刑法中“行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释

李 翔

(华东政法大学 法律学院，上海 201620)

刑法中的行政处罚行为是指刑事法律规范中涉及的应受或已经受到行政法律处罚的行为。行政处罚行为，尤其是多次的行政处罚行为，作为定罪量刑的重要考量要素，广泛见诸现行刑事规范，已然成为一种刑事立法或者刑事司法解释的习惯。然而，如何归置行政处罚与刑罚之间的衔接关系，行政处罚行为的刑事可罚性依据，刑事司法应如何理解刑法中的“行政处罚”入罪要素，均是值得深入探讨的命题。

一、行政处罚行为入罪的具体模式和类型

(一)行政处罚行为入罪的具体模式

行政处罚行为入罪的具体模式主要有：一是立法形式，即《中华人民共和国刑法》(下文简称“刑法”)中明确予以规定或者以刑法修正案的方式直接规定某种行政处罚行为可以构成犯罪，如走私普通货物、物品罪和逃税罪的相关规定。二是通过司法解释将行政处罚行为直接入罪，这种入罪模式最为常见，也最为混乱。目前，共有29个(其中不包括重复规定的司法解释)不同司法机关颁布的司法解释存在行政处罚行为入罪的规定。这些司法解释共涉及近30个罪名，其中大多属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第六章“妨碍社会管理秩序罪”。三是司法实践中对“情节严重”“情节恶劣”等定罪量刑情节的肆意解释，将行政处罚行为作为兜底条款的一种情形从而认定为犯罪行为。这种入罪形式因缺乏明文规定而最为隐秘，也容易给司法实践预留肆意入罪的空间。

(二)行政处罚行为入罪的类型

从法律调整范围角度讲，同一个行政处罚行为可以同时触犯《行政法》和《刑法》，但行政法与刑法存在着违法程度和违法类型的差别。已入罪的行政处罚行为，可以看成是刑法从违法类型和违法程度两个维度，对某一类型行政处罚行为的选择。纵观相关刑事规范，可以总结出行政处罚行为入罪的基本类型：一是因行政处罚行为违法情节严重而入罪；二是因行政处罚行为引发的危害后果严重或者涉案数额较大、巨大而入罪；三是因在一定时间内多次受到行政处罚，或者多次实施某种行政违法行为但未受到行政处罚而入罪；四是一个行政处罚行为同时构成行政违法和犯罪。其中，“违法情节严重”“危害后果严重”“数额较大”“数额巨大”均是对行政违法行为违法程度的评价。当这种违法程度达到了刑法所规定的标准，则行政违法行为自然上升为犯罪行为。因此，大多的行政犯皆因其行政违法程度超出行政处罚措施所能调控的范围，不得不上升为犯罪行为，通过追究刑事责任予以解决。而上述第三种和第四种情形，则属于刑法对某些特殊违法类型的行政违法行为的选择。

二、行政处罚行为入罪的立法缺陷

笔者认为，刑法中如此实然的规定在应然层面上并不完全契合刑法基本原理和立法原理。随着刑法修正案和司法解释的不断出台，行政处罚往往成为行为人违法行为入罪的重要考量要素。一旦行为人曾经受到行政处罚，尤其是曾经受到过多次行政处罚的，刑事立法者往往“情不自禁”地将此类行政违法行为纳入刑法调整范围，或者作为从重处罚、不适用缓刑的依据。刑事司法似乎也形成了习惯，试图通过解释的办法将行政处罚作为一些行政犯的定罪量刑情节加以考虑。因此，立法的冲动和司法的蓄意造成了行政处罚作为一个入罪要素而被滥用。

(一)多次行政处罚行为在时间跨度、行为次数的设置上存在随意性

纵观有关刑法条文，行为人因多次受到行政处罚而入罪的现象比比皆是。多次行政处罚行为所发生的时间跨度存在五种情形，分别是1年、2年、3年、5年和无时间限制。其中，时间跨度1年内的，有5种行政处罚行为；时间跨度2年内的，有16种行政处罚行为；时间跨度3年内的，有1种行政处罚行为；时间跨度5年内的，有2种行政处罚行为；时间跨度为无时间限制的，有13种行政处罚行为。对于行政处罚行为在时间跨度内发生的次数，也分别有1次、2次、3次。这种时间跨度和行政处罚次数的设置耐人寻味，无法找出背后清晰的理由和原因。比如因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人吸食、注射毒品的，构成容留他人吸毒罪；而两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过2次以上行政处罚，又实施前列行为的，构成污染环境罪。前者对行政处罚没有时间跨度限制且行政处罚行为次数仅有1次，后者则要求2年内且行政处罚次数为2次。显然，这种差别并非是因为容留他人吸毒的违法程度重于污染环境。因此，通过横向比较，对不同行政犯的行政处罚在时间跨度和行为次数的设置上存在差异，并且这种差异没有明确的可比性和区分标准。

