期待可能性理论梳理及其在中国的适用研究

成榕

[摘要]期待可能性理论产生于德国著名的癖马案，它的产生和发展也是心理责任论向规范责任论转变的过程。在传入日本后，日本学界对期待可能性也进行了诸多研究。对于期待可能性的判断标准，学界存在行为人标准说、一般人（平均人）标准说和国家（法规范）标准说。期待可能性理论虽然已经经历了数年的发展，在我国却仍然有适用的余地，只是需要进行严格限定。

[关键词]期待可能性 地位 判断标准 适用范围

期待可能性是指在行为时自行为人外部环境和条件来考察，能够期待行为人实施合法行为的可能性——如果行为人在行为时具有选择为合法行为的可能性，则具有期待可能性，因而有非难可能性；如果行为人行为时没有选择为合法行为的可能性，即无期待可能性，则行为人即使选择了某种危害社会的行为亦不负刑事责任。期待可能性一向被认为是规范责任论的中心要素。规范责任论认为社会期待每个成员遵守法律规范，并在具体情况下实施适法行为；犯罪则是行为人违反了这种社会期待而实施的反社会的行为，对之自然应该加以非难。规范责任论的特色是，在与法律规范的关系上把握责任。法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的；这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。所以，责任非难，以行为人在行为当时具有适法行为的期待可能性为基础亦即之，缺乏期待可能性，就没有非难可能性。期待可能性理论的产生和发展正是心理责任论向规范责任论转变的过程。

一、期待可能性理论概述

（一）期待可能性理论产生的背景

期待可能性理论产生于德国司法史上著名的癖马案。在该案中，帝国法院的最终判决理由认为：确认被告基于违反义务的过失责任，不能仅凭被告曾经认识到驾驭该有特殊癖好的马可能伤及他人，而是必须同时考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，这种期待，对于本案的被告来说实际上是不可能的。因此，本案被告不能承担过失伤害行为的责任。

癖马案在当时引起了德国学者的普遍关注，这种关注与当时通行的心理责任论有关。心理责任论认为，责任的实体是行为人的心理关系，基于心理关系不同，将责任分为故意与过失，行为人在具有责任能力之外，还具有故意、过失时，就追究行为人的责任。根据这种心理责任论，癖马案中的被告是应负过失责任的。因为被告事先已经知道癖马的危险并曾经要求雇主更换莱伦芬格，因雇主执意不从并以解雇相威胁，被告不得不继续驾驭癖马。就此而言，对于癖马肇事伤人，被告是存在过失心理的，因而应以过失犯罪论处。然而帝国法院却以一般公正观念出发维持了无罪判决，因为按照通常心理责任论追究被告的过失责任“不可谓得当”，这实际上是对心理责任论的某种否定。在这一判决作出以后，围绕着裁判理由展开了学术上的研究，由此促成了从心理责任论向规范责任论的转变。随后，在经历了迈耶等學者的相继讨论、研究与修正，至1920年，期待可能性理论在德国已经成为通说。昭和三年（1928年），期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，经过佐伯千刃等的努力，在日本的支持者逐渐增加，实务中也表现出对这一理论的关心。期待可能性理论在日本产生强烈的影响，二战后已完全通说化。

期待可能性理论的形成，也就是心理责任论向规范责任论转变的历史过程。我们可以看到，较之心理责任论，规范责任论对刑事责任的追究作出了某种更为严格的限制，因而可以看成是一种通过限制国家刑罚权而保障被告人权利的刑法理论。

（二）期待可能性理论的命运

当前期待可能性理论在德、日的遭遇颇为不同。期待可能性理论虽然起源于和建立与德国，但现在在德国已禁止乱用，德国对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度；日本的期待可能性理论是从德国引进的，引进后有很大发展，并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。但是，即使期待可能性理论成为了日本学界的通说，它的实践作用也在不断下降。在日本判例中，大审院、最高法院根据不可能期待行为人实施合法行为而宣告无罪的判例没有出现过；大审院根据期待可能性的减少而减轻刑罚处罚的判例则出现过。最高法院对于期待可能性理论持保留态度。即便在维持原审的无罪判决的场合，也采用别的理论进行处理。随着战后社会的、经济的混乱终结，期待可能性理论的作用在下级法院的判决中逐渐减小。但是，笔者认为，即使期待可能性面临着衰退的命运，也不代表着期待可能性已经没有研究和适用的意义。更何况，期待可能性并不只是纯主观的内容，也包含着客观的内容，因此判断标准也不只是主观化的行为人标准这一种，即使站在一般人标准上，也可以适用期待可能性。

