对农村宅基地及房屋抵押的法律探讨

夏雨

摘要随着农村供给侧结构性改革的深入推进和经济社会的加快发展，农村宅基地及其房屋市场化进程加快，农村宅基地及房屋融资抵押问题日益突出。本文从当前农村宅基地及其房屋抵押现状分析入手，探析了在当前社会发展中存在于农村宅基地及其房屋抵押过程的一些主要问题，揭示了在农村宅基地及其房屋抵押过程中的一些主要影响因素，并提出有关建立和完善农村宅基地及房屋抵押的建议，以期为农村宅基地及其房屋融资抵押提供借鉴。

关键词农村 宅基地 房屋 抵押

城市房屋抵押很早就出现了，随着农村经济的加速发展，农村房屋抵押也逐渐增多，而由于农村房屋的特殊性和法律的不完善规定，由此在社会生活中产生了许多法律问题和社会矛盾。为了解决农村宅基地及房屋抵押现状的困境，应灵活地把法律规定同政策相结合，妥善处理法律规定间的矛盾以及法律与政策的矛盾，实现农村宅基地与房屋的規范抵押，有利于转变农村经济发展体制，为农民致富增收开辟道路。

一、农村宅基地及房屋的抵押现状

（一）当前的法律规定

村民由于融资变现等原因，以房屋作为抵押财产直接向信用社等金融机构或者他人贷款，当其不能如期还款时，抵押权人就会行使其抵押权。然而抵押权的效力能否及于农房及其占用范围下的宅基地使用权，我国当前的法律规定是这样的。

我国《宪法》规定村民对于房屋下的宅基地只有使用权而无处分权。依据《物权法》和《担保法》的规定，均明确宅基地使用权属于不可抵押之物。同时在《土地管理法》中也规定村民能够出租、出售房屋，举重以明轻，用于抵押也应当许可。此外，法律也认可房屋属于私产，农民对于自己在宅基地上所建房屋具有所有权。分析以上法律规定可知，农村住房可以抵押，但宅基地使用权不行。

（二）学术观点

当前法学理论界也存在三种主流观点：禁止抵押说，自由抵押说，以及折中的有条件抵押说。“禁止抵押说”认为，宅基地是农民的基本生产手段和居住场所，其主要作用是社会保障，所以要杜绝抵押宅基地使用权的行为。“自由抵押说”主张，屋主拥有房屋的全部所有权且农房具有财产的流转属性，所以有权自由处置其资产并抵押宅基地使用权。而“有条件抵押说”则是—种折衷说，该主张认为，当符合法定条件时，就可以抵押农村宅基地使用权。若采用“禁止抵押说”，就否定了农民通过宅基地抵押来扩大再生产，提高生活质量的权利。若采用“自由抵押说”，则可能造成农民随心所欲的抵押宅基地，甚至出现恶意抵押的现象，以至扰乱农民的正常生活，影响农村的正常秩序。客观上，“有条件抵押说”相对合理，它既允许宅基地使用权抵押，为农民提供了获取资金从事其他活动的机会，也规定了抵押必须具备的条件，进而保证了农村宅基地及房屋抵押的合理性，并能够预防恶意抵押情况的发生。

（三）现实中农村房屋及宅基地的抵押存在的问题

1.农村房屋抵押受到宅基地使用权流转限制

从现有法律规定看，我国严厉控制宅基地使用权的流转。（1）功能上：其流转让后只可从事农业创造，而不可投资开发工商业经营等。（2）流转的方法上：其只能随房屋一并转让而不得单独买卖、抵押、赠与等。（3）流转的对象上：只能在集体组织内部成员问而不能向集体以外的人流转。再者，为了严禁宅基地流向城镇居民和阻拦小产权房交易，中央政府发布了若干文件，强调有城镇户口的公民不得购买农村宅基地与住房，单位和个人不得非法使用集体土地作非农业生产。

