戴小强
(北京师范大学 刑事法律科学研究院,北京 100875)
刑法理论上,“把外观上无害、本身不具有犯罪性而客观上促进了他人犯罪实施的行为称为中立行为”[1]。近年来,随着我国刑事立法继续在犯罪化的道路上迈进,部分中立帮助行为也纳入到刑法明文规制的范畴。特别是伴随着信息网络技术的发展,信息网络犯罪呈现出的新形势以及由此对刑法惩防犯罪提出的新挑战,促使我国的刑事立法直接将该领域中部分中立帮助行为进行正犯化处理。刑事立法上的这种技术处理方式,使中立帮助行为引起了新的广泛关注。中立帮助行为在人们的生活中随处可见,其在保证人们的生活质量、活跃我国社会主义市场经济等方面均发挥着举足轻重的作用。但同时也应该看到的是,中立帮助行为的社会危害性也是客观存在的。如果仅着眼于其社会危害性,严格按照传统的共犯理论对这类行为定罪量刑,对这些外观无害甚至或对社会具有积极作用的中立行为不加甄别进行惩处,恐怕会对社会生活产生较大的负面效应。有鉴于此,刑法学界通常认为,中立帮助犯理论所设定的处罚范围相对于传统共犯理论而言理应有所缩限。但问题是,应当缩限到何种程度,目前尚未形成定论。对此,在本文中,笔者将结合相关学说展开讨论。
到底该如何界定中立帮助犯的处罚范围,在德国,刑法界一度出现了全面可罚说和限制可罚说的争鸣。全面可罚说认为,没必要对中立帮助犯作出区别于传统帮助犯的对待,只要中立帮助行为符合传统共犯要件、满足传统共犯的认定规则,就应当认定为帮助犯。但是,这一观点是以严惩中立帮助犯的刑事政策为依据的,其既没有注意到中立帮助行为的特殊性,也没有将处罚依据法理化,很快就被刑法学界所抛弃。此后,限制处罚说逐渐被广泛接受并且占据通说地位,可尽管如此,学界对限制处罚说的具体限定规则依然未达成共识。概括而言,目前刑法学界对该问题主要形成了主观说、客观说和综合说三种观点。
主观说认为,中立行为实施者承担刑事责任及其范围应由其主观方面决定。该说着眼于中立帮助行为在客观上表现出来的特殊性,认为不应当将日常生活行为机械地认定为帮助行为,“当一个日常行为能够被国民的自由所覆盖和庇护时,客观要件的部分被取消了”[2]。该类行为是否构成犯罪,只能从主观上去认定,如果行为人主观上存在故意,就应当承担刑事责任[3]。学界将这种学说称为一般故意说。有学者对该学说进行了反思,认为假如凡有故意的中立帮助行为都构成犯罪,会导致处罚范围扩大得漫无边际,进而主张对“故意”进行限制,并且指出故意仅意味着确定的故意,不确定的故意的中立帮助行为不构成犯罪[4]940。该说被称为确定故意说。德国判例坚持的是这种观点。
客观说指出,中立帮助行为是否应承担刑事责任,决定于该行为是否制造了法不允许的危险。该观点的判断规则在于,在审查中立帮助行为是否提高了实行行为人对法益的侵害风险的基础上,继而判断帮助者创设的风险是否被法律所允许。如果创设的风险为法所不容许,中立帮助行为成立帮助犯;反之,则不构成帮助犯。比如,在行为人利用网络提供的便利实施犯罪的场合,尽管网络服务提供者事先明知该网络设施有可能被不法分子利用,但一般而言,也不宜让帮助者承担帮助犯的责任。理由是,提供网络服务行为由于“本身具有正当业务行为性质的一面,不能认为这种行为具有直接促进正犯犯罪行为的危险,即这种危险属于法律所允许的危险”;如果让经营者承担帮助犯的责任,无疑就是要求经营者停止正常经营行为。比如,“假如让螺丝刀的出售者或出租车司机承担帮助犯的责任,无疑是让这些行业统统关门歇业,而这是所有人都不愿看到的”[5]。
