者人格权上暗藏巨大的商业价值，市场主体基于作者人格要素的经济利益实现需求逐渐扩大。而商业社会高度发展和文化市场繁荣发展，促使作者群体获取经济利益的欲望膨胀，手段丰富，使得作品的潜在经济价值被不断挖掘。作者人格权所包含的财产价值主要体现于以下两方面：

（一）基于创作自由形成的财产价值

创作自由本质上体现了作者人格自由。现代著作权制度帮助作者摆脱了“傲慢的赞助者”，实现创作自由，捍卫作者人格尊严，让作者可以在广袤天地间尽情地挑选创作素材、找寻自己的声音。①李雨峰：《从写者到作者——对著作权制度的一种功能主义解释》，《中国政法大学学报》，2016年第6期，第88-98页。作品是作者智力劳动的成果，其中独创性内容要素是事实创作者集灵感天赋、个性表达凝结而成的心血。即使著作财产权转让于人，创作者仍然能够基于创作自由使用这些作品元素，并对其后续创作享有独立的利益。作者的创作自由包括创作思想的自由和创作行为的自由。②周晓冰：《著作人格权的保护》，知识产权出版社，2015年，第33页。创作思想的自由主要体现于对作品内容安排、价值判断上的控制权利，例如修改权、保护作品完整性权利等。创作行为的自由主要体现于对作品本身的控制权。例如发表权就是作者享有的将作品公之于众的权利，即对作品传播流通的控制权。③周晓冰：《著作人格权的保护》，知识产权出版社，2015年，第32页。有论者认为发表权、修改权及保护作品完整权可视为对作品这一特殊财产的处分权，④杨延超：《精神权利的困境——两大法系版权立法比较分析》，《现代法学》，2007年第4期，第46-53页。从而具有可以转让的财产权属性。

（二）基于作者与作品联系形成的财产价值

对作者与作品联系的维护实质上体现为对作者人格尊严的维护。作者与作品的联系不仅彰显了作者身份，而且具有彰示作品质量的功能，体现了巨大的经济利益。⑤周晓冰：《著作人格权的保护》，知识产权出版社，2015年，第39页。社会公众在接触感知作品的过程中也会产生相应的社会评价。这种社会评价不只是针对作品本身，更是会由作品延伸至背后的创作主体，从而产生对作者本人的才华能力和人格魅力的社会认识。智力成果集中体现了作者的思想、情感、意志，对事物的认知和判断，这些要素恰是一个人形式自我表达，发挥社会价值，产生社会评价的重要方式。⑥周晓冰：《著作人格权的保护》，知识产权出版社，2015年，第30页。通过复制和表演而对作品的经济成效的利用，有助于人们更好地了解作品及其作者，它还有助于宣传作者的思想及其个人声誉，从而为其经济利益服务。⑦[德]A迪茨：《欧洲共同体的著作权》，1967年，第37-74页。转引自刘有东《著作人格权制度研究》西南政法大学硕士学位论文，2010年，第47页。

作者个人名誉和作品商誉休戚相关、不可分割。从现实生活的经验出发，我们很难分清消费者的购买行为是出于作品的市场号召力还是作者本人的社会认可度。作品所承载的商誉实质上来于作品创造者和继受著作权人的共同努力。文化产品的美誉度不仅为著作权人带来经济利益，更是会与作者声誉相互渗透升华。尽管随着著作财产权转让，商品运营者的精心经营为其附加了价值，但是就作品而言，不会泯灭作者的初始价值。毕竟，文化产品与其他商品有着本质区别。无论产业链多么复杂庞大，文化产品若要提高销量和美誉度终是依托于作品的质量，而作品的品质主要取决于作品内容本身。在作品极大丰富的买方市场时代，消费者很少是在对于某作品有充分认知的情况下去购买著作权产品的，他们往往是基于作者声望进行选购。⑧刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2010年，第90页。