2.对宅基地使用权性质的不同看法也影响了宅基地的流转

宅基地使用权的性质是用益物权，这一说法被大多数法律工作者接受，但在用益物权的框架下见仁见智。主要有三种：一是地上权说；二是土地使用权说；三是独立的用益物权说。

第一，地上权说。地上权即能够在别人土地上修建建筑物或附属物的他物权。地上权与地役权在权力性质、产生原因、消灭事由、权利和义务上不同；地上权与土地承包经营权亦在产生目的、费用支付上不同；此外，地上权和宅基地使用权也有不同：一是体系根源上，前者以个人所有权为源，后者以土地公有制为源。二是在权利主体上，前者可为任何公民、法人，后者须是集体组织成员。三是在权利获得方式上，前者是从他人土地所有权上获得的，而后者是基于集体成员这一特定身份人获得的。因此，宅基地使用权并不等同于地上权。

第二，土地使用权说。土地使用权是指符合法定条件的一切主体，遵照法定程序或约定对国有土地或集体土地所享有的占有、利用、收益和有限处分的权利。该学说认为宅基地使用权实质上就是一种土地使用权，但两者有显著的区别：在权利来源上，前者来源于行政审批，后者来源于划拨、出让、出租等；在权利主体上，前者只能是集体经济组织成员，后者可以是任何人（包括法人）；在权利客体上，前者指集体所有土地，后者专指城镇国有土地；在权利内容上，前者只能在宅基地上建造住宅以供农民寓居，后者则可以出让、抵押等。所以，不能以土地使用权代替宅基地使用权。

第三，独立的用益物权说。宅基地使用权，是指村集体组织成员依法占有和使用集体土地并可以在地上修建个人住宅的权利。它是一种用益物权，但其具有特殊的权利主体、权利取得方法、权利内容，它同固有的地上权有别，也非现在指的土地使用权。宅基地使用权在我国《物权法》中被列为独立的一章用益物权，这与我国农村社会的实情相切合，体现了它特有的宗旨、功能。因此，宅基地使用权是一种独立的用益物权是相对合理的解释。

3.农村房屋抵押与房地一体原则的冲突

第一，我国的房地一体原则。房地一体原则，是指土地使用权和附着在地上的建筑物与附着物的所有权由一个主体享有，在建筑物等让渡或抵押时，土地使用权必须随同一起。该原则的特征有：一是两项权利只能由一个人同时拥有；二是户主获得的合法土地使用权是取得所有权的前提；三是两项权利必须一并抵押而不能单独进行；四是两项权利既密切相关又彼此独立。

该原则对农房抵押的处理也有积极作用：首先，能够保护宅基地使用权的安全，确保农村居民有稳定、适当的居住地。其次，宅基地使用权登记可以弥补农村房屋权属混乱、权主不明的缺陷，相应的减少房权纠纷。最后，村民对所栖身的房屋及土地都有着浓烈的归属感，房地一体原则有利于维护农村的生活秩序。

第二，房地一体原则在农村房屋抵押中的冲突性。

首先，该原则与所有权理论相矛盾。所有权是所有人完整享有四项权能的权利，同其他的权利相比，其具有绝对性、永续行、排他性三大特点，任何一个方面无法有效实现都不是完整的所有权。我国法律保障农村居民对其房屋享有所有权。然而，在现实生活之中，农民对自己房屋的全部所有权却不曾真正的享有，法律的规定约束了宅基地使用权的流转，也就限制了农村房屋的抵押，这一措施导致了农房所有人无法以抵押方式对农房进行处分，破坏了农房所有权的完整性，侵害了农民的权益。

其次，该原则与民法的自愿、公平原则相矛盾。自愿原则要求民事主体在市场活动中有权依照自己的真实意愿参与活动，并且具有独立性。公平原则也要求在民事交易中被公正平等的对待。然而房地一致原则将两个单独的、分离的权利强行束缚在一起，使农房所有人无法遵照内心意愿来处分自己的房屋，让其权利实现受到外界的非法干扰，违背了其自愿、真实的意思，也未被公平对待参与民事活动。

最后，该原则阻碍了房屋和土地价值的发挥，既影响农民集资，又遏制了集体外的人对农村的投资，有碍农村经济多元化的拓展。农民如果不得己而必须抵押房屋，则土地也要随之抵押，但这根本不能发挥房屋和土地的双重价值。在农村房屋抵押中，金融机构受房地一体原则及当下限制性的法律规定的影响，一般都不会接受农房作为抵押物的客体；当农民不能按期履行债务时，就算银行实现抵押权，得到农房也没有太大意义，因为基本上转让不出去，而房屋土地的价值也不能实现。