(二)行政处罚行为不宜与定罪数额进行换算

对于1年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的，犯罪数额仅需要达到原定罪数额的50%，即可入罪。诸如此类的情形，还有盗窃行为，1次行政处罚折抵了定罪数额的50%。再如，曾因非法经营食盐行为受过2次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在10吨以上的，应当入罪。非法经营食盐的入罪标准是非法经营食盐数量20吨。按照上述规定，每次行政处罚相当于非法经营食盐5吨。因此，如此简单的折抵换算，令人不禁深思。入罪的标准并非是唯一的，但不同标准之间的折抵换算仍需谨慎考量其合理性、科学性和可行性。

(三)行政处罚作为入罪要素未加以精细化

作为定罪要素的行政处罚完全不区分种类、处罚程度，实质上不当地扩大了犯罪圈。从立法精细化角度讲，行政处罚有很多种类，主要包括：财产罚、行为资格罚、人身自由罚以及申诫罚等。不同种类的行政处罚措施的处罚力度大相径庭，一般来说诸如警告、通报批评之类的申诫罚较之于其他行政处罚种类相对较轻。即便相同的行政处罚措施，也存在处罚轻重的不同，如财产罚，从几十元到上亿，处罚力度不等。刑事规范简单笼统地统一规定为“行政处罚”，并未明确是何种行政处罚、具体处罚力度，而相关行政法规也不存在与刑事法规衔接的具体细化处罚规定。根据文义解释规则，即便是处罚力度最低档的行政处罚，只要在时间跨度和处罚次数上满足于刑事规范的要求，均可以入罪。因此，行政处罚与刑罚之间衔接不够精密化，界限具有模糊性。

(四)与相关司法解释规定重复

2012年最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第十一条，提供场所，容留他人吸毒、注射毒品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

1.容留他人吸食、注射毒品2次以上的；

……

3.因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人吸食、注射毒品的；

……

该规定试图区分已受到行政处罚与没有受到行政处罚的容留他人吸食、注射毒品的行为，但从字面意义解释，第1项完全可以包括第3项的内容。这两条规定事实上是包含关系，第3项完全不需要。司法解释的规定显示了刑事司法实务中对行政处罚这一入罪要素的偏好和滥用。

(五)有关刑事规范与禁止重复评价原则、累犯制度在解释论层面上不协调

在犯罪化时，根据“举轻以明重”的解释原理，既然行政处罚可以作为入罪的考量要素，那么受过刑事处罚自然也可以作为入罪参考要素。有鉴于此，有些刑事规范显然已经注意到这个问题，如：“曾因邪教活动受过刑事处罚或者行政处罚，又组织和利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡的”，“因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的”，“1年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的”，“1年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的”。上述司法解释在相应个罪构成要件规定中不仅规定了行政处罚，也选择了刑事处罚，反观其他刑事规范，则没有类似的规定。笔者认为，刑事处罚作为入罪要素予以考量，明显违背刑法禁止重复评价的基本原则，应予以摒弃。此外，根据累犯制度的规定，行为人先前受过刑事处罚，在累犯制度要求条件下，时间跨度尚且为5年，其法律后果亦不过是从重处罚，影响量刑而已。然而将行为人先前受过刑事处罚作为定罪要素，与累犯制度不协调，实有过分苛责之嫌。

三、行政处罚行为的刑事可罚性依据之“拨乱反正”

与犯罪数额、犯罪结果、犯罪情节等传统入罪要素和标准相比，行政处罚并非典型的犯罪定量要素，行政处罚行为入罪并不具有明显的合理性，背后的刑事可罚性仍需要深入的探索和论证。理论上对此的反思逐渐形成了法律拟制说、刑法功能保障说以及新的犯罪形态说等几种具有一定代表性的观点。笔者认为，三种观点从各自的角度为行政处罚行为入罪化做了诠释，但细究之，仍与刑法基本原则、刑法立法原理、刑罚机能等方面存在严重的不协调，乃至矛盾。刑事立法上将行政处罚等同于传统的犯罪定量要素，其真实而科学的理由和依据是什么？面对广泛存在的此类刑事规范和刑事司法习惯，我们应当秉持何种刑法立法和刑罚适用理念，持有怎样的刑法解释规则，才能合理避免犯罪圈的不当扩张？这是亟须回答的问题。

(一)“拨乱”——对传统观点的商榷

1. 法律拟制说不能正确诠释行政处罚行为入罪的正当性

“我国刑法拟制条款可以分为四种类型，即违法数额的拟制、违法行为的拟制、犯罪行为的拟制和主体身份的拟制。其中，违法行为的拟制即是将本属于行政违法的行为拟制为犯罪行为。”①可参见邵栋豪：《法律拟制及其刑法视域的中国检讨》，《刑法论丛》2009年第1卷(总第17卷)；胡剑锋：《“行政处罚后又实施”入罪的反思及限缩》，《政治与法律》2013年第8期。法律拟制说采用比较分析方法，依据行政处罚行为与“数额较大”“情节严重”“造成严重后果”等传统入罪定量要素进行比较，发现行政处罚行为显著区别于传统入罪定量要素。行政处罚行为主要反映的是行为人主观恶性和人身危险性，而传统入罪定量要素大多反映行为人的客观违法程度或者对行为客观危害的量化。正因为这种本质差异，刑法从刑事政策角度考量，不得已通过法律拟制的方式将行政处罚行为作为非典型的入罪定量要素予以应用。我们认为，这种解释极不符合设置法律拟制所必要的程序和规则。