回到“鬼吹灯”案，两部作品由于相同的创作者和相同的题材而存在天然的、不可逆转的关联。新作品理所当然地被视为是同一作者的专业能力、行业声誉和创作品质的延续，顺其自然地分享着原著作品积累的商业声誉和市场需求。借助电影作品进行宣传的行为绝非引起相关公众混淆误解的根本原因，充其量不过是对现有状态的强化或者加速。与其说被告的商业行为引导公众误认新作品与原著具有某种联系，毋宁说这种“误解误认”是忠实读者基于作品同品质延续的期望而产生自我满足。

知识产权所能获得的市场份额与其自身主体地位密切相关。⑨吴汉东：《知识产权制度基础理论研究》，知识产权出版社，2009年，第361页。本案之所以难以定论，正是因为被控作品和原著作品本是同根生，凝结着同一作者的人格利益，传达着同一作者的艺术取舍和价值判断。

三、现有作者人格权保护制度的局限

在市场经济发展初期，市场主体利益需求单一，作者和著作权继受者的利益诉求往往是一致的，主要体现为排斥其他经营者侵犯著作权和攀附其作品知名度的不法竞争行为。现如今随着产业转型升级和跨越发展，作者人格权上经济利益的实现代表着新一轮市场主体的利益需求。如何平衡事实作者和权利继受者的利益需求，保障作品的财产价值和作者人格价值的圆满实现，是一个值得思考的问题。

（一）著作权制度

纵观国际立法，著作权保护模式分为“分散型保护模式”和“统一保护模式”。“统一保护模式”又根据著作权性质的“一元论”和“二元论”有所区别。⑩李琛：《著作人格权诸问题研究》，摘自《中国知识产权评论：第一卷》，商务印书馆，2002年，第269-274页。我国的著作权制度兼采大陆法系和英美法系的特色，采用著作人身权和著作财产权合并立法的模式。著作人身权是作者基于创作行为而享有的不可转让的精神利益。著作财产权是作者在使用作品过程中可期获得的财产利益。在著作权法的框架下，作者基于创作的事实行为成为原始著作权人，享有著作人身权和著作财产权的双重保护。著作财产权的全部转让意味着原始著作权人放弃该作品的全部经济利益，从使用作品并获取经济利益的合法序列中退出，作者仅就其作品精神权利享有著作人身权。而继受取得著作财产权的主体成为新的专有权人，享有排他性支配作品并进行衍生开发的权利。这一理论设计看似完美，实则问题良多。例如，基于作品人格利益衍生的潜在经济利益该何处皈依？非创作者的委托者依据合同自由合法取得著作权人身权的规定是否与人身权的专属性相悖？

著作权二元保护制度设计的初衷是为了确保作者财产利益和人身利益的实现，从而既提供安全的创作环境以鼓励创作，又促进作品的传播流通以增进社会福祉。然而，上述预期目标的实现需要以下理想化的假设为前提：同一作品的经济价值和精神价值可以完全分离，泾渭分明。即随着著作财产权的完全转让，作品的财产利益完全移植于继受著作权人，原作者有且仅有精神权利。

原本双方在各自权利范围内享有作品上的利益，相安无事。然而，法律控制难以企及社会生活的方方面面，为弄潮儿探索产业发展留有余白。权利的边界本就模糊不定，猎奇者总能寻求到投机取利的灰色地带。现实商业活动中，捉刀代笔、委托作品、修改权转让已成为当下文化产业中著作权行使常态，一味排斥作者人格权的可获利性，盲目禁止著作人身权的转让，反而使作者利益诉求不得满足，人格自由深受其累。

显然，在特定的历史环境下，立法者对著作人身权的保护止于纯粹的精神利益，并将事实创作者的精神需求轻描淡写地归结于彰显作者身份，过于简化精神利益与经济利益的关系。所谓的著作人格权具有浓烈的财产权属性。精神权利制度与版权贸易的冲突正是忽视精神权利财产性所致。①杨延超：《精神权利的困境——两大法系版权立法比较分析》，《现代法学》，2007年第4期，第46-53页。

