股东代表诉讼前置程序豁免：国家介入的“情况紧急”认定

□ 彭嘉怡

在特定情况下国家会对私法领域的特殊制度进行强制规定，国家介入主要是以在实体法中对程序进行强制规定的方式展开。立法层面主要体现为引入了具有国际性的相关制度。公司法所设的股东代表诉讼是其中较典型的一项制度，尤其是其程序性设计—前置程序及其豁免。私法领域主体无权约定或排除“情况紧急”，只能由国家机关对“情况紧急”的内涵与外延予以认定。在认定时，国家机关也必须符合国家介入时的利益考虑。

一、国家介入下的“情况紧急”理论分析

（一）“情况紧急”的国家调整性质

股东代表诉讼是对公司独立人格理念和资本多数决定原则的突破。为了平衡各利益相关者的权益，国家对股东代表诉讼制度进行了两步调整：第一，在程序上设计了一道前置程序，以实现公司意思自治、保障其他利益相关者权益、防止滥诉等目的。第二，设计前置程序的豁免即“情况紧急”制度，以平衡公司现实利益与前置程序制度利益的关系。出于保护公司利益、维护诚信原则的考虑，在公司法中规定“情况紧急”下前置程序的豁免，以平衡形式与实质的利益关系。与设计前置程序初衷相同，为维护公司经营正常秩序以及交易安全原则，需要国家机关在进行具体认定时，对“情况紧急”的实质内容进行严格审查，着重考虑保护公司实质利益的同时兼顾其他利益相关者权益。

（二）国家对“情况紧急”制度的设计

在对股东代表诉讼制度进行设计时，立法机关多有参考国外有关的法律规定。就“情况紧急”而言，在美国《模范商业公司法》742条、《日本公司法典》第847条第5款等中都有规定，如将“情况紧急”情形表述为“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”。“情况紧急”情形需要满足以下几点：1.目的是在事前阻止公司利益受到损害或进一步损害；2.“情况紧急”强调的是时间的紧迫性；3.侵害后果是通过起诉可以紧急制止的；4.所要制止的侵害后果产生后将会难以弥补；5.必须通过提起诉讼方式才能制止。股东代表诉讼是在公司无法通过自治解决问题的情况下赋予股东的权利。在某种程度上，可以说是对公司利益的最后保障。有学者将其他不存在原告股东过错也不能由股东客观控制的客观情形[1]作为兜底条款。这是出于原告提起诉讼的公正性考虑，若原告曾参加、批准或者默认所诉错误行为。根据“禁反言”，不应该享有起诉的权利。[2]当然，这属于股东代表诉讼请求人的一般要求。

二、国家机关对“情况紧急”的案例认定

学界大多认为“情况紧急”的抽象性是国家在设计之初有意做出的处理[3]。股东代表诉讼具有一定的法律移植性质，是国家基于政策的考虑并借鉴国外法律制度经验构建的特殊制度。对于“情况紧急”等可能出现的情形缺乏认定经验。因此，需要由法院在个案中具体认定并逐步推进认定的规范化。

（一）案例适用分析

在北大法宝上搜索“情况紧急”总共搜集到36个与股东代表诉讼“情况紧急”相关的案例（如表1所示）。

表1

1.否定结论案件分析

在否定“情况紧急”存在的案件中，否定理由有不符合“情况紧急”和未（充分）提供证据证明“情况紧急”两种。

（1）以不符合“情况紧急”为理由驳回起诉的案件共7个（如表2所示）。案例明确指出公司被控制、无监事会、被告可能被羁押、已进入清算程序、更换管理层等情形不符合“情况紧急”。其中仅有3个案例在得出不符合“情况紧急”结论前对不符合的原因进行了分析，主要以公司已停止经营和损害后果业已发生为判断依据。

表2

（2）以未或未充分提供证据证明“情况紧急”为理由驳回起诉的案件共19个（如表3所示）。有15个案例并没有在说明部分对当事人主张是否属于“情况紧急”进行分析，而是直接以未提供证据证明“情况紧急”予以驳回。法院的结论似乎在暗示这些情况不在“情况紧急”的讨论范围内。在对案件针对的具体情况进行分析的案例中，有些明确指出当事人所主张的情形不能证明“情况紧急”。有些指出当事人对其主张的事实举证不充分，导致不能认定存在“情况紧急”。法官认为这些事实对于判断是否符合“情况紧急”有一定的影响。

表3

2.肯定结论案件分析

在肯定“情况紧急”存在的案件中，由于缺乏统一的适用标准，法官一般采取列举多种事实以全面说明“情况紧急”、参考国外经验并结合案件情形具体判断等处理方式（如表4所示）。在以符合“情况紧急”为判决理由的案例中，依据的事实纷繁复杂。具体包括以下几点：第一，无监事（会）；第二，公司财产有被强制执行可能；第三，公章等文件被侵权人控制；第四，公司处于清算阶段或申请破产；第五，财产有被转移风险；第六，公司被控制；第七，公司怠于行使权利。以上事实可能单独或者与其他事实一同作为符合“情况紧急”的依据。