第一，不符合法律拟制的设置规则和要求。法律拟制的基本设置规则：一是兼顾刑法的社会保障机能和人权保障机能；二是不得违背罪刑法定、罪刑均衡、主客观相统一等刑法的基本原则。法律拟制作为刑法立法的重要技术手段，本身的正当性一直备受理论质疑，主要原因在于并未厘清其与犯罪构成基本原理的关系，次要原因在于法律拟制的不当设置加剧了法律拟制在刑法中的尴尬地位。“例如，我国《刑法》第二百六十四条规定，多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，以盗窃罪论处。诚然，该款规定是基于维护社会秩序稳定的立场，将本属于违反《治安管理处罚法》的行政违法行为以盗窃罪论处，从某种程度上说，确实可以起到保护公民人身和财产权益并维护社会秩序的功用。然而，该规定中的特殊盗窃行为实际上仅仅是行政违法行为，这些行为依照《治安管理处罚法》即可规制，即使这些行为可能会对公民人身和财产权益造成严重损害的后果，但对此依然可以依据《刑法》的相关规定予以定罪量刑，而不会放纵犯罪。”[1]可见，如认为行政处罚行为作为入罪要素是一种法律拟制，那也是一种不当的法律拟制，是一种过分偏重刑法社会保障机能而忽视刑法人权保障功能的法律拟制。这是对法律拟制的设置规则的根本背离，不具有正当性。

第二，行政处罚行为被拟制为入罪要素违背法律拟制的设置程序要求。“法律拟制的特点在于：将原本不同的行为赋予了相同的法律效果，从而指示法律适用者，即使两种行为所侵犯法益不完全相同(但必须具有相似性)，也应依刑法的相关规定作出同样的处理；法律拟制的内容必须以刑法分则相关条文的严格规定为前提，即必须做到‘法有明文规定’，其实质在于其以立法的方式对不同的犯罪拟制了相同的法律效果，是一种立法层面的法律类推。”[2]从法律拟制设置基本要求上看，法律拟制仅限于刑事立法而不适用于司法解释。换言之，法律拟制设置主体只能是立法者，而不能是司法机关或者司法工作人员。然而，行政处罚行为作为常见入罪要素，在司法解释中随处可见，相对于立法规定而言占据着较大比重。另外，司法实务中，将多次累受行政处罚的行政违法行为作为“情节严重”的入罪情节对待而予以入罪，也时常是司法工作者的“拿手好戏”。笔者认为，刑事司法权并不包括法律拟制的权力。刑事司法层面上，无权动用法律拟制这种造法手段，肆意扩大犯罪圈，不当地将行政处罚行为纳入刑法调整范围。

2. 刑法保障功能说并未充分论证行政处罚行为入罪的合理性

在刑事立法层面上，理论上一般认为相较于其他部门法，刑法的性质具有补充性和事后性，具有保障其他部门法实施的基本功能。①参见张明楷：《论刑法在法律体系中的地位》，《法学研究》1994年第6期；高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1989年，第12页。刑法的保障地位决定了刑法与其他部门法在调整范围、调整手段、调整方式上均需保持良好的衔接关系。行政处罚行为入罪化问题一定程度上取决于如何划分刑事立法权与行政立法权的权力范围，如何处理刑罚与行政处罚之间的衔接关系。有观点试图从刑法保障性功能角度去证实行政处罚行为入罪化问题的合理性。比如：“如果有的行政违法行为，逐渐具有严重的社会危害性，行政处罚行为达不到遏制的目的时，往往会通过刑事立法将其转化为犯罪行为。凡是行政法规规定为违法的，只要其危害性达到犯罪的严重程度，原则上都应当规定为犯罪。”[3]对此，我们认为，刑法固然具有保障功能，但仍需从刑法保障功能根本内涵上界定刑事立法权的范围，不能一味从形式上强调刑法保障功能而过度扩大犯罪圈。行政处罚行为作为入罪要素，不宜从刑法保障性功能角度予以论证。