二、期待可能性的判断标准

除了对期待可能性在犯罪中体系中的地位有争议外，学界对期待可能性的判断标准也观点不一。主要有行为人标准说、通常人（或平均人）标准说和国家（法规范）标准说。

（一）行为人标准说

该说认为，以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在当时的具体状况下，不能期待该行为人实施适法行为，就表明缺乏期待可能性。该说受到的批判主要有三点1.有导致法秩序弛缓的可能。2.造成极端的个别化，背离了法秩序的统一性要求。3.确信犯（基于道德、宗教、政治上的信仰而实施的犯罪）常常因为没有期待可能性而被认为无罪。具体来说，按照标准说的主张，如果行为人本人不能实施适法行为，就不期待其实施，那么就没有法秩序可言。而且仅以行为人自身的能力来判断容易导致判断标准过于主观，从而造成判断结果的个别化。在确信犯的场合，由于确信犯大多认为自己的主张是正当的，如果以此标准，这些人就缺乏期待可能性，从而不能说明确信犯的责任。

（二）通常人（或平均人）标准说

该说认为，通常人或平均人处于行为当时的行为人地位，该通常人是否有实施适法行为的可能性。如果对处于行为人状态下的平均人，能够期待其实施适法行为，则该行为人也具有期待可能性；如果对于行为人状态下的平均人，不能期待其实施适法行为，则该行为人也不具有期待可能性。但是该说没有考虑到平均人能够期待而行为人不能期待的情况，因此也受到了批判，主要集中在以下三点：1.平均人界限模糊，不利于实际判断。2.不能显示出刑罚的个别化原则。3.在某些方面也存在同国家标准说一样的缺点：一是强人所难，二是期待可能性标准也不免变成法官标准。

（三）国家（法规范）标准说

该说立足于国家立场判断期待可能性的标准，认为必须依照国家意志的统一要求，由现今国家所实施的法规作为期待可能性的标准，以决定行为人能不能采取具体的适法行为。其最明显的效果是可以确保法秩序的统一性不受破坏。该说同样受到了批判，主要集中在：1.不利于保障人权。2.不能够就期待可能性与具体客观情况之间所存在的动态发展关系作出公正的解释。3.有导致扩大国家主义的危险。期待可能性理论本来就是针对行为人的人性弱点而给予法的救济，考虑的本来就是那些不能适应法秩序期待的行为人，法规范标准说没有考虑这一点。而且法规范标准说也没有明确究竟在什么场合法秩序期待行为人实施适法行为。因此，有学者认为，法规范标准说实际上没有提出任何标准。

对于期待可能性的判断标准，笔者认为虽然存在以上三种标准，但是这三种标准实际上不是对立关系。上述三种学说只是把握了期待可能性判断标准的部分侧面，其对立并无重要意义。换言之，行为人标准说，侧重于判断资料；平均人标准说，侧重于判断基准；法秩序标准说，侧重于期待主体。但三者是可以并无矛盾地适用的。在判断行为人当时的心理、身体等条件时，当然要站在行为人的角度，但是也不能仅仅以此阻却行为人的责任，还要考虑具有行为人特性的其他多数人，即平均人。平均人的概念，是判断行为人合法行为可能性时不可或缺的技术性概念，因为如果不是和其他人作对照，我们根本不可能判断某一特定人的行为可能性。同时，期待可能性的判断，也要考虑法秩序的需要，不是单纯的从行为人一方或者平均人的角度上判断就可以的出合理的结论，因此，法规范标准说与行为人说和平均人说也不是对立的。总而言之，期待可能性的判断，要站在法益保护的立场，根据行为人当时的身体、心理的条件以及附随情况，通过与具有行为人特性的其他多数人的比较，判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。