（四）实现抵押权时的困境

由于“房随地走，地随房转”的原则，银行等金融机构行使抵押权时，理所应当实现对农村房屋及房屋占用范围内的宅基地的权利效力；但又因为法律不允许宅基地使用权抵押，因而，抵押权的效力能否及于宅基地使用权，当前并无确切法则。若抵押权的客体不包括宅基地使用权，那么抵押权无法实现的部分应该如何弥补，抵押权被损害的价值由谁负责。这一系列在抵押权实现过程中可能产生的麻烦，目前都没有详细的法律条文作参考。

农房抵押后，一旦农民不能如期还款，抵押权人就可实现权利，但在权利兑现过程中会产生一些问题：例如农房的价值怎样估量？在现有法律体系下农房抵押权该怎样得到兑现？房产的价值评估不仅是影响融资多少，也是实现抵押权的前提。农村房屋的建设不同于城市房屋的开发建造，没有统一明确的标准。公共设施的有无、房屋结构的优劣、离城市的远近，交通是否便利等，这些都会影响农房本身的价值。除了以上原因外，没有专门的、客观公正的评估组织，也很难评估出一个让抵押双方都接受的、满意的价值额。

当前法律的限制性规定，使得地方政府及农村集体经济组织都不支持宅基地向集體组织以外的人流转，这是造成抵押权无法实现的最终因素。因而，购房者是村集体组织以外的人的，不能实现权属转移登记，其权利和利益都没有保障。即便法律允许宅基地可以在村集体内部间流转，但受农村的民风民俗影响，也无农民愿意购买被拍卖的农村住房。此时，债权人如何实现自己的权益，急需法律的指引。

二、影响农村宅基地及房屋抵押的因素

（一）立法上的缺陷

1.法律规定之间的矛盾

在对待农村宅基地流转上，我国立法采用限定主义。《物权法》规定了建筑物与建设用地使用权须同时抵押，房地一体原则也要求村民出让住房，则宅基地使用权也必须附带转让。农民拥有私人房产十足的所有权，法律无法阻挡其自由出让住宅，但其卖房必然引起宅基地使用权附带转让。当农民不能如约还款时，房屋就面临被拍卖或变卖的风险，不过按照“法定基地使用权”原则（是指当土地所有人以地上房屋单独为抵押物，在抵押权人行使权利而拍卖该房屋时，该房屋所有人同时就取得了房屋基地使用权。这种直接根据法律规定而不依房屋所有人意思设立的基地使用权，称为“法定基地使用权”），以及房屋与宅基地浑然一体的现实，房屋下的土地也濒临着被拍卖或者变卖的可能，这明显不符合我国《土地管理法》保护集体土地的立法宗旨；但房屋摆脱土地单独被拍卖或者变卖来实现抵押权，这又与不动产的担保原则相矛盾。此时，法律规定就相冲突了：既严禁宅基地的流转，但宅基地又能够变相流转，这到底是不容还是默认无法判定。

2.法律规定与国家政策问的矛盾

在农村宅基地及房屋的抵押问题上，我国社会而今出现了“政策先行，法律滞后”的现象。从当前法律规定可知，法律对宅基地的流转设置了各种束缚条件，也遏制农民抵押农村房屋。但十八届三中全会为新一轮农村制度改革指明了方向，给农村土地流转提供了支持。中国的农村土地改革经过长时间的探索与发展，现形成了一个较为完整的模式，以基层实践第一，加以政策引导，最终形成法律兜底的“三部曲”模式，即农民在农村的基础实践上的创新制度在得到国家的承认后，经过政府的政策性文件的引导和推行，再经过实践不断完备之后，最终制定出相应的法律予以提炼和呼应。因而，同农民打破制度的壁垒的始创行为相较而言，法律的滞后性十分的显著。