第一，刑法保障功能引申于刑法谦抑性原则。“从共时性看，刑法保障法源于大陆法系，主要引申于刑法谦抑性精神，而这极大地影响了我国刑法的定位，刑法保障法基本也得到了因袭和广泛的认同。国内学者在阐述刑法保障法时往往以刑法谦抑性为依据。”[4]刑法谦抑性原则是刑法的基本理念和基本价值。张明楷教授提倡的是日本学者平野龙一的观点：刑法谦抑性包括刑法的补充性、不完整性和宽容性。[5]国内较具有代表性的观点是陈兴良教授提出的，他认为刑法的谦抑性包括刑法的补充性、经济性和紧缩性。[6]两种观点均强调刑法的补充性。刑法补充性的通常定义是基于刑法与其他部门法的关系，当其他部门法不能充分有效保护某种社会关系时，刑法介入。刑法补充性反映了刑法的“事后保障”功能。有鉴于此，我国刑法学界最早提出刑法的保障功能，目的是为经济保驾护航，试图通过刑法补充介入更好地保障社会经济秩序，解决行政法、经济法等无法独立调整的社会经济问题。

第二，行政处罚行为作为入罪要素违背刑法补充性原则。刑法补充性原则上要求刑法对行政违法行为规制的介入只能是被动的、被迫的、不得已而为之的。行政处罚行为毕竟只是表明行为人的行政违法劣迹，即便是在多次累受行政处罚的情况下，行为人并不能因此被想当然地视为应当负有刑事责任的特殊人员。这源于行政违法根本区别于刑事违法，并不能因为行为人曾经受过行政处罚，而直接对行为人课以刑责。刑法谦抑性原则要求刑罚的发动必须保持克制，不可充当规制一般违法行为的“急先锋”。行政处罚行为本身迥异于传统入罪要素，既不能直接彰显行为的刑事违法性质，也不能对行为侵害法益的程度提供精确的量化指标。如刑法第二百零一条第四款规定：有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。此款规定前半段，“行政处罚”发挥了出罪的作用，而后半段“行政处罚”则承担入罪要素的功能。虽有处罚次数和所受处罚时间跨度的区别，但仍能看出，行政处罚被作为一个随意出入罪的要素被加以“灵活使用”。在刑事政策需要时，行政处罚某种程度上可以替代刑罚，而在一定条件下则又可以成为入罪的标准。行政处罚作为入罪要素，更多地是为了满足立法者或者司法者基于刑事政策考虑而刻意扩大或者缩小犯罪圈的“良好凭借”。笔者认为，行政处罚实际充当的是一种欠缺充分刑事可罚性依据的入罪要素，是违背刑法谦抑性基本原则的。因此，无论是从刑法保障功能角度，还是刑法谦抑性立场，行政处罚行为均不宜作为入罪要素。

3. 新的犯罪形态说涉嫌严格责任和主观归罪

新的犯罪形态说认为，行为人在一定期限内因实施两次以上性质相同的违法行为受过行政处罚又实施该种性质的违法行为，从而构成既遂的犯罪，无法纳入结果犯、行为犯、举动犯或危险犯等传统犯罪既遂表现形式，而是一种新的、独立的犯罪既遂的表现形式，谓之多次犯。[7]88我们认为，行政处罚行为并不符合以行为为中心的犯罪构成体系，背离了罪刑法定原则的实质要求，涉嫌适用严格责任和主观归罪。

第一，行政处罚行为入罪涉嫌构成现代意义上的严格责任。严格责任肇始于英美法系，随着时代变迁，其定义也在不断改进。现代意义上的严格责任是结合实体和程序两个维度予以界定的。一般来说，现代意义上的严格责任主要包含以下几层意思：“第一，犯罪意图可能与定罪完全没有关系，无论如何，有犯罪意图或者无犯罪意图对责任来说可能都不是实质性的，我们把这称为严格责任的‘实体性’解释。第二，起诉不要求有犯罪意图的证据，尽管被告提出的无犯罪意图的证据可能排除他的责任。按照第二种‘程序性’的解释，如果把有关犯罪意图的举证责任加给被告，这种犯罪(也)属于严格责任的情况。此类犯罪包括所谓的‘犯罪意图的推定’，被告可对此予以反驳来逃避承担责任。”[8]按照上述定义，行政处罚行为入罪化虽不能确切地等同于适用了严格责任，但在追诉原理和犯罪认定层面似有暗合之意：首先，对累受行政处罚的行为人课以刑责，与行为人的犯罪意图关系不大。行为人受过多次行政处罚而再次行政违法的，被刑法直接认定为犯罪，对行为人的犯罪意图不予考虑。其次，在公诉过程中，也仅需要证明行为人曾经受过一次或者多次行政处罚又再次实施违法行为即可，至于行为人的犯罪意图和主观罪过是怎样，则被当作无需证明的当然事实。更为严重的是，多数情况下行为人对曾受过的行政处罚也无法提出有效的反驳从而逃避承担责任。当然，犯罪认定总体上仍要坚持主客观相一致的原则。然而，在行政处罚行为入罪的情况下，行为人的主观罪过主要依靠多次行政违法予以推定或者认定。但事实上，多个违法行为的违法意图，并不能直接等同于单个犯罪行为的罪过。行为人仅有每次行政违法的违法故意，并未有犯罪故意。因此，我们认为，多次受到行政处罚并不意味着行为人具有罪过，在这种情况下，仅以受过多次行政处罚而入罪，似有适用严格责任之嫌。至于严格责任适用之现状，理论上并未有一致的看法，有人断然否认我国刑事立法存在适用严格责任，[9]亦有观点认为从刑事立法和司法实践看，确实存在严格责任，比如污染环境罪。[10]但即便是认可我国刑法存在严格责任的学者，也谨慎地认为严格责任不宜扩大范围适用，仅可以在诸如污染环境等涉及重大社会公共利益的个罪中有限适用。反观之，行政处罚行为入罪情形并非罕见，确有不妥。