三、期待可能性在我国的适用

期待可能性主要存在于三阶层的犯罪论体系中，由于我国采取的是四要件的犯罪论体系，因此该理论在我国刑法典中尚未有任何规定。但是这并不意味着期待可能性理论在我国没有适用的空间。但是，鉴于期待可能性理论自身的特点，对于期待可能性理论的适用范围应当限缩，宜在分则条文中作具体规定，并且严格限定期待可能性理论的适用情形。

（一）期待可能性理论应当作为调节性的事由

由于期待可能性的判断标准存在主观性，如果过于扩大该理论作为刑罚恕免事由将会使适用期待可能性理论对人性所掬的同情之泪泛滥成河，造成對于法治精神的冲击。因此，期待可能性只能作为调节性事由，在“极其稀有的特殊案例”中作为刑法恕免事由予以使用。期待可能性应当在个案中发挥调整功能，即依据事实对注意义务与作为义务划定界限，在解释个别法条时发挥调整性原则的功能。因此，期待可能性的使用应当是限缩的，只有在发生关涉行为人生命的紧急事由时才可以使用期待可能性。

（二）期待可能性理论应当通过分则中具体规定体现

虽然承认期待可能性作为超法规的责任阻却事由，但是基于期待可能性理论本身带有的主观性特点，如果适用于总则中，即意味着所有的分则罪名都可能适用期待可能性，并且是否适用期待可能性最终要依赖于法官的判断。由于个人的判断标准不一，就有可能导致原本不应适用期待可能性的案子如许霆案最终由于判断标准的不同而适用期待可能性，这难免会导致法官的自由裁量权过大，也会导致期待可能性的使用范围过于宽泛。因此，笔者认为，期待可能性应当在分则的具体罪名中规定，换言之，就是通过分则具体罪名的规定来发挥期待可能性作为调节性原则的功能。例如日本虽然承认了期待可能性理论，但是也只有下级法院在具体的案例中依据期待可能性思想作出判决，并未将期待可能性理论作为一般原则普遍适用；而德国已经将缺乏期待可能性的情形明文规定为犯罪阻却事由。对此，我国可以适当的参考。

（三）期待可能性理论的适用情形应当被严格限定

鉴于期待可能性的特点，期待可能性应当在特殊的案例中发挥其调节性的作用，那么，就应当严格限定期待可能性的适用范围。能够造成期待可能性弱化或者消失的情形包含以下几种：第一，行为人的人身安全遭受重大威胁。霍布斯曾言：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获得宽宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”当人身安全受到重大威胁时，为保护其权益，行为人不得已而实施危害行为时，应认为期待可能性丧失或减弱，从而阻却或减轻刑事责任。第二，行为人的人格尊严受到严重损害。人的生存与发展，总是离不开一定的社会认同以及以此为基础的自我认同。人格尊严，乃是主体体面生存且赖以获得社会认同与自我认同的基础，维护个人的人格尊严乃法秩序的基本使命之一。在人格尊严受到损害的情况下，行为人所实施的危害行为，也应当考虑期待可能性的丧失或者降低。第三，与行为人有密切关系的人的人身安全受到重大损害或威胁。人人都有亲属或者其他关系密切的人，而中国素有重伦理亲情的传统。当父母、配偶、子女、兄弟姐妹或者有义务保护其安全的人的生命、健康或自由受到损害或处于危险之中时，也会产生对其守法行为的限制，从而使得期待可能性丧失或程度降低。

五、结语

期待可能性理论自在德国产生起，发展到现在，一直是认可与争议并存。在经历兴衰起落之后，期待可能性理论也并未完全失去研究的意义。尤其是在我国当前刑法还略显严苛的状况下，引入期待可能性理论可以为刑法注入一丝温情。但是，也正是基于此，期待可能性理论必须要谨慎适用，要严格限缩期待可能性的适用范围，在个案中探索期待可能性适用的方向和方式，使期待可能性真正发挥其积极的作用。