2015年中央一号文件也强调：“慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，更好地体现其财产属性、实现其融资功能。”但因其冲破了当前法律体制，因此修改法律迫在眉睫。《文件》中提出了一种创新性的改革模式，即“房地分离”。这种模式在一定程度上表现出来了政府在处理农村宅基地及其房屋抵押这一问题上的折中立场，也就是说将农村宅基地使用权和农村房屋作为两个独立的财产，宅基地使用权专属于集体组织，其目的是为了保障农民的基本住房问题，因而仍不能处；但是，农民在宅基地上所建的房屋是属于农民的个人财产，农民对其享有完整的所有权。故，农民可以根据其实际情况依法进行抵押、担保以及转让。

（二）区域差异较大

十七大以后，随着中央提出“推进农村金融体制转变和创新”、“推进农村担保方式革新，扩大有效抵押品范围”等惠农扶农政策，浙江、重庆、四川成都等地纷纷出台了关于农房抵押贷款试点政策，为缓解农民融资难问题进行了积极探索。因此，出现了试点地与非试点地在农村房屋及宅基地使用权抵押问题上的差异。

就农民住房财产权抵押这一领域，虽然在政府的政策层面已经获得一定程度上的肯定，但是对于宅基地是否可以进行抵押以及应当如何抵押的具体方式尚未有明确的规定，因此，在实践当中，就农民住房财产抵押这一问题仍未得到圆满解决，仍是社会各界关注的焦点。现在虽然在多个市县开展了农村农民住房财产权抵押担保贷款试点工作，但我国大多数地方还处于非试点区域，试点地与非试点地在面临农村房屋及宅基地抵押问题上，处理的依据和最后的结果都不同：前者依据最新的国家政策和地方政策，后者依据当前的法律规定；即便是都在试点区域，也因各地方的具体情况在抵押条件、抵押方式上有所不同。例如，成都市与莱芜市在农村房屋及宅基地的抵押条件上，就有是否需要出具获得集体组织同意抵押的书面材料的区别等。

（三）宅基地重要的社会保障功能与地位

我国的法律在对待宅基地的取得、流转与行使方面都作出了十分严格的规定，主要是由于宅基地重要的社会福利性。之所以说宅基地具有社会福利性，主要是因为：第一，农民是免费取得宅基地，无须向村集体或者政府支付对价，区别于城镇购房；第二，农民对宅基地的享有是长期的，甚至可以说是无期限的，区别于城市商品房的70年期限。

依法取得宅基地使用权需具备以下条件：首先，从主体资格方面而言，申请人必须是该集体组织中的成员；其次，从获得面积方面而言，每户每人只能依据法律的规定取得一处面积确定的宅基地，最后，从义务遵守方面而言，农民将自己所有的房屋进行出卖和出租后，不得向集体组织再次申请宅基地，严格实行—户一宅。只有满足上述条件的集体成员才可以向集体组织申请宅基地。由此看来，宅基地使用权是一种身份福利，无需花费金钱购买。虽然目前宅基地归集体所有，但法律并没有设定房屋所有人使用土地的年限。从理论上而言，宅基地专属于集体组织，任何人不得随意转让或抵押，但是如果农民在上面建有住宅，那么，农民就对其房屋享有全部所有权，根据地随房走的原则，农民就可以一直免费使用该宅基地，即永久免费拥有农村住房福利保障。若村民随意转让房屋，导致最后没有适当的可居住场所，大量的村民涌入城市，可能造成城市住房紧张、交通拥挤、社会秩序混乱、社会福利质量下降等问题。

因此，在没有做好如何处理这些问题的准备工作前，国家不能贸然放宽政策，仍然要把宅基地保障村民居住功能放在首位。国家对农村宅基地流转所作出的限制，不仅可以有效的保障农民个人的居住权，更是可以防止集体经济组织管理下社会保障资源的流失，从而充分协调社会资源以保障更多人的生存权和发展权，从更大意义上来讲，更有利于我们社会的和谐稳定。

三、农村宅基地及房屋抵押的意义

（一）有利于优化土地资源配置及增加农民生产生活资金

在我国农村，出现了许多“无人村”的情况，许多农民因升学、参军、结婚等各种原因，搬迁入城市，而留下农村的房屋。这些房屋无人居住，却又一直存在于土地上，占用宝贵的土地资源。通过农村房屋的抵押，不仅拓宽了农民的融资渠道，扩大了农民再生产资本，还有效避免了土地资源的浪费。