综合说则提倡,应当从帮助犯的角度来确定行为人的刑事责任,认为中立的帮助行为是否承担刑事责任应当考虑以下四方面要素[6]385。(1)正犯行为对法益的威胁是否紧迫。根据限制从属理论,共犯行为的违法性来源于正犯行为的违法性。倘若正犯行为对法益的威胁尚不紧迫,说明正犯行为的违法性较低,处罚的必要性也相对较小。如此一来,从属于正犯的共犯行为就更没有处罚的必要性。(2)行为人对法益是否具有保护义务。负有义务是公民实施作为和不作为的前提。对于中立帮助行为而言,刑法假如没有赋予帮助人作为或不作为的义务,当然不能让其承担刑事责任。(3)帮助行为对法益侵害所起作用的大小。行为人是否应当承担刑罚、应当承担多重的刑罚,直接取决于危害行为的违法性程度。倘若帮助行为对法益侵害所起作用较小,则该行为可能因为违法性程度较低而不受惩罚。(4)帮助人对正犯行为的确实性认识。传统刑法理论认为,成立共犯在主观上必须存在意思联络。并且,共犯必须明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果[7]。显然,传统刑法理论认定共犯时要求犯罪人对结果有确切认识。中立帮助行为成立共犯的范围应当小于按照传统刑法理论认定共犯的范围,这便要求帮助人对正犯行为更应该有确切的认识。总之,在认定中立帮助犯的过程中,这四个要素构成了一个有机整体,但凡不满足其中任何一个,就不能认定为帮助犯。
1. 对主观说的评述
主观说的核心观点,以帮助人的主观方面为标准来判断行为人的行为是否构成帮助犯。但需要注意的是,主张该说并不意味着完全忽略客观方面对成立犯罪的作用;毋庸置疑,没有客观的帮助行为是不可能成立任何犯罪的。只不过该说提倡的是,应当通过行为人的主观意思来限定甚至决定客观行为的性质,或说以主观方面为核心并联系客观方面来认定中立帮助犯。这样的判断方式虽然与传统帮助犯的判断方式有所区别,但也存在以下疑问。
其一,对于一般故意说,势必会不当扩大中立帮助犯的范围,而且该说相当于赋予了从事日常行为的人额外的监督犯罪的义务[8]89。依据该说,只要正犯有实施犯罪的可能,帮助人对此产生了合理的怀疑但继续实施了帮助行为,就有可能成立帮助犯。比如,某人来商店购买一把榔头,如果买方表现出使用榔头盗窃的某些迹象,那么卖方就必须调查清楚他是不是要去犯罪,否则,卖榔头的行为就有可能因为有(间接)故意而被定为帮助犯。但是,商人的基本义务是合法经营而不是调查顾客是否有可能实施犯罪,刑法强迫商人监督顾客犯罪,这既限制了国民的自由,又违背了生活的常理,也违反了社会运行的规则。
其二,对于确定故意说,帮助人如果明知正犯将去实施严重犯罪,将其实施的帮助行为认定为帮助犯则不无道理;但是,如果明知正犯将实施细微犯罪,并且其帮助行为对正犯行为的帮助较小,那么将其行为认定为帮助犯则是不合理的。比如,甲企图盗窃乙家中的一百元钱,乙家大门长年不锁,只有一条猎犬看门。甲事先打听到乙家中的猎犬酷爱吃包子,甲为将乙家的狗引开,于是在丙处购买了十个包子。后来,甲用包子顺利引开了狗并窃取了乙家中的一百元钱。在本案中,笔者认为,即便丙明知甲购买包子是为了方便盗窃,也不能认为其成立帮助犯。这是因为,一方面,丙的行为对甲盗窃没有起到重要作用,尽管不能否定丙卖包子跟把狗引开存在因果关系,但现代社会包子铺随处可见,即便甲不在丙处购买包子,也可轻易从其他地方购买;另一方面,某甲实施的是轻微犯罪,对轻微犯罪实施的中立帮助行为,刑法不宜过度介入。在力求深化改革开放的大背景下,进一步搞活社会主义市场经济是我国当前的重要战略,如果所有的市场主体因为明知正犯实施中立帮助行为而必须终止交易,必然会严重约束市场经济的发展,不利于我国经济的发展。
