进城创业农民农村财产权益保护的制度障碍及路径重构

张安毅

（河南财经政法大学法学院，河南 郑州 450000）

近年来我国农村剩余劳动力外出进城创业成为人口流动的大趋势，一段时期内进城创业经济将继续繁盛[1]，这是我国城镇化过程中的必经之路，也是大众创业背景下解决“三农”问题的一个重要抓手，对此现象所衍生的问题，学界多聚焦于分析、解决进城创业农民在城镇的就业、医疗、子女受教育等权利保障问题，对进城创业农民农村财产权益的保障，特别是农民在农村集体经济组织中的权益保障问题，却少有人关注。但客观现实是，由于现行制度对进城创业农民的农村财产权益保障问题考虑不周，进城创业农民享有、实现农村财产权益遇到障碍，这已成为进城创业农民的一个心头之患。因此，如何在新的时代背景下界定进城创业农民在农村应当享有的权益，并改造农村集体经济组织成员权制度以适应现实需求，是摆在我们面前亟需解决的问题。

一、进城创业农民享有和实现农村财产权益的正当性

进城创业农民在农村享有的财产权益主要是土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权，在历史上农村生产资料公有化改制后农民加入农村集体经济组织，并以农村集体经济组织成员身份取得上述权益。依据我国相关立法与政策，我国农村居民针对集体资产享有请求承包集体所有土地的权利、请求取得宅基地的权利、请求分配集体收益的权利等专为农民个体利益设置的权利。近年来随着城镇化的长足发展、农村生产技术进步对劳动力的解放以及二元化户籍管理政策的松动，大量农村剩余劳动力外出进城创业，引发了城乡之间人口转移的急剧增长，但据中央电视台2014年7月31日《新闻1+1》节目组的调查，大部分农民进入城镇生活工作时并不想舍弃在农村的财产权益，学界的研究也发现“能否带着财产权入城，影响着农民如何以及是否进城的抉择”[2]。

具体来说，现实中保障进城创业农民享有实现农村财产权益的正当性和必要性在于：第一，农村财产权益是农民在城镇创业的原始资本，享有农村财产权益，进城农民就有了创业的经济基础；另一方面，农民进城创业不等于就拥有了稳定的工作和收入，而享有农村财产权益可以使创业农民能够在农村重新就业，从而减轻进城创业农民创业失败的后顾之忧。第二，农民群体在20世纪几十年的国家建设中因为农产品和工业产品价格的剪刀差曾付出巨大牺牲，大部分农民没有财产积累，以农村集体经济组织成员身份享有的财产权益是其仅有的财富，如果农民因为需要转移劳动领域进城创业就丧失这些权益，那么这种制度设计对于农民来说就是不公平的。历史上严格限制农民进入城镇是当时国家维护粮食安全、优先发展重工业的战略需求，而目前允许、鼓励农民进城创业的户籍改革等社会改革本身则是为了纠正以往不公正、不合理的做法，此时不能再因为农民进城创业牺牲农民权益。第三，保障进城创业农民能够享有实现农村财产权益是我国近年来一贯的政策要求。2014年国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》就对切实保障农业转移人口合法权益做出专门规定。2016年3月全国人大通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》在第三十二章第一节专门规定维护进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权。这些政策是国家重视进城农民现实需求的体现，保障进城创业农民的农村财产权益是必须坚持的重要原则。

二、进城创业农民享有和实现农村财产权益的现实困境

进城创业农民一个普遍的奋斗目标是在城镇定居落户、融入城镇，但进城创业农民融入城镇过程中享有、实现农村财产权益的情况并不乐观。比如2010年广东省出台的《关于开展农民工积分制入户城镇工作的指导意见》规定，农民工积分未达到入户条件的，交回承包地、宅基地可申请入户城镇。2010年7月颁布的《重庆市人民政府关于统筹城乡户籍制度改革的意见》规定，待家庭成员整户转为城镇居民时，退出宅基地及农房、承包地并享受相应补偿。“当地政府形象地将这项改革的基本措施解释为由转户农民自愿放弃农村土地承包权、宅基地使用权、林地使用权，获得两类利益。第一类利益为财产性补偿；第二类利益为社会保障利益，即可以获得与城镇居民同等的社会保障待遇。”[3]然而，要求农民以既有的合法财产权利来换取其本来就应得的作为公共产品的社会保障，其结果相当于强制农民放弃原有的合法权益[4]。总体来看，目前进城创业农民享有、实现农村财产权益都存在现实障碍。