第二，行政处罚行为入罪涉嫌刑法主观主义。刑法主观主义与刑法客观主义是刑法学长期对峙的一对研究范畴。概而述之，刑法主观主义以意志决定论为哲学逻辑起点，主张刑法评价对象是行为人，课以刑责的基础是行为人的主观恶性和人身危险性，在责任论上提倡社会责任论，刑罚论上主张特殊预防论；而刑法客观主义以意志自由论为哲学逻辑起点，以行为为刑法评价对象，主张从行为人的可予度量的外部行为或者实害结果中寻找刑事责任的根源，在责任论上倡导道义责任论，在刑罚论上主张报应刑论。①参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第一卷)，王世洲译，法律出版社，2005年，第105至106页；[德]弗朗兹·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，2000年，第22页；张明楷：《刑法的基本立场》，法制出版社，2002年，第332页。刑法主观主义与刑法客观主义在刑法史上的争论在不同历史时期均有交锋，既有对立，亦有相互吸收借鉴，随之而出现了刑法主观主义客观化、客观主义主观化。但对大陆法系来说，基本上以刑法客观主义为立场和指导原则，构建了刑法体系。反观我国刑法发展史，1979年制定的刑法因为特定时代背景的影响，一定程度上采用了刑法主观主义理论，1997年全面修改后现行刑法则明确了罪刑法定原则、以行为为中心的犯罪构成体系等基本框架，应当认定以刑法客观主义为立法基础。然而，这并不意味着我国现行刑法完全没有刑法主观主义元素的吸收和借鉴。正如有的学者反思的那样，“如果说客观主义给世界各国刑法提供一种原则和框架,那么,主观主义带给人们的则是原则之内的灵活和变通”。[11]刑法立法“灵活和变通”的现实动因主要是来自于刑事政策的变化，具体表现为一般违法行为的入罪化和出罪化、刑罚轻缓化和重刑化等等。但不管怎样的“灵活和变通”，立足于刑法客观主义立场所建构的刑法基本框架和原则是不能突破的。

行政处罚行为入罪化问题，揭示了立法者和司法者在入罪化观念上对行为人的人身危险性、主观恶性所持有的偏见。正如有学者所论述的那样：“多次犯的立法宗旨，主要考虑的是行为人屡教不改的主观恶性，行为人在已被处罚后主观上明知行为是违法的，但仍不思悔改，抱着‘大错不犯、小错不断’的侥幸心理，继续实施该种违法行为，肆意挑战非刑事法律的容忍极限。行为人对第一次违法行为也许是不知法而为之，但在受过两次以上行政处罚后仍然继续实施同种违法行为，其主观上显然属于明知违法而有意为之。因此，多次犯行为人实施的是有意行为，这种被上升为刑事犯罪行为的多次犯行为类型，其主观罪过形式也应当是故意的心态。”[7]84上述观点的逻辑在于：其一，多次行政违法行为加在一起等于一个刑事违法行为；其二，行为人对每次行政违法行为的违法故意加在一起等于一个犯罪故意。上述观点显然是从实然层面对所谓的“多次犯”予以解释，但这种解释背后的逻辑又是什么，我们不得而知。但比较明确的是这种解释逻辑在应然层面上是不通的。行政处罚行为本身并不具备刑事违法性，所折射出的不过是行为人具有较大的主观恶性和人身危险性。从刑事政策角度考量，行为人受过行政处罚，依然实施类似违法行为，被想当然地视为具有蔑视法律的人格，尤其是多次受到行政处罚的行为人的主观恶性较大。这类行为人被刑法予以过度关切，蜕变成刑事违法者。细察之，行政处罚行为单独看来，在未满足传统犯罪定量要素之前，并不构成犯罪。即便是多次受到行政处罚的行为，只是一般违法次数的增加，并未改变一般违法行为的性质。笔者认为，这种基于行为人主观恶性和人身危险性的入罪模式，忽视了行政处罚行为并未达到犯罪成立有关罪质和罪量的基本要求，旨在满足发动刑罚权的目的，明显违背了刑法客观主义的基本立场。即便是站在刑法客观主义主观化的立场上，也无法认同此种已经逾越刑法客观主义基本框架的入罪模式是合理的。

综上，我们认为，行政处罚行为入罪化问题，并不属于刑法上的法律拟制，也无法从刑法保障功能角度予以充分论证，更难以成为独立的新的犯罪形态。

(二)“反正”——行政处罚行为入罪标准应考量的要素

既然在应然层面上，行政处罚行为入罪化是存在巨大理论障碍的，那么，针对行政处罚行为入罪，应当坚持何种刑法立法原则，如何从刑事解释学的角度去弥补已然存在的此类刑事规范的缺陷，是值得继续探讨的问题。