（二）有利于农民实现完整的财产权

由于国家的制度安排和限制性的法律规定，农村房屋不能自由买卖、抵押。随着我国农村市场的活跃，在正常情况下，农村住房的价值将随着市场的不断循环而上升；当然，房产作为个人的重要资产，农民有以所有权人的身份来处分自己合法私产的权利。通过抵押宅基地使用权，使农民的财产权得以充分体现。

（三）有利于农村规划管理

农村房屋大多没有进行权属登记，近年来随着农村人口的变迁，必然引起房屋的买卖、出租、抵押等，特别是城郊地区，由于交通便利、设施齐全，农房买卖活跃，但多是私下交易，非常不利于政府的监管。通过宅基地抵押贷款，推动农房登记管理工作，明确房屋产权归属，减少房屋买卖纠纷，促进新农村建设。

（四）有利于我国城镇化的推进

当前，我国正处于由农业国向工业国转变的关键时期，在许多地区的城乡结合部，农村经济比较发达，基础设施相对完备，农村与城市已没有明显的区别。通过宅基地抵押贷款，有利于城乡资源共享、缩小城乡差距，改变城乡的不平衡发展，促进城镇化战略的实施。

四、建立和完善农村宅基地及房屋抵押的建议

随着我国城镇化的快速推进以及社会经济的不断发展，农村宅基地的财产属性逐渐凸显，宅基地价值不断提高，完全禁止宅基地抵押与流转破坏了农村居民合法的、完整的房屋所有权，忽视了农房的资产属性与融资功能，妨碍了农村房屋的交易自由，不利于物尽其用，也制约了农村经济发展。此外，以“集体所有、农民使用、一户一宅”为特征的宅基地制度又是保障村民基本生活资料、维护农村稳定秩序的制度安排。宅基地是农民的基本生活空间，也是其创造更多财富的基础，在当前农村社会保障体系尚不健全的情况下，全面放开宅基地自由抵押与流转风险太高。因此，必须在现有的宅基地制度基础上進行渐进的制度变迁。

（一）房地分离模式下宅基地及其房屋抵押的建议

1.房地分离的概念厘定

从物理上看，房屋不能摆脱其地下的土地而单独存在。对于土地和土地上面的建筑物之间的关系，大陆法系中普遍存在着两种立法模式，一种是统一主义，另一种是分离主义。在统一主义模式下，土地及其地上建筑物就是一个完整的整体，建筑物只是吸附在土地上，作为土地或者说地上权的—个部分，仅此而己，根本不存在房屋和土地分离的问题。《德国民法典》第94条第1款，就是采用的这种立法例的典型。分离主义正好与此相反，在这种立法模式下，建筑物和建筑物下面的土地，被分别看作是独立的客体，我国台湾地区和日本就采用的是这种立法模式。（《日本民法典》第388条）。

房地分离是指房屋所有权和土地使用权相分离并由两个及其以上的主体分别享有，土地和住房可单独抵押或者转让。个人住房所有权抵押的效力并不及于土地所有权，只能单独将房屋拍卖、变卖。在房地分离原则下，房地为各自单独的两个客体，两者可以分别处分。

2.房地分离的可行性

第一，土地和房屋价值的可分割性是“房地分离”抵押的前提。毫无疑问，农村宅基地与房屋都具有价值，且是可以独立出来的价值。因此，只要房地产能够从价值上进行分割并确定，“房地分离”抵押即具有可行性。在现实生活中，城市房地产价值的分割与确定是比较常见的，比如建筑物区分所有权、多重抵押等都以房地产价值的分割与确定为前提。在房地产估价技术相对成熟的今天，农村房屋与宅基地价值的分割与确定并非难事。因此，农房在理论上具有“房地分离”抵押的可行性。

第二，“房地分离”抵押具有现实基础。农房在现实生活中存在较多的“房地分离”现象。例如，农村居民因升学、参军、购买城镇商品房等原因转为非农户口后，虽然因集体组织成员身份的丧失而失去宅基地使用权，但仍然拥有原先所修建住宅的所有权。同时也有本集体以外的公民因继承或婚姻关系获取农村房屋所有权但缺少宅基地使用权的情况。现实生活中存在大量的房地分离现象需要解决，因此，“房地分离”具有现实基础。