其三,由于中立帮助行为的中立性消解了其客观上的违法性,因此,主观说只能依赖主观要素确定行为的违法性。但是,这种认定方法可能会导致主观归罪。比如,帮助者甲以明确的故意将一把榔头出售给意图行凶杀人的乙,乙在仇人丙家的台阶上坐至深夜,想起昔日友情又心生悔悟,便拎起榔头回家去了。在本案中,如果以确定故意说来判断中立帮助行为的性质,甲就可能成立故意杀人罪的帮助犯。但是,正犯乙的行为实际上属于预备的中止,而且对法益未造成任何现实的侵害,理论上属于不可罚的行为。既然如此,惩罚出售榔头的帮助行为就更不合理了。
2. 对客观说的评述
客观说认为,提供网络服务的行为未造成法不容许的危险,因此无需为该行为承担刑事责任。但是,笔者认为,这该种说法太过牵强。
第一,何为“法不容许的风险”,刑法中没有固定的界定标准,该学者也语焉不详。在该学者举的例子中,未制造法不容许的风险,通常是指“卖螺丝刀”“提供网络服务”,或者“正常的业务”等行为,但这些列举只是具体的现象,而不是一般性的规则。如果要将这些现象抽象出一个规则来,实际跟“社会相当性说”和“职业相当性说”没有本质的区别,而这两种学说恰是该学者在论文中所批判的[4]264。
事实上,法所容许的风险与没有风险,很多时候是难以区别甚至不能区别的。为客观归责理论作过巨大贡献的罗克辛教授曾举例说,诸如劝说别去森林散步的行为,就是被允许的风险行为。但有学者反驳道,类似的行为因为危害发生的概率非常低,并且行为者并未操控事件发生的因果流程[9],根本就不存在风险,当然遑论“被允许的风险”。按照客观归责理论的风险概念,在国民眼中,骑自行车、跑步、去餐馆吃饭、业务交易等日常生活行为无不具有法律意义上的风险(只是风险被法律允许而已)。风险观念的泛滥,势必限制国民的自由。可是,适用客观归责理论是为了限制中立帮助行为处罚范围而保证国民的正当自由,显然,其违背了这一初衷。
第二,该学者还指出,行为人不承担责任的原因之一是大部分中立帮助行为乃正当业务行为,没有制造风险。从这一表述中,正当业务行为似乎变成了一种犯罪阻却事由。但是,正当业务行为不是严格的刑法评价,而是一种生活评价。在我国刑法典中,没有一个条文规定了正当业务行为是犯罪阻却事由。众所周知,驾驶出租车是正当业务行为,但是,这绝不代表司机驾驶出租车在人群中横冲直撞也不用承担刑事责任。所以,正当业务行为是否构成犯罪,必须依据犯罪构成理论和共犯理论来认定。
第三,该学者将提供网络服务的行为类比于没有制造风险的出售螺丝刀或驾驶出租车行为,倾向于将其出罪。但在刑法的评价里,这两类行为的区别还是很明显的。网络犯罪行为是发生在网络服务提供者提供的网络空间里,这一特定的空间受服务提供者的控制和支配。也正因此,法律合理地赋予了网络服务者管理这一空间的义务。而螺丝刀的出售者和出租车司机对服务接受者的控制和支配,是远低于网络服务提供者对非法信息的控制和支配的,所以刑法要求他们承担的义务也是不同的。概言之,提供网络服务行为可能成立帮助犯,但不能依此逻辑认为出售螺丝刀、驾驶出租车的行为也构成帮助犯。
第四,对于共犯成立的范围,在德日,共犯的限制从属理论成为通说。共犯从属理论基于客观主义的立场,认为共犯对正犯具有从属性,共犯的危险性是通过正犯表现出来的,正犯没有法益侵害的危险性,共犯当然也就没有危险性。在这个意义上,与其说是帮助行为制造了法不容许的风险,还不如说是实行行为制造了法不容许的风险。帮助行为只为实行行为创设风险提供了条件,而对结果不具有直接的因果关系。