（一）进城创业农民享有农村财产权益存在制度障碍

进城创业农民享有的农村财产权益是以集体经济组织成员身份获得的，是享有具体成员权益的体现，而对这种组织成员权主体资格的认定标准，由于基本法律立法空白，实践中衍生出实际生产生活标准、户籍标准、生活保障标准、权利义务标准等不同认定准则。比如依据《山东省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第6条的规定，农村当地常住人员符合四种情形可以取得集体经济组织成员资格、享有成员权：在本村出生且具有当地户口；与本村村民结婚且户口迁入本村；被本村村民收养且户口已迁入本村；因其他原因将户口迁入本村且经本集体经济组织成员的绝对多数村民或者村民代表的同意。再比如依据《天津市高级人民法院关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》，一般情况下，具有本集体经济组织所在地常住农业户口，在本组织内实际生产、生活，即可以认定为本组织成员；如果不具有上述条件，但以依赖本集体经济组织取得基本生活保障的，也可以认定为成员。再比如《陕西省高级人民法院关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件讨论会纪要》对农村集体经济组织成员权主体资格的认定，采取综合判断的标准，即是否在该组织所在地域实际生产生活，是否具有当地农业户籍，是否与该组织已经形成实际上的权利义务关系。学界对农村集体经济组织成员权主体资格认定标准的观点也不尽一致，有学者认为“原则上以户籍作为认定集体经济组织成员权主体资格的标准，因为集体成员的身份取得是以农业户口为基础的，公民身份认定的基本依据是户籍。”[5]有学者认为，“在确定农村集体经济组织成员权时，应以该主体是否在集体经济组织固定的生产生活，是否以集体财产取得生活保障为基础标准。”[6]还有学者认为，集体经济组织成员应为取得该组织所在地户口、与集体经济组织形成权利义务关系的年满16周岁的自然人[7]。无论坚持上述哪种标准，对于保障进城创业农民以农村集体经济组织成员身份享有农村财产权益都存在问题。农民进城创业后一般要在城镇定居，基本上不再居住于原先的农村社会、不再依赖农村集体经济组织获得生产生活保障，一些进城创业农民也不再与原农村集体经济组织发生事实上的法律关系，不少创业成功的农民甚至还会在城镇购房落户，这也是许多农民认为的城镇创业成功的标志。这样一来，进城创业农民就很难再以农村集体经济组织成员权主体身份在农村享有土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权。现阶段由于农村人口向城镇的大规模流动，引发了很多关于哪些主体能享有农村财产权益的纠纷，比如某市统计发现该市上访群众上访事由的50%以上都与农民集体收益分配纠纷有关[8]。