1. 应遵循行政处罚措施穷尽原则

刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。刑法的谦抑性，包括刑法的紧缩性即刑法在整个法律体系中所占比重逐渐降低；刑法的补充性即由于刑法具有暴力强制性，代价太大，因而只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法，使之成为其他法律的补充性措施；刑法的经济性即以最少量的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。[12]刑法谦抑性原则旨在尽可能缩小刑法的调整范围，以保障公民的自由和人权。刑法立法权需要清晰地界分与行政立法权的行使范围，刑法立法权要尽量让渡更多的空间给行政立法权。刑法立法对其介入评价的行政违法行为应秉持行政处罚措施穷尽的原则，即只有从处罚种类和处罚程度全部用尽了行政处罚措施，尚不能很好地规制某一种行政违法行为时，才能从该种行政处罚行为的形式和实质两个角度予以审慎考察，进而适用刑罚。

第一，在形式上，以行政机关已作出行政处罚为前提。刑法的谦抑性原则，要求立法者首先要在入罪化立法程序和形式上保持一种谨慎的态度。行政处罚行为入罪的情形，必须以有权处理的行政机关已经作出行政处罚为前提。对于未经处理的行政违法行为，不应成为刑法评价的对象。比如2013年最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定，2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。对于此处的“盗窃3次”，每次盗窃是否需要经过行政处罚，司法解释未明确规定，一般的理解是不需要。笔者认为，如果3次盗窃行为均没有经过治安处罚，那么行政法律的规制效力并未发挥应有的作用。如果直接将这种情形认定构成盗窃罪，事实上存在刑法优先于行政法律介入适用的情形。行为没有被行政法律先行规制，而直接援引刑法予以调整，是对行政法律规范的虚置，也是刑法资源的浪费。“只有作出非动用刑罚不足以遏制这种行为的时候，才能将其纳入犯罪圈。换言之，对某一违法行为的规制，首先应当采用行政、经济等非刑罚手段，只有采用这些手段仍不足以遏制时，才可以采用刑罚手段；在立法上，如果对某一违法行为，行政、经济等方面的法律规制未作规定，或未设有罚则(非刑事罚则)，则绝对不能在刑法典或附属刑法中予以犯罪化并配置相应的刑罚。”[13]从刑法谦抑性原则出发，盗窃行为没有经过行政处罚而直接予以刑罚，构成对刑法补充性的实质背离。既然没有经过行政处罚，如何认定这种行为具有入罪的必要性？笔者认为，从形式上将行政违法行为入罪限定为以已经受到行政处罚为前提，也是刑法的“二次违法性”原理的应有之义。类似的刑事法律规定尚有“1年内抢夺3次以上的”“2年内敲诈勒索3次以上的”“破坏生产经营3次以上的”等等。笔者认为，在应然的刑事立法层面上，站在限缩犯罪圈的立场上，应当从刑事规范中将此类规定予以剔除；在实然的刑事司法层面上，类似刑事规范应当予以从严解释和适用，坚持多次违法行为要以受到相关部门处罚为前提，否则不予认定构成犯罪。

第二，坚持行政处罚种类用尽原则。根据《行政处罚法》的规定，行政处罚种类包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等八大类。上述八类行政处罚按照处罚程度呈递增趋势，即对于单位来说，吊销许可证和执照是最为严厉的行政处罚，而对于自然人来说，行政拘留无疑是最为严重的行政处罚，而警告是最轻的行政处罚。具体到每种行政违法行为来说，囿于各种原因，可能选择其中一种或者几种处罚种类。行政处罚措施穷尽原则旨在刑罚发动以前，行政违法者已受到最为严厉的行政处罚。然而，我们发现相关刑事规范并未如此，而是在行政处罚措施仍有规制空间，仍未用尽最为严厉的处罚措施之前就急于介入，甚至存在自我纠结矛盾的立法混乱现象。例如刑法第二百零一条有关逃税罪的规定，纳税人偷逃税的违法行为在《税收征收管理办法》第六十三条相对应的行政处罚规定是交滞纳金和罚款。从处罚种类来说，《税收征收管理办法》仅仅设定了一种行政处罚措施，且并非最为严厉的处罚种类。对于偷逃税款的单位，完全可以比照纳税人不办理税务登记的处罚办法，即经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照；而对于偷逃税款的自然人，也同样可以经税务机关提请，由公安机关予以行政拘留。这些问题仅涉及执法权限和执法部门之间联动的问题，并不存在立法障碍，完全可以通过立法修改而促进行政执法，进而充分发挥行政法律制裁对偷逃税的规制效果。