第五,在笔者看来,贸然在现行中国刑法体系中植入客观归责理论并不可取。虽然,以行为人是否制造了法不容许的风险为核心的客观归责理论在德国已成为有力学说,但德国的刑法学界认同该学说的前提是该理论在德国的刑法理论体系中能够自洽,这是德国刑法理论发展到一定程度水到渠成的结果。时至今日,在德日刑法理论涌入之际,中国刑法学的基本立场依然不甚明确,还不具备德国那样深厚的理论根基,贸然引入客观归责理论,很有可能会“水土不服”。
3. 对综合说的评述
综合说试图从综合的角度确立中立帮助犯的处罚范围,该说兼顾了主客方面的内容。但是,该说存在以下两个问题。
第一,上述四个标准在内部可能存在交叉,在认定中,如果出现界分不明的情况该如何处理,该说并不明确。事实上,“正犯行为的紧迫性,行为人对法益的保护义务”足以包含在“行为对法益侵害所起作用的大小”当中[8]114。
第二,综合说跟传统帮助犯的认定理论似乎没有太大区别,没有体现出中立帮助行为的特殊性。比如,中立帮助行为是否成立帮助犯,该说的一个要素是,要看正犯行为对法益的威胁是否紧迫。可是,这一规则也适合对传统帮助犯的判断。亦即,对传统帮助行为而言,如果正犯行为对法益威胁不紧迫,刑法一般也不会对其进行定罪处罚。再如该说的第二个要素,判断帮助人对法益是否有保护义务。这一规则也不是为中立帮助行为独特设立的,而是认定犯罪的一个普遍性规则。刑法中的保护义务主要来源于刑法设定禁止性规范,显而易见的是,假如没有禁止性规范,在罪刑法定主义下自然就不存在任何犯罪。其他两个子规则都有相同的问题,限于篇幅,于此不再赘述。
根据我国通说,主客观相统一,是行为人的行为构成犯罪不可或缺的要素。中立的帮助行为构成犯罪,也应当满足主客观相统一原则。基于这一原则,笔者认为,中立帮助行为构成犯罪应当满足以下两个必备要件:(1)客观上,中立帮助行为是为实施犯罪活动者服务的,并且对法益侵害结果有促进作用;(2)主观上,帮助者与实行犯罪者具有明确的意思联络,或者具有促进他人犯罪的意思[10]。意思联络侧重正犯与共犯之间的双向犯意联系;而促进意思,则强调帮助犯的主观责任基础可以是单方面推进他人实施犯罪的意图与心态。换言之,片面的帮助犯也构成帮助犯。
1. 主观上的认定
在主观上,帮助者与正犯存在意思联络可以构成共同犯罪,对这种情形,应当不存在争议。存在争议的是,帮助人只有单方面促进意思能否构成帮助犯的情形。这涉及的是片面的帮助犯能否构成帮助犯的问题。对此,我国传统刑法理论给出的答案是否定的。依照我国刑法第25条第1款规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。据此,刑法理论通说认为,所谓共同犯罪的故意,是指各行为人通过意思的传递、反馈而形成的,明知自己是和他人配合共同实施犯罪,并且明知共同的犯罪行为会发生某种危害社会的结果,而希望或者放任这种危害结果发生的心理态度[11]。如果在共同犯罪的主观认定上坚持这一观点,那么仅有单方面促进他人犯罪的意思,则不可能构成帮助犯。