（二）从反不正当竞争法的视角

文化产品既是著作权语境下的作品，又是市场流通中的商品。因此，法律对文化产业的调整既要着眼于对著作权人利益保护，又要力求对市场秩序的维护。反不正当竞争法可以为尚未上升为权利的法益提供一种消极的、被动的保护。②韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，《北京大学学报》，1999年第6期。郑成思先生曾切贴地用“冰山理论”来比喻知识产权法和反不正当竞争法之间的关系，二者互为补充，互为支持，共同保护知识产权人的合法利益。反不正当竞争法旨在维护市场竞争秩序，协调市场竞争者、消费者之间的利益关系。在市场交易、营业活动的领域内，无论是作者、著作权人还是出版商，其不法竞争行为都要受到反不正当竞争法的调整和干预。当著作权人在遭遇专有权之外的不正当竞争时，可以诉求于公平竞争、商业道德等法律价值来对抗不法竞争者。然而，反不正当竞争法对作者人格权的关照十分有限，只能对知识产权人身权提供消极的、事后的防卫性保护，③吴汉东：《知识产权制度基础理论研究》，知识产权出版社，2009年，第364页。更遑论人格权上的潜在经济利益。

无论反不正当竞争法还是知识产权法，传统的著作权保护模式更加偏重于对权利人财产权的维护，对作者人格权的保护主要依托于对精神利益的防御性保护。这种陈旧法律观念已经不适应文化产业发展的现状。法是利益平衡之器。任何权利的创设及其边界都是价值取舍的产物。④熊文聪：《事实价值二分法——知识产权法的逻辑与修辞》，华中科技大学出版社，2016年，第157页。法律对作者人格权及其潜在财产利益的保护范围及力度正是基于现阶段的价值取向和社会共识，同样服从于著作权法利益平衡的基本原则和鼓励创新的制度功能。

四、作者人格权与民法人格权的关系

作者人格权利不应局限于发表权、署名权、修改权及保护作品完整权的具体权利，更包括其他涉及创作自由、作者名誉的更广泛的权利。作者人格权利的实现不仅仅依赖于消极的防御，还依赖于对特定人格权上潜在经济利益的积极支配。

人格利益具有财产性质并非知识产权法独有现象。民法人格权中的姓名权、肖像权、名誉权等精神性人格权利也同样潜藏着巨大的商业价值，具有日益凸显的财产属性。美国法律规定了“个人公开权”肯定了部分人格权的积极的经济利益和支配权利。⑤王泽鉴：《人格权保护的课题与展望——人格权的性质级构造：精神利益与财产利益的保护》，《人大法律评论》，2009年第1期，第51-103页。随着经济社会的发展，通过授权或转让的方式，对自然人的人格要素商业化利用的现象日益增多，“以至于我们可以断言，除了生命、健康、自由等权利之外，几乎其他所有的人格权都可以商品化了。”⑥王利明：《试论人格权的新发展》，《法商研究》，2006年第5期，第16页。

虽然人格权的财产属性和主动利用趋势日益凸显，但是其前作经济利益并不能成为独立的权利类型，也并不影响其人格权的内在统一性。人格权的财产性依附于主体精神利益，不是独立于人格权之外的一种新型权利内容。⑦阿依加马丽·苏皮：《人格权中财产利益的私法保护研究》，吉林大学博士学位论文，2015年，第14页。人格权的财产利益以精神利益而生，以人格特质为前提，以人的情感、名誉、地位为基础，这是区别于任何的其他财产权的本质特征。⑧杨立新：《人格权法》，法律出版社，2010年，第332页。