第三，“房地分离”抵押不存在不可调和的法律障碍。我国法律确立了房地关系中的“房地一体”原则，主要是为了保证由一个主体同时享有房屋所有权与土地使用权。只有《房屋登记办法》所规定的“房地一体”原则适用于农村住宅，其他法律的“房地一体”原则的对象是城镇房地产。虽然《房屋登记办法》规定的“房地一体”原则也适用于农房，不过该办法只是住房与城乡建设部发布的部门规章，法规层次较低，并且面临着当下诸多的私下违规交易，此规章也需及时修改。此外，当前的国家政策对于农村房屋抵押、转让是持积极态度的，相信在政策的推动下，国家法律很快便会放宽对于农村宅基地及其上房屋的抵押限制。因此，农村房屋抵押实行“房地分离”与当前法律规定并不存在不可调和的冲突与障碍。

第四，域外经验可借鉴。在法律完善的国家或地区，关于“房地分离”的法律制度，早就具有相关的立法例存在。当需要对房屋所有权、土地所有权和土地使用权进行分离的时候，前者是以法定地上权的方式进行调整，后者以法定租赁权作为调整手段。日本《借地借家法》与我国台湾地区“土地法”就有类似规定。在这种制度下，当房屋所有人跟土地使用权人不是同一个主体时，他们之间形成的便是一种土地租赁关系。同时，根据相关规定我们可以知道，房屋和土地适用的是两套不同的价值评估体系，因此，当土地使用权的处分被限制的时候，仅仅就房屋进行转让或者是抵押也是可以的。据此，房屋所有人便和土地使用权人之间形成了租赁关系，二者同时受益于房屋和土地利益。

农房抵押实行“房地分离”，一方面，能够规避“宅基地不得抵押”的法律限制，降低农房抵押面临的违法风险，解决当前农房抵押贷款业务所面临的最大法律瓶颈；另一方面，突破宅基地只能向符合条件的本集体成员转让的限制，扩大抵押农房受让的范围，降低变现难度，保证抵押权的实现。

（二）完善农村宅基地及房屋抵押的相关法律对策

1.健全宅基地使用权登记制度

权利归属分明是市场活动的基础。通过对农村宅基地权属登记的整体审查，依法确定其权属范畴和使用权主体，规范交易安全。要从源头上即法律赋予农民宅基地流转的权利，明确宅基地能够流转的翔实规定，对符合条件的房屋和宅基地，依照规定完备确权登记流程，对手续完备、建筑合法的农村宅基地及房屋发放相应的证书，允许农村宅基地进入土地交易市场。

2.完善农村社会保障体系

完善的农村社会保障体系是宅基地抵押融资作用有效发挥的前提。土地是农民的生活基础、生存保障，尽管国家加大了对农村的投资力度，在农村的社会保障上己取得很大进步，但总的来说，我国农村社会保障体系仍不健全，覆盖面不能惠及每一个村民，社保条件也跟不上经济发展的步伐。因而，国家应尽.快改革城乡管理体制，健全社会救济体系，使农民离开土地也能有合适的居住场所，为宅基地使用权的流转创造前提。

3.合理确定宅基地抵押权存续的期限

应当限定宅基地抵押权实现之后持续的期限，而不能永久的移转。主要有以下两方面的原因：其一，农村的每个村集体组织的宅基地面积总和是固定不变的，如果说，集体组织外的任何一个人取得并一直拥有着该集体组织的宅基地使用权，则对之后申请分配宅基地的农户或许有害；其二，有偿取得城镇建设用地之后都是有期限限制的，公平起見，取得农房后也应一样。所以，通过实现抵押权获取的宅基地使用权也必须有一个时限。

4.建立宅基地使用权的价值评估制度

一旦将完善的农村土地价值评估体系建立起来，便能够帮助我们科学合理的把握农村宅基地使用权的价值，同时，也能够促进抵押双方当事人的合法权益的保障。具体而言，可以通过设立独立的评估组织进行评估，在此基础上，科学地制定评估标准，综合各种相关因素展开考量，如宅基地的地理位置，以及地上建筑物的价值，行使抵押权所需要花费的成本等因素，以此对其价值进行合理的确定。当下，在城镇房地产市场上，我国的市场评估体系已经建立了。