但在实践中,刑法如果完全对片面帮助行为放任自流,恐怕会难以满足人们的法感情,长此以往,亦可能引起社会公众对刑法的不信任情绪。理由在于,首先,片面的帮助行为在社会上并不鲜见,但刑法又缺乏对其进行规制的规范。例如,甲欲杀乙,乙的仇人丙见甲在追赶乙,在甲不知情的情况下,丙在乙必经的路段放置一根木头。乙跑过时被木头绊倒后被甲杀死。再如,乙发现甲将要侵入丙家盗窃,在甲不知情的情况下,主动为甲望风,并且拖延丙回家时间。待甲窃取财物从丙家出来后,乙才离开。在这两种场合,如果否认片面的帮助犯,就意味着丙和乙的行为不构成犯罪,这种结果难以让人接受。其次,片面的帮助行为具有较大的社会危害性。在上述两例中,丙和乙的行为对危害结果的发生均发挥了重要作用。如果丙不放置木头,乙就可能不会被甲杀死;如果乙不拖延丙回家时间,甲的盗窃行为就很可能不能得逞。因此,为避免不当放纵犯罪的危险,有学者尝试对共同犯罪理论作出了修正,主张应当承认片面共犯,并且提出,是否承认片面共犯,关键在于如何认识共同犯罪的因果性。“如果肯定共同犯罪的物理的因果性,那么,片面共犯也可以共同引起法益侵害,因而成立共同犯罪。”[6]435这一解释将片面共犯合理地涵括到了共犯范围之内,有利于解决对某些行为的定罪难题,应当说有值得肯定之处。日本的通说及判例都对片面帮助犯持肯定的态度[12]。据此,在中立帮助犯主观层面的认定上,应当从传统的意思联络进一步扩大到单方的促进意思上。
2. 客观方面的认定
中立的帮助行为构成犯罪。在客观方面,我国司法实务中通常认为,只要帮助者的帮助行为合乎规则地促进正犯行为和结果的行为,就应作为帮助犯进行定罪处罚。但是,如果中立的帮助行为的处罚完全遵循这一原则,就没有必要把它单独从帮助犯中分离出来讨论了。而且,正如有学者指出的,此类意见似乎忽视了部分帮助行为属于具有反复继续性、非针对特定对象性、匿名性、业务交易性、日常生活性的中立行为。如果一概作为帮助犯处罚,可能会不当扩大帮助犯的处罚范围。鉴于此,该学者主张从另一进路来认定成立犯罪的客观方面,即应当以帮助行为是否制造法律禁止的风险为核心确立中立帮助犯的客观责任基础[8]。详言之,中立的帮助行为制造法不容许的风险,应当认定成立帮助犯罪;如果风险是法律所容许的,应当认定行为是合法的。但这一观点的弊端,前文已经作过简要论述,并且认为是不可取的。而且,在此需要提出的是,假如揭开“客观归责”这一名称的外衣而去把握实质的话,所谓制造了法不容许的风险,其实就相当于中立的帮助行为对法益侵害有促进作用。这跟我国传统实务界的观点没有本质区别。实际上,客观归责理论不过是用另一套理论话语给我国实务界的观点作了佐证。因此,本文的观点是,既然用我国自己的理论可以解决,完全没有引用一些炫目的国外理论标签来给体系内部制造不必要的混乱。
那么,如何界定中立帮助行为的在客观方面的处罚规则呢?本文认为,传统司法实务中的处理方法总体上没有太大的不妥之处。在客观方面,传统方法以中立行为对结果产生的作用作为认定依据,这种观点虽然趋于保守,但逻辑相对清晰,也比较容易认定。当然,中立帮助行为毕竟不同于一般的帮助行为,这也决定了对这一规则还需要作进一步修正。
有观点认为,中立行为是否构成犯罪,客观上应当“从该行为是否导致了正犯结果的重大变更,是否强化了正犯行为侵害力度的角度”来确定。至于帮助犯对结果产生的影响怎么认定,应当采用相当因果关系来判断,即从社会的一般经验,站在事后的立场来考察[13]。但是,这种观点也有弊端。其一,这种观点确定的帮助犯成立条件太过于严苛,会导致处罚的范围缩小。比如,在类似于出租车司机明知乘客欲图杀人,仍将乘客载至现场的场合。在现代生活中,出租车出行具有极大的可选择性,按照社会的一般观念,不太可能认为载客行为导致了正犯结果的重大变更。但将这种行为出罪,恐怕又是不合理的。其二,这种观点实际大致相当于前文综合说的第三个要素“帮助行为对法益侵害所起作用的大小”。该观点的发展之处在于,其对何为“所起作用的大小”作了进一步探索,即运用社会的一般经验判断帮助行为是否导致了正犯结果的重大变更。但问题是,何为一般经验,仍缺乏明确的标准。基于此,笔者认为,中立帮助行为的处罚范围在客观上还应当进一步明确。