（二）进城创业农民实现农村财产权益存在制度障碍

农民进城创业后，一般都希望能在城镇定居，进城农民在城镇购房常住成为一种常见现象[9]。如果进城创业农民可以继续享有农村的财产权益，那么如何实现这些具体的权益呢？由于进城创业农民不需要现实地占有承包地、宅基地，因此可能出现土地闲置。为了避免承包地落荒、宅基地闲置，不少学者主张加快农村土地使用权流转制度建设，但现实中农村土地使用权流转制度建设进展缓慢。以宅基地使用权为例，目前农村宅基地使用权以行政方式配置，农民取得宅基地的申请需要经过政府审批，因此宅基地无法成为一种自由流转的市场资源，现行立法也不允许宅基地使用权自由流转。我国严格禁止拥有城镇户口的居民在农村取得宅基地，而拥有农业户口的居民在自己可以申请取得的情况下也不会去受让进城创业农民流转出来的宅基地。再以土地承包经营权为例，我国现行立法包括《农村土地承包法》、《物权法》允许土地承包经营权按照一定的方式进行流转，但与此同时现行立法也对土地承包经营权的流转做出了严格限制：首先，流转的当事人资格受到限制。比如在进行土地承包经营权互换时，双方必须是归属同一集体经济组织的成员，否则就不满足互换的条件。进行土地承包经营权转让时，出让方必须具有稳定的收入，所从事的必须是稳定的非农职业，而受让方的职业必须为农业生产经营。但何为稳定、出让方收入来源的最低标准是多少，并没有一个客观的判断标准。由于职业可以随时更换，对受让方职业的限制也不具有可实施性。其次，流转的条件受到严格限制。比如土地承包经营权转让必须得到发包方同意，流转的双方也应当签订书面的流转合同。而转让承包经营权要得到发包方同意，与土地承包经营权的物权属性相违背，使得土地承包经营权人没有自主处分权。再次，流转的方式受到严格限制。《农村土地承包法》除了规定土地承包经营权可以转包、出租、互换、转让外，法律条文的表述中还包含有“其他方式流转”的字样，这似乎表明法律允许当事人自主采取其他方式流转。但其实不然，司法实践中土地承包经营权的流转只能按照法律所明确规定的方式进行，比如以家庭承包方式取得的土地承包经营权就不能进行抵押担保融资或者出资设立公司。这些限制严重影响了进城农民顺利流转土地承包经营权并有效实现其财产价值。最后以集体收益分配权为例，农民的集体收益分配权是农民具备集体经济组织成员身份才能享有的权益，因此农民想要单独转让这种权益，在实践中几乎是不可能的。但进城农民无法经常参加集体经济组织决定收益分配的成员大会，在办理集体收益分配的手续上有诸多不便，如何便捷实现集体收益分配权也是个问题。

三、进城创业农民享有农村财产权益的制度设计：集体经济组织成员权主体资格标准改造

目前进城创业农民很难满足农村集体经济组织成员权主体资格确认的实际生产生活标准、权利义务标准、户籍标准以及生活保障标准，导致进城创业农民无法再以农村集体经济组织成员身份享有农村的财产权益。但其实确认农村集体经济组织成员权主体资格的原有标准都存在局限性，需要加以改造。

第一，以是否在当地实际生产生活作为集体经济组织成员权主体资格的认定标准，是因为长期以来我国计划经济时代的二元化户籍管理制度将农民束缚在农村土地之上，当时的社会管理制度也不允许农民离开农村、农村集体经济组织而生活。比如1957年《关于制止农民盲目外流的指示》，专门规定了农村人口盲目外流的劝阻问题。这份文件指出，对外出的农村人口，农业生产合作社应予以劝阻，如果不从事农业劳动又喜欢外出者应予以批评教育，教育不改者由合作社监督其从事生产劳动。而计划经济时代的商品粮油计划供应制度等，将农民与土地捆绑在一起，农民也无法离开农村而外出谋生。目前随着市场经济的发展、城镇化进程的推进、农村剩余劳动力的大量外流，农民离开农村、离开土地、离开集体经济组织而生产生活、进城自主创业成为普遍现象，农民强烈依附土地或者农村集体经济组织的时代已经一去不返，如果认定离开农村生产生活的农民丧失了集体经济组织成员权主体资格从而无法享有原来的成员权利并不公平，也不符合现实需求。其实，农民在农村集体经济组织实际生产生活仅仅是一种生活方式而已，也是对过去农民无法离开农村集体经济组织而独立生活的事实状况的一种描述，不能成为农民是否具备农村集体经济组织成员权主体资格的判断标准。

第二，以是否与农村集体经济组织形成权利义务关系作为成员权主体资格的确认标准，缺乏可操作性。现实生活中农民与集体经济组织之间的权利义务关系相当复杂，把握不好会产生不公平的后果，实践中还有一些农村外部人员为获得集体经济组织成员权，恶意地与集体经济组织内部人员串通，故意制造某些权利义务关系。其实与农村集体经济组织形成权利义务是主体具备成员权主体资格的后果，不能成为判断某个主体是否具备成员权主体资格的前提条件；是否与农村集体经济组织形成权利义务的实质是成员是否在集体经济组织中享有权利、履行义务，但主体对自己享有的权利有权放弃，放弃权利只要是当事人的真实意思表示又不侵害他人权益，这种放弃本身就是权利行使的方式之一，当事人放弃权利时也不能以此否认权利的存在；当前法律、法规规定的集体经济组织成员对本组织所承担的义务主要是消极的遵守组织章程等，这些义务是否得到履行很难判断。因此，这种标准不具有现实可操作性。