表4

（二）国家机关认定的态度和方式

法官对于“情况紧急”的认定比较谨慎，这与设计“情况紧急”制度时的初衷一致。法院倾向于严格限制其范围以确保大部分案件按照正常的前置程序进行，从而维持正常的交易秩序、维护利益相关者的权益。法官在认定是否属于“情况紧急”时，会对原告请求所针对的事实内容进行分析，并着重讨论该请求是否具有损害公司利益的紧迫性，如从损害行为、损害结果是否发生等方面讨论。也有法官将公司所处情况进行综合分析，以确保判断结论符合公司利益，如判断公司的经营状态、公司内部机构的运行情况。

第一，在否定结论案件中，绝大多数法官认为公司被控制、公司怠于起诉、公司违反勤勉或忠实义务、合同有瑕疵等事实不是证明“情况紧急”的依据。这些事实可以证明公司意志受到抑制或者存在侵权行为。对于“情况紧急”的认定而言，不是直接证据。损害后果发生与否以及是否有扩大可能是影响法官认定的关键因素。在部分案例中针对当事人所主张的监事、股东身份混同、监事消极不作为或监事、董事大多数侵权等情况，法官并未将此纳入是否符合“情况紧急”来分析，而是用以判断内部救济已无可能。这些事实也不能或者不能单独作为“情况紧急”的证据。

第二，在肯定性结论案件中，法官多采取诸多事实罗列的方式来予以认定。结合前述否定结论案例，仅公司财产有被强制执行可能、公司处于清算阶段、财产有被转移风险可能成为认定“情况紧急”的依据。

三、国家机关在认定“情况紧急”中存在的问题

（一）认定过程较为简单

大多数案件中法院并没有对当事人所主张的事实进行分析，也未对“情况紧急”的积极和消极要件进行解释，仅单纯以无（充分）证据“情况紧急”为理由驳回起诉。这种处理方式不符合立法者的初衷，也不利于“情况紧急”类型化的进程，甚至会使“情况紧急”空置，当事人本应享有的权利无法得到实现。从前述肯定案例中可以看到，多数案例通过罗列事实的方式认定存在“情况紧急”。这一方式在目前法律背景下具有一定的合理性和积极作用。但单纯的罗列事实和不对事实加以区分、取舍会造成认识的混乱，不利于“情况紧急”适用统一。

（二）认定标准不确定

1.对“情况紧急”内涵把握不全面

紧迫性是“情况紧急”最为重要的一个要件。实践中做出否定结论的案例多以所述侵权行为的侵害后果业已发生，不具有紧迫性驳回诉讼体现这一点。除了紧迫性要件外，国家在立法设计时还着重强调了其他几个要点，这些要点是充分平衡公司实质利益与制度利益后所提出的，国家机关应当全面考虑，而不应以偏概全，造成“情况紧急”的适用与其设计目的相违背。

以（2015）宣中民二终字第00021号VS（2014）苏商终字第00491号为例。二者皆存在公司处于清算阶段的情况。前者法官认定进入清算程序并不必然导致“情况紧急”，当事人可以通过向清算组请求的方式履行前置程序。后者法官认定清算周期短，公司财产只可能消耗不可能增加，因此处于“情况紧急”。从表面上看，清算确实存在周期短，时间紧张的情况。但“情况紧急”不是只要时间紧迫就可以认定。在这两案中，公司处于清算阶段不是侵权行为造成的损害后果，而是公司所处的特殊状态。因此，清算周期短与损害的不可挽回之间不具有必然联系。至于前案中法官所提出的可以向清算组请求解决，是关系内部救济程序如何实现的问题，与“情况紧急”认定无关联。虽然结论不一致，两案的分析过程都存在一定的偏差。由于法官对“情况紧急”内涵的把握不当，仅侧重于时间紧迫性的认定，而忽略了对该种事实与侵权行为之间是否具有因果关系、损害后果是否是不可挽回等要件的审查，以致影响法官判断和造成判决的不一致。