第三，行政处罚的处罚幅度必须以用尽为前提。所谓行政处罚的处罚幅度必须用尽是指在刑事司法层面上，采取限缩解释的办法，对相关刑事规范的“行政处罚”的外延作最小化的界定，即此处的“行政处罚”仅指相应行政法律规范中所设置的一种处罚措施中或者多种行政处罚措施中最重处罚措施的最高处罚幅度。例如上述刑法第二百零一条有关逃税罪的规定，在立法未作修改以前，应对此条中的“行政处罚”限缩解释为纳税人已受到的行政处罚为最大程度的罚款，即处以不缴或者少缴的税款的五倍罚款。再如，1999年最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第二条规定：对于铁路职工倒卖车票或者与其他人员勾结倒卖车票；组织倒卖车票的首要分子；曾因倒卖车票受过治安处罚2次以上或者被劳动教养1次以上，2年内又倒卖车票，构成倒卖车票罪的，依法从重处罚。对应的《治安管理处罚法》第五十二条规定的行政处罚为：处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。我们认为，此处“治安处罚”应限缩解释为行为人受到“十五日拘留，并处一千元罚款”。换言之，刑事规范中既有“行政处罚”都应限缩解释为行政处罚幅度中“顶格”的处罚。

在行政处罚手段未尽“职责”之前，刑事立法层面上就匆匆动用刑罚予以规制，似有越俎代庖之嫌。司法实践中应当坚持刑法谦抑性，从刑事司法适用技巧上采用限缩解释原则亦属不得已而为之。

2. 应严格依据传统入罪标准界定犯罪圈

犯罪圈的大与小是由犯罪化和非犯罪化的方式对个罪划定的成立范围。犯罪圈的划定标准可以概括为罪质和罪量两个方面。行政处罚作为一种特殊的定罪量刑要素，并不能独立发挥划定犯罪圈大小的作用，仍需要在犯罪构成理论框架内结合其他要素共同完成犯罪认定。

第一，罪质：满足刑罚发动的必要性。行政犯的罪质应是社会危害性和人身危险性的统一，两者不可偏废。而对行政处罚行为的社会危害性和人身危险性的考察，是犯罪化的本质要求。“立法上在将某行政违法行为犯罪化时，应科学把握该种行政违法行为的质，看其自身是否具有犯罪化的内在条件，不能单从量上评估其是否可能达到严重的社会危害性，要综合社会、经济发展条件、需要、趋势，以及文化等因素，评估某种行政违法行为是否确有犯罪化的本质内涵。”[14]所谓犯罪化的本质内涵主要是指刑罚发动的必要性审查。换言之，满足刑罚发动的必要性，就是行政处罚行为入罪化的本质内涵。“犯罪(法定犯)同一般违法行为的关节点是难以捉摸的,而对不同违法行为的制裁手段却是相对衡定的。它由一定统治秩序的要求、民族的风俗习惯、社会文明程度等因素的制约而形成,一旦形成便具有相对的惰性(稳定性)。社会发展到今天,刑罚己经形成以自由刑为中心的制裁体系,其具体的种类、幅度及适用方法都相对固定下来。于是,立法者在全局上制定刑法对所有的犯罪进行‘假设’时,其对犯罪模式的量的下限(一般违法行为的量的上限)的界定上,就主要是受相对稳定的刑罚手段影响的。”[15]因此，对于某一类行政处罚行为，是否具有上升为犯罪行为的先天条件，在不同特定时期内都会有不同的答案，但相对固定的刑罚手段却从法律制裁的角度为此提供了相对明确的参照物。当一种行政处罚行为在特定时期内引发的社会危害大于刑罚所带来的恶时，可以说这种行为应当被升格为犯罪行为，已经满足了刑罚发动的必要性。

与此同时，在考察刑罚发动的必要性时，应警惕以下几种错误的入罪化思维：一是行政处罚与刑罚之间不当的衔接。从刑法观的角度看，适度刑法观是指刑法对社会经济生活的干预范围必须适度，对犯罪行为的惩处的严厉性也必须保持适度。这包括广度和力度两个方面，前者是指准确界定行为罪与非罪的性质，后者则是对不同种类和不同危害的犯罪给予相应的刑罚处罚。[16]因此，从横向看，期待所有的行政处罚行为均依靠刑罚作为后盾，本身就是一种刑罚泛化而滥用的表现，只有少数的行政处罚行为才具有上升为犯罪行为的先天条件；从纵向看，一种行政处罚行为所对应的行政处罚与刑罚之间在处罚力度上不应存在过大的“间隙”，否则容易造成不同部门法在法律制裁措施“阶梯”上的“跳跃性”，演变成“大刑法、小行政”的畸形立法架构。二是应避免“以罚代刑”与“以刑代罚”。“以罚代刑”是指以行政处罚代替刑罚，“以刑代罚”是指以刑罚代替行政处罚。从刑事立法角度讲，“以罚代刑”是犯罪化的前提，之所以出现“以罚代刑”，是因为刑法没有及时跟进，暂且只能以行政处罚规制某种违法行为；而“以刑代罚”则是非犯罪化的前提，之所以出现“以刑代罚”，则是因为刑罚的滥用，导致行政处罚“无用武之地”。因此，在行政处罚行为入罪化问题上，“以罚代刑”与“以刑代罚”均应当予以避免。三是刑罚发动有效等同于“有必要”。刑罚发动时，刑罚必要性先于其有效性。一种行政处罚行为在具有发动刑罚必要性的前提下，方能考虑刑罚的有效性，反之则会导致“杀鸡用牛刀”的不当后果。比如酒驾，盲目入罪化确实有利于规制酒驾，使得酒驾大幅度下降，然而这种刑罚发动的有效性却并不等同于刑罚发动的必要性。在有关酒驾的行政处罚尚存有空间的情况下，刑罚发动的必要性是欠缺的，片面地追求刑罚发动的有效性，是一种典型的“以刑代罚”现象。