就作者人格权而言，其支配对象不是作品，而是作者与其作品之间的联系。⑨熊文聪：《事实价值二分法——知识产权法的逻辑与修辞》，华中科技大学出版社，2016年，第146页。而基于这种特定的联系，作者享有“意志自由、精神安宁和社会评价”的人格利益，具体包括作者对作品公开的控制（发表权）、作者对其身份公开的控制（署名权），以及作者对作品与其思想一致性的控制（修改权、保护作品完整权）。①李琛：《著作人格权诸问题研究》，摘自《中国知识产权评论第一卷》，商务印书馆，2002年，P252-253页。无论是作者对其名誉、隐私、创作自由享有的权益，还是法律规定的具体著作人身权，本质上仍然是对作者人格自由、人格尊严的维护，是基于作者与作品的联系而产生的以作者人格利益为内容的权利。无非是这种人格利益具有潜在的经济利益，可以被权利人支配而具有一定财产属性。尽管允许他人修改自己的作品会带来财产利益，采取某种特定的式发表自己的作品可能会带来更大的经济利益等，但是无论如何，相较于精神利益，其财产利益都是附随利益、次要的。②许中缘：《论商誉权的人格权法保护模式——以我国人格权法的制定为视角》，《现代法学》，2013年第4期，第82-92页。

因此，著作人格权的本质与民事主体的普通人格权并无二致，即不可与主体分离又不直接体现财产利益的、源于自然权利的民事权利。虽然著作人格权基于创作行为产生，具有时间上的无期限，以及侵权方式上对主体的间接性侵害，但是其本质上仍旧是对民事主体人格尊严和人格自由的保护。而随着人格权在当今社会中从“被动人格权”向“主动人格权”转化的趋势③[日]]五十岚清，[日]铃木贤、葛敏译：《人格权法》，北京大学出版社，2009年，第15页。被动人格权是指受到第三方侵害时请求保护的防御性权利，主动人格权是指对人格要素的自我决定的自主权。，法律不仅应当关注对人格利益的消极保护，还应当重视维护人格利益的有效利用。④王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社，2016年，第108页。

关于著作人格权和民法上人身权的关系，目前主要存在以下几种不同观点：（1）著作人格权是独立于民事人身权的特殊人格权，由著作权法另外规定。目前看来，这种观点使著作权具有人身财产二重性质，破坏了知识产权的财产权性质的统一性。（2）著作人格权是从属于民法一般人格权的具体人格权之一。基于著作人格权的特殊性，这种观点破坏了民法人格权的和谐，造成了人格权主体的分裂。（3）著作人格权是从属于民事人身权项下的、与民事人格权和身份权并列的独立人格权。即著作人格权既不属于财产权，也不属于普通人格权和身份权，它和普通人格权与身份权均属于我国现行民事法律中人身权体系的组成部分，是与后二者并列的人身权。⑤刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2010年，第58页。笔者比较赞同这种观点，将著作人格权作为独立于著作财产权和普通人格权、身份权的一项独立的人身权是一个符合客观情况的制度选择，体现了立法基于社会价值观与整体文化观对作者精神利益应予保护的基本价值判断。⑥刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2010年，第57页。

五、结语

“作品是天才（genius）的产物，能够从荒漠中唤出灿烂的春天。”⑦[英]扬格、袁可嘉译：《试论独创性作品》，人民文学出版社，1998年，第79页。当充满浪漫色彩的作品转身成为拥有强大市场号召力的文化产品时，作品所彰显的人格印记也将化身牟利之利器。在商品经济深化发展和文化产业转型升级的当下，作品价值的来源方式和实现方式呈现多样化趋势，著作权财产性质和人格性质日渐杂糅重合。

当前立法更加关注于著作财产权的行使和作品直接经济价值的实现。正如民法对附着于人格要素的财产价值的法律属性郑重权衡，对人格权商品化的法律保护积极尝试制度构建，⑧阿依加马丽·苏皮：《人格权中财产利益的私法保护研究》，吉林大学博士学位论文，2015年，第14页。著作权法应当进一步完善作者精神权利保护模式，有限承认精神权利的财产属性，并基于此原理设计配套制度，最终促使精神权利制度摆脱困境，走上良性发展轨道。⑨杨延超：《精神权利的困境——两大法系版权立法比较分析》，《现代法学》，2007年第4期，第46-53页。这有助于增强人们在从事创作活动时获取社会安全感和对被保护的利益的可预期性。⑩费安玲：《论著作权的权利体系构成的制度理念》，《科技与法律》，2005年总第58期。