第三，以是否依赖农村集体经济组织取得生活保障作为成员权主体资格的确认标准，不具备现实基础。20世纪50年代，为克服农民在分散经营中的弊端，发展农业生产合作社，我国在农村确立了生产资料公有制，丧失基本生产资料所有权的农民在集体财产之上共同劳动，由于农民集体财产由农业生产合作社等农村集体经济组织进行实际管理控制，因此在农村生产资料公有化改造后的很长一段时期内，农民需要加入集体经济组织取得成员权以获得生产生存保障。此时以是否依靠农村集体经济组织获得生活保障作为成员权主体资格的认定标准具有历史合理性。然而，随着我国城乡社会保障一体化的推进、社会保障体系的全覆盖，务农农民和进城创业农民都能越来越多地享受到由国家提供的基本保障，由集体经济组织为农民提供社会保障的时代将渐行渐远，相应地生活保障标准也不能再作为农民取得和丧失集体经济组织成员权主体资格的判断标准。

第四，以户籍作为集体经济组织成员权主体资格确认的标准，是因为我国在计划经济时代户籍是包括社会保障在内的社会资源分配的主要标杆，具有城镇户口的市民可以享有国家提供的就业、医疗、教育等方面一系列基本保障，具有农业户口的农民需要依靠农村集体经济组织为其提供基本保障，集体经济组织成员权是农业户口人员特有的身份性福利，所以集体经济组织成员身份也依据户籍进行划定。但我国目前推行的户籍制度改革的主要目标，就是使户籍制度成为单纯的人口管理手段，不再承担诸多利益分配和资源分配功能，“户籍制度的基本功能是掌握户口信息，为政府其他行政管理活动或者政策的制定提供信息支撑和工作基础，但户籍管理毕竟在本质上是一种国家行政管理制度，……户籍制度的基本功能是登记记载公民身份信息，不应该成为社会公共资源配置的标准。”[10]此时再以户籍来确认集体经济组织成员权主体资格，从而决定农民能否享有集体收益分配权等权利已不合时宜。在农村人口流动性不大的时期，以户籍来判断农民的社区居住情况与生存状况是简单易行的标准，具有当地户籍的农民一般就是居住生活于特定地域范围内的农民。但随着社会经济的发展，城乡之间人口流动加剧，大量农民进城创业，户籍所在地与实际居住地不一致成为常见现象，户籍无法与农民当前的生产生活所在地及是否需要从集体资产取得基本社会保障等完全衔接起来，户籍标准的局限性就暴露出来。有学者甚至直接指出，“户籍是一种行政管理手段，以户籍确定集体经济组织成员资格的得丧变更，是计划经济下的惯性思维，会损害农民的权益”[11]。

我国农村集体经济组织是农村生产资料公有化之后为组织农村居民共同生产、共同劳动而组建的，“农业集体化的实现以至人民公社体制的建立是通过政治运动方式来完成的。”[12]集体经济组织的建立和其初始成员的确定都是基于行政指令而发生的，历史上我国以强制性方式将集体经济组织所在区域的农民划入该组织成为组织成员，但时过境迁，如今立法已不需要再规定农民成员权主体资格的初始取得制度。我们只需要明确集体经济组织原有成员的确认标准，以及成员权主体资格的变动标准即可。对于集体经济组织原成员的认定，要尊重历史事实，尊重集体经济组织的历史形成过程与方式。过去在认定农民的集体经济组织成员资格上，采取户籍标准、生活保障标准，符合成员身份以户籍划定以及集体经济组织为成员提供生活保障的历史事实，因此是适宜的。在集体经济组织原有成员确定之后，今后农民享有此种成员权，就要废弃户籍标准、实际生产生活标准、权利义务标准、生活保障标准，废除这些标准的一个结果就是，不能因农民进城创业不在农村生活、不再依赖集体经济组织取得生活保障或者将户口迁入城镇而导致其丧失集体经济组织成员权主体资格。废弃了上述标准之后，今后集体经济组织成员权主体资格的变动只能是基于继承、转让、放弃等而发生，不再会因为成员自身的身份、就业、生活状况等发生变化（如进城创业）而导致其成员权主体资格发生变动。