2.对“情况紧急”外延的理解不准确

在所搜集的案例中，因为缺乏理论和经验，法官往往无法把控外延范围。或者是扩张适用，或者是因为过于谨慎而不适用。这都是对法条的误用，会导致“情况紧急”制度无法发挥其作用。由于缺乏对“情况紧急”外延的总结，司法实践对符合“情况紧急”的事实认定一直停留在较简单的类型界定上。以（2016）吉75民终96号VS（2012）莱州商初字第466号VS（2008）鲁民四终字第103号为例。三者皆属于财产有被转移风险的情形。第一个案件中股东主张确认合同无效。法官认为股东未提供证据证明“情况紧急”。第二个案件中股东是在做异议登记后提起诉讼。法官认定属于“情况紧急”，股东有权提起诉讼。第三案中董事长有处置财产的可能。法官认定存在“情况紧急”。当财产没有面临灭失风险或具有特定意义时，不存在损失不可挽回的风险。出于保护交易安全和维护善意第三人信赖利益的考虑，应当谨慎确认。这三个案件所针对的主要是财产转移问题，但财产转移也存在细节上的不同，需要进行细化分类。如是否涉及第三人、侵权行为是否实施等。最后案例的被告未实施侵权行为，法院就认定存在“情况紧急”，实有扩张之嫌。法官对“情况紧急”适用的外延处于较粗浅的程度，使其对案例中的不同情况没有清楚的理解进而增加了判案难度。

四、国家介入下“情况紧急”的法律建议

（一）着重类型化探讨方式和确保认定规范化

在立法之初，学者指出抽象立法旨在长期司法实践后形成“类型化”标准[3]。规范化是股东代表诉讼制度的必然趋势。对“情况紧急”的类型化是推进法治规范化的要求，是明确“情况紧急”适用范围的关键。“情况紧急”的类型化，以司法实践为出发点，需要在实务中的探索与总结。采取类型化方式认定“情况紧急”也有助于案件处理的统一和节约司法成本。对此，学界和实务界主要提出了行使权利的期间即将届满或诉讼时效期间即将经过、财产有被强制执行或被转移风险、公司处于清算阶段、即将出现被告逃逸的情形[4]、高管泄露公司秘密[5]等类型。在具体认定时，可将这些类型作为参考，并可以用具体案例来检验这一类型的可行性，以便更好的界定“情况紧急”的范围。

（二）注重全面把握要件和遵循“有法必依”原则

尽管法条具有一定的抽象性特征，但国家机关在适用法条时仍旧不能脱离法条要求，应当对“情况紧急”要件进行全面把握。在此基础上，推动类型化、规范化进程。以下述类型为例：第一，财产有被强制执行或被转移风险。学者表述略有不同，有表述为有关财产即将被转移[6]、侵权人正在转移公司财产[1]、财产面临被转移的风险[4]等。这种情形具备时间紧迫性且通过起诉可以起到止损作用。但不能简单依凭这一点就认定其为“情况紧急”，对于损害后果发生后无法弥补还需提供其他证据予以佐证才能适用“情况紧急”。第二，公司处于清算阶段。学者提出的即将出现公司破产的情形[4]可以作为“情况紧急”加以认定。但正如前述案例所进行的分析，公司处于清算阶段是一个范围过宽的情形。处于清算阶段并不必然导致公司财产不可挽回的损失。因此，要对该类型的具体情况进行细分，找出“情况紧急”适用的可行空间。

（三）与民事诉讼法相结合实现法律制度统一

1.参照其他程序性制度的审查标准

诉前保全等是程序上的临时性措施，与诉讼案件实体审理存在本质区别。[7]而且与提供担保、错误赔偿等制度相结合，因此，审查标准相对较低。这在2016年3月30日公布的《关于民事诉讼证据的解释》（征求意见稿）第十五条中有所明确，其将证明标准降低为“当事人提供证据并进行必要说明”，“人民法院认为该事实有可能存在的，可以准许当事人的申请”。股东代表诉讼中所规定的“情况紧急”是对程序的突破,更是对原告起诉条件的例外规定，并影响到公司及其他股东的权益。该项例外并没有与提供担保、错误赔偿等制度相结合，更可能发生当事人的随意利用。因此，在对具体案件进行认定时，可以适当参照诉前保全等程序性措施的审查标准，但应是以此为认定严格度的下限。

2.考虑将股东代表诉讼中“情况紧急”制度与上述的程序性制度相结合

诉前财产保全制度与股东代表诉讼中“情况紧急”有一定重合之处。当涉及财产面临被转移风险，就可以诉前财产保全制度为补充，当无法认定为“情况紧急”时，出于维护公司正常秩序和利益相关者权益的考虑，法院可以要求原告履行前置程序，并释明可先行提出诉前财产保全申请。

[1]郝磊.股东诉讼的实施问题研究[M].中国法制出版社，2012：220-226.

[2]施天涛.公司法论（第三版）[M].法律出版社，2014：463.

[3]刘凯湘.股东代表诉讼的司法适用与立法完善——以〈公司法〉第152条的解释为中心[J].中国法学，2008（4）：157-166.

[4]陈南男.派生诉讼制度研究[M].知识产权出版社，2013：181.

[5]师安宁.股东代表诉讼前置程序的除外情形[N].人民法院报，2009，12.13（007）.

[6]毛文清.均衡视角下的股东代表诉讼研究[M].中国时代经济出版社，2012：152.

[7]任重.我国诉前行为保全申请的实践难题：成因与出路[J].环球法律评论，2016（4）.