第二，罪量：符合个罪罪量的要求。行政处罚不能单独作为入罪要素而直接作为行刑交叉案件的划分点，仍需要借助于“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”等传统罪量要素区分罪与非罪。首先，罪量要素是罪与非罪的量的区分标准，行政处罚要素并不具备罪与非罪的区分功能，不能替代传统罪量要素。行政处罚入罪要素并不能直接充当犯罪化的量化标准，即便是多次行政处罚行为，限于现行有关刑事规范不够细化，导致行为人累受多次行政处罚也不一定能够达到罪量的要求。尤其是在传统罪量要素与行政处罚要素同时存在的情况下，行政处罚与传统定量要素的关系令人难以捉摸。行政处罚虽然给予司法实务一个容易把握的司法标准，但从立法论角度，却并未给出准确的罪量描述。

此外，司法解释中已有类似的规定，证实司法者已注意到行政处罚入罪要素的缺陷。有鉴于行政处罚入罪要素的上述弊端，司法解释大多采取了“行政处罚+传统罪量要素”的立法模式，即在规定了行政处罚要素的同时，对传统入罪的犯罪数额、情节等仍有一定比例的限定。比如2013年最高人民法院和最高人民检察院颁布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“生产、销售金额10万元以上不满20万元，1年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的……”类似的规定还有生产销售有毒有害食品罪，走私普通货物、物品罪，骗取出口退税罪，非法经营罪等等。诸如此类的司法解释在以行政处罚作为入罪要素时，一并设定了“生产、销售金额10万元以上不满20万元”“骗取国家出口退税款数额在30万元以上”“非法经营数额”等传统的罪量标准。究其根源，行政处罚行为的刑事可罚性直接体现在犯罪结果、犯罪数额等传统罪量要素上，而不是行政处罚。行政处罚作为入罪的非典型罪量要素，必须通过传统定量要素的转化，才能发挥入罪定量的功能。我们认为，对于仅有行政处罚要素，没有达到传统罪量要素标准的，仍不可入罪。比如，《刑法》第一百五十三条第一款第(一)项，走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。我们认为，行为人受过二次行政处罚后又走私的，如果三次走私活动累计偷逃应缴税额未达到“偷逃应缴税额较大”，则不应入罪。对此，有观点认为，否定行政处罚作为独立的入罪要素的结果，会导致“蚂蚁搬家式”的走私活动无法通过刑法予以打击。①黄太云：《刑法修正案(八)解读(三)》，《人民检察》2011年第8期；刘为波：《“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的理解与适用》，《人民法院报》2011年4月27日。实则不然：一是“蚂蚁搬家式”走私活动本身并没有达到追诉标准，违法行为的刑事可罚性欠缺，应归属于行政法调整范畴。二是“蚂蚁搬家式”的走私活动，如果累计偷逃应缴税额较大，达到追诉标准的，可以构成走私普通货物、物品罪。刑法对此并非放任不管。如果累计偷逃应缴税额未达到追诉标准的，尽管行为人一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，仍不应认定为走私普通货物、物品罪。否则，等于认同这种罪量要素与偷逃应缴税额较大具有相同的追诉效果，与刑法立法的基本原理不符。

四、小结

行政处罚行为入罪化，牵涉的是刑法立法基本原理与刑事政策之间的矛盾与博弈。刑事政策的制定和贯彻应在刑法立法基本原理允许的前提下，不能为了某一特定时期内打击犯罪的需要而牺牲刑法立法基本精神和刑法基本原理。刑事规范中的“行政处罚”要素，在刑事政策指导下，充当了扩大犯罪圈的“马前卒”。在刑法谦抑精神大力提倡的今天，在刑罚轻缓化已然深入人心的当下，应从刑事立法和刑事司法两个层面对刑法中的“行政处罚”入罪要素予以审慎而清醒的认识和运用。在刑事立法层面上，应遵循行政处罚措施穷尽的基本原则，即以行为人受到行政处罚且行政处罚种类和幅度已用尽为基本刑法立法原则。在刑事司法层面上，应严格依据个罪的罪质和罪量把握入罪门槛，对现行刑事规范中“行政处罚”要素从刑法解释学上作限缩解释。

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