历史上农村集体经济组织的建立和运行受到强烈的行政干预，集体经济组织的自治空间被严重压缩，集体经济组织成员的意志也受到忽略。但今后我国集体经济组织将成为管理农民集体资产、服务集体成员的经济组织，属于民事主体，其独立决策、独立运行。作为私法团体，农村集体经济组织内部的治理制度、运行规则包括成员权主体资格的变动也应遵循自治原则；另一方面，自治是私法的灵魂，集体经济组织成员权主体资格变动作为一个私法问题，也应该贯彻自治原则。因此应允许集体经济组织以章程、成员大会决议的形式，规定集体经济组织成员权主体资格的变动标准。当然，这种自治规则不能违反立法强制性规定，不能侵犯成员合法的人身财产权利，不得违背公序良俗。比如，成员权主体资格蕴含的是农民作为集体经济组织成员应该享有的财产权益，不得随意予以剥夺，不能因为农民外出创业、在外地入学、参军、出嫁等原因而强制剥夺其集体经济组织成员权主体资格。

四、进城创业农民实现农村财产权益的制度设计：集体经济组织具体成员权益的流转和委托实现

（一）按照市场规则完善进城创业农民的农村土地使用权流转制度

我国过去在很长一段时间内实行城乡分割的社会体制，在城乡实行完全不同的社会保障体系。中国农村地广人多、情况复杂，国家伸入乡村的触角非常有限，政府在农村提供的公共服务也极度有限，长期以来农村居民的社会保障仅面向五保户等特殊群体，总体上处于空白。在这种情况下，作为具体的农村集体经济组织成员权益的宅基地使用权、土地承包经营权都成为特定时期农村集体经济组织为保障农民生产生活而给予农民的一种福利。以农民基于集体经济组织成员身份取得的土地承包经营权为例，其构成了农村“以家庭为主的保障体系”[13]。承包地制度承载了农村居民的劳动权实现、就业保障、最低生活保障、养老保障等功能，因此其流转规则设计不周在所难免。而农村宅基地使用权也是如此，其“本无流通的制度设计，性质犹如居住权。”[14]在城乡二元体制分割的时代，农民被束缚于农村及农村土地之上，“在集体所有制确立的最初20多年里，……离开集体农民几乎无法生存。”[15]由于城乡间的人员流通渠道特别狭窄，保障本组织成员的生存成为农村集体经济组织各项制度设计的重要任务。在这种情况下，主观上农民不愿意流转其农村土地使用权，客观上农民从集体经济组织中取得的权利包括农村土地使用权也不能流通。但在集体经济组织对成员的社会保障功能逐步淡化、褪去之后，农村土地使用权就转化为一种纯粹的财产权。流通性是财产的本质要求，未来农村宅基地使用权、土地承包经营权制度改造的方向就是要将其设计为有完整权能的他物权，保障权利人的处分权能。在进城创业农民不需要实际利用农村土地时，就完全可以在不违反法律禁止性规定的前提下按照市场规则自由处分流转宅基地使用权、土地承包经营权。而立法对农村土地使用权流转的限制，主要应集中在维护社会公共利益方面，比如立法要对农村土地用途进行严格管制，禁止在流转过程中随意改变土地用途，贯彻耕地保护政策；再比如立法要对资源充分利用进行严格要求，禁止抛荒土地。除此之外，立法不应再对流转的主体资格、方式、条件做出其他限制。为了保障农村宅基地使用权的流转，还要改革宅基地使用权的行政设立方式，宅基地是市场中的资源，应当由农村土地的所有权人即农民集体自己决定、以市场的方式设立宅基地使用权，农村集体经济组织可代表农民集体为其他主体设立宅基地使用权，这种设立行为是农民集体的自治行为，只要不违反土地用途规定，不需要经过其他机构批准。需要明确的是，鉴于房地一体处分的社会观念已经形成，法律规则的惯性有必要尊重，为保持法律体系规则的统一、有效，避免房地分离模式下可能出现的各种权属纠纷，我国的农村宅基地使用权和房屋所有权要一体处分流转。