事实上,中立帮助行为的处罚范围在客观上不甚明确,其症结在于,理论界对日常行为的认识还只停留在概念上,只是出于经验认为刑法不应当过于限制日常行为。要破除这一症结,笔者认为,关键在于通过比较法益的方式来判断中立帮助行为是否构成帮助犯。众所周知,保护优越的法益,是现代刑法永恒不变的价值追求。中立帮助行为的处罚范围,归根结底也应当通过法益权衡来决定,即如果中立的帮助行为造成的法益侵害大于国民在某个特殊场合行动自由的法益,那么行为人就应该成立帮助犯并且被处罚;反之,则不能定罪处罚。在这里,特殊场合行动自由的法益指的是什么,应当根据具体案件进行判断。以出租车司机载客为例,这里的法益是指公民的行动自由以及市场交易自由。在市场经济体制下,秩序和自由都是市场经济的两个重要品格。但是,在我国的刑法规范中,对这两者的保护却多少呈现出失衡的状况。一个鲜明的表现是,刑法分则里以市场秩序法益作为保护客体的条文很多,而以自由法益为保护对象的条文却屈指可数。可是,秩序和自由通常就像一对孪生概念,对市场经济的发展无疑也是至关重要的。因此,在认定出租车载客的中立行为构成帮助犯时,应当将市场交易自由的法益考虑进去。在这一理论下,假如实行犯侵害的法益大于公民的行为自由与市场交易的自由,就可能认定为帮助犯,反之则不能。显然,与通常认定共犯的理论相比,法益比较提高了中立帮助行为的入罪门槛,这也是中立帮助犯成立犯罪要求情节严重或者“导致正犯结果的重大变更”的原因。或许有人质疑:公民的行动自由以及市场交易自由与公民个人的其他法益孰轻孰重,是难以比较的。但是,这是法益理论面临的一般问题,而不是笔者提出的观点所面临的特有的问题;质疑笔者主张的观点中的法益难以比较,实际也是质疑法益理论生存的基石缺乏牢固性。假如认同法益理论的合理性,那么也应当承认本文的观点具有合理性。
在《刑法修正案(九)》中,立法者对信息网络领域中的中立帮助行为作了正犯化处理,比如,该修正案第28条增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪。提供网络服务的行为显然属于中立帮助行为,但是基于本条立法,如果行为人(正犯)利用网络设施实施的行为满足了刑法明文规定的要求,网络服务提供者就可能承担正犯责任,而不仅仅是承担帮助犯的责任。这样的技术处理,实际上扩大了刑法的处罚范围。因为,在司法实践中,刑法一般不处罚帮助犯的帮助行为,但在帮助行为正犯化后,这部分行为就演变成了普通的可罚的帮助犯。可见在这个问题上,刑法的处罚面又作了进一步延伸。但应当说,这种延伸具有一定的合理性。
一般而言,我们主张适当缩限某类中立帮助行为的处罚范围。但是,如果处罚某类中立帮助行为造成的损害远大于不处罚所获得的利益,那么,就没有必要继续对该类中立帮助行为的处罚采取保守的态度。事实上,立法者将网络领域内的中立帮助行为正犯化,正是权益考量的结果。基于信息网络的覆盖范围广泛这一特征,利用网络实施犯罪行为,必然会造成重大损害。换言之,信息网络中的这种中立帮助行为具有很大的社会危害性。为加强对这类行为的惩治与震慑,有必要对提供网络服务的行为加强监管。而立法者通过立法将中立帮助行为正犯化,充分发挥刑法的规制机能,对网络服务提供者作出正确的引导,这种立法是符合社会发展规律和刑事立法原理的。
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