（二）完善进城创业农民集体收益分配权委托实现规则，探索成员权流转制度

集体收益分配权是财产取得权，集体经济组织是管理集体财产的一种经济组织，成员与农村集体经济组织间的关系主要是一种经济关系[16]。集体收益分配权作为财产性权利，在进城创业农民无法亲自实现时，应可以委托授权他人代理实现，比如委托他人参加集体经济组织成员大会、委托他人代为行使集体经济组织收益分配请求权、委托他人收取集体收益分配等，受托人可以是集体经济组织其他成员也可以是委托人选任的其他人，只要具有民事行为能力即可。

未来在农民与集体经济组织的人身依附、生产生活保障关系完全褪去之后，可以探索针对部分进城创业农民逐步有条件地建立集体经济组织成员权流转制度。农村集体经济组织成员权是集体经济组织成员享有的请求集体经济组织分配宅基地、承包地、集体收益，以及参与集体经济组织决策、对集体经济组织事务监督知情等权利。目前农村集体经济组织成员权的财产属性越来越得到彰显，集体经济组织成员权的核心权利是土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权，这些权利都是财产性权利。集体经济组织成员权中的参与集体经济组织决策、对集体经济组织事务监督知情等权利是为了辅助集体收益分配权等财产权利实现而存在的一种工具性权利，农民单独行使监督权、参与决策权、知情权等并没有什么意义，因此从本质上讲，财产性权利是现代集体经济组织成员权的本质属性。作为一项财产权，集体经济组织成员权按照市场规则流转就不存在问题。学者也指出，坚持集体经济组织成员资格的开放性，符合人口流动的规律[17]。未来农村集体经济组织是一种特殊法人，尽管集体经济组织在历史上属于超经济组织，但未来其职能应定位于管理集体资产，集体经济组织成员权流转不会有性质上的障碍。所有社团法人运行的基本规则是成员的变更与社团的存在没有必然联系，集体经济组织不会因为成员的变更而受到影响，成员权流转不会影响与集体经济组织相关的一系列制度安排，所以成员权流转也不存在制度障碍。

进城创业农民已经离开了农村集体经济组织生产生活，对于他们中的大部分人而言，集体经济组织成员权已经不再是生存生活的必需品，那么该如何将其变现？一个便捷的途径就是流转给需要的主体，进城创业农民可以选择在法律框架内流转农村土地使用权。在与集体经济组织关系彻底淡化而且条件允许时，应探索允许进城创业农民整体流转集体经济组织成员权，对此可以在农民进城创业情况较为普遍的个别经济发达地区先行试点，之后再依据成员权流转的社会效果考虑成员权流转制度构建的方向和方式问题。进城创业农民在流转集体经济组织成员权时，其背后蕴含的取得土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等权利，以及参与集体经济组织决策、对集体经济组织事务监督知情等权利也就由受让人享有和行使了，这样进城创业农民就彻底离开了集体经济组织而融入城镇，这与我国城镇化发展的大趋势和要求是一致的。这种集体经济组织成员权的流转不是任意的，试点时要设置一定的条件：第一，对于不再依赖农村集体经济组织生产生活、也无法具体行使集体经济组织成员权益的农民，比如进城创业农民，如果已在城镇定居或取得城镇户籍满一定年限（可以设定为3年），不需要现实享有集体经济组织成员权，便可以流转集体经济组织成员权。对于农村留守人员或者说对于还依赖集体经济组织从事农业生产的农民来说，由于其还在集体经济组织内生产生活，集体经济组织的存续运行还需要这些成员的参与，因此不应该允许其流转集体经济组织成员权。第二，集体经济组织成员权在集体经济组织内部进行流转时，可以按照当事人之间的意愿自治，自由流转。而成员权在集体经济组织外部进行流转时，则需要履行一定的程序性条件，即需要通过召开成员大会，履行同意程序。集体经济组织成员在历史上属于共同生产经营体，成员之间也都具有紧密的关系，“农民群体的来往具有明显的社区性特征，特别是自然村内都属于熟人社会。”[18]因此对外流转成员权时，要经集体经济组织其他成员过半数同意。