探析买卖型担保法律性质

边乌兰

摘要在买卖型担保中，当事人双方针对买卖合同不动产标的物并无支付價款及收取对价的真实意思表示，仅有转移所有权的合意，且债权人仅享有请求转移所有权的债权请求权，债权人有不获所有权转移的风险。当债务人不履行还款义务时，债权人可申请法院强制执行债务人责任财产，债务人的责任财产当然及于买卖合同标的物，买卖合同标的物受制于债务人的责任财产。《民间借贷规定》第24条并未创设新的担保形式，买卖合同的标的物上并未设定有效的担保物权，其亦不具有担保作用，出借人与其他债权人处于平等地位，当事人之间仅为普通的债权债务关系，出借人对于金钱债权的申请拍卖程序仅能通过强制执行程序得到实现。

关键词买卖型 非典型 担保 债务人 责任财产

一、引言

近年来，我国融资市场中出现一种新型交易模式，即由出借人与借款人签订借款合同，于该合同之外，双方再行签订一份买卖合同，以买卖合同来担保借款合同的履行。实务中买卖合同的标的物通常为商品房，出借人为买受人，借款人为出卖人。当借款人于借款期限届满时仍未履行还款义务的，则履行买卖合同，以借款人于买卖合同中所享有的收取价款的债权与出借人于借款合同中所享有的收取借款本息的债权进行抵偿，理论上将此种以买卖合同作为借款合同的担保形式称作买卖型担保。针对实务中出现的同类案情的买卖型担保，最高人民法院以是否违反禁止流押的强制性规定为裁判理由而作出两种截然相反的判决，而我国理论界对买卖型担保的定性也存在诸多不同观点，导致买卖型担保的法律性质的认定陷入困境。

二、买卖型担保法律性质学术观点梳理与评析

我国理论界针对买卖型担保存在以下不同的观点：

（一）让与担保说

让与担保是指，债务人或第三人为担保债务人债务的履行，将担保标的物的所有权转移于债权人所有，债权人于担保债权额度限度以内取得担保标的物的所有权。若债务人己完全履行到期债务的，则债权人应将担保标的物予以返还；当债务人不履行到期债务时，债权人可就该担保标的物优先受偿的—种非典型担保。该观点认为，当事人双方通过签订商品房买卖合同，已表达了转移所有权用以担保借款合同的意思表示，并且双方己就此商品房担保标的完成了相应的备案登记手续，即以一定的方式将此事实进行了公示，因此，买卖型担保符合让与担保的特征。

传统的法定担保物权以担保标的物的交换价值为基础进行担保，并且担保人在其担保标的物上为担保权人设定限定物权，对担保标的物的处分二人均受到一定程度的限制。而让与担保作为非典型担保，其突出特点在于其并非以担保标的物的交换价值进行担保，而是以让渡标的物的所有权来进行担保。也就是说，若标的物为不动产，应当已完成不动产转移登记，若标的物为动产，则己完成占有来对外进行公示。然而，在买卖型担保中，当事人双方仅达成转移标的物所有权的合意，而合意并不等于标的物所有权己现实转移。另外，以不动产备案登记的形式对外予以公示的，其实质为一种行政管理手段，仅是将当事人双方签订的合同对外予以公示，并不会产生物权变动或设定他物权的效果。其虽具有一定的公示效力，但并不能使出借人以此获得优先受偿的法律地位，因此并不符合让与担保的构成要件。

（二）后让与担保说

后让于担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。。两者仅在担保标的物所有权变动的时间上有先后之别：后让与担保说中，担保标的物的所有权仅在债务人不能清偿时才转移，而让与担保的所有权于订立合同时即转移。

后让于担保说存在以下几方面的问题：首先，于债务人不能清偿时，须将担保标的物的所有权转让，应探寻其请求权基础。此时不动产标的物未完成变更登记，因所有权尚未转移，债权人并不享有排他性与支配性的物权，当事人双方间仅存在履行买卖合同的债权，债权人仅享有债权请求权，而债权请求权并无优先性，各债权请求权之间系平等的普通债权关系，债权人有不能受偿的风险。其次，担保物权的优先受偿是其最鲜明的特征，体现了担保物权的对抗性。由于非典型担保物权欠缺公示手段和公示所赋予的公信力，优先受偿的基础根本不存在。优先受偿功能的缺失将使非典型担保物权所应有的担保物权效力无从谈起。由于公示手段的欠缺，法院并没有任何根据来打破债权的平等性，使债权人取得相对于其他债权人的优先受偿权。再次，后让与担保的含义指明当事人于订立合同后即享有担保物权，只是所有权并不随同一起现实转移，若债权人己享有担保物权，则可以直接行使拍卖、变卖的权利，其与债务人不履行还本付息的债务时，标的物所有权方予以现实转移，债权人据此完全物权行使优先受偿的权利自相矛盾。

（三）代物清偿说

代物清偿协议是指，以他种给付替代原定给付，从而使债的关系归于消灭的要物合同。代物清偿协议是实践性合同，以他种给付的实际履行为其成立要件，若他种给付并未实际履行，则代物清偿协议并不成立。而买卖型担保由于并未发生标的物所有权的现实转移，因此并不符合代物清偿的定义及特征，仅属于仍尚未履行的代物清偿。而对于尚未履行的代物清偿的性质及其效力，理论界存在有三种不同的观点：

第一种观点认为其不满足代物清偿的要物性特征，并不承认其作为尚未履行的代物清偿的效力，以他种给付的现实履行作为硬性要件。

第二种观点认为应放弃代物清偿的要物性，将代物清偿归结为诺成性合同。按此观点，买卖型担保合同便构成代物清偿的合意，但是此种合意也是附有条件的，只有债务人不履行还本付息的义务时，双方才受代物清偿合意的拘束。

第三种观点认为应修正传统的代物清偿，区分认定代物清偿的诺成性与实践性，加入预约的概念，代物清偿预约为诺成性合同，代物清偿本约为实践性合同，代物清偿预约—经达成，双方即受其约束，债务人即负有履行他种给付的义务。只有当债务人到期不履行原定的还本付息给付义务时，债权人方取得要求债务人签订代物清偿本约的权利，以买卖合同标的物抵偿还本付息的债务，完成他种给付的现实交付。

将传统的代物清偿协议定性为要物合同，是基于这样的一种考慮：在当事人双方订立代物清偿协议而并未完成他种给付的现实履行之前，给予债务人一个权衡利弊的机会，于他种给付价值高于债权人应受领的债权额度时，防止债务人承担超出其应给付义务范围风险的出现。而对于代物清偿的修正存在以下几方面的问题：首先，代物清偿的合意说与代物清偿的预约说虽实现了要物合同的诺成化，但将代物清偿的要物性和实践性予以抹杀。其次，理论界针对代物清偿预约应否受到流质条款的限制是存在争议的。有观点认为，流质条款的设置目的在于防止债务人免遭暴力盘剥，因此为普遍适用的规则，其规制范围不仅限于担保物权，亦应适用于担保物权之外的非典型担保。另有观点认为，流质条款的设置仅为担保物权的适用规则，标的物为担保物权是该制度适用的前提。再次，理论界针对代物清偿合意的性质存在争议。有观点认为，代物清偿合意构成对债的履行的变更，是以他种给付替代原定给付的合意。另有观点认为，代物清偿合意不是要物合同，不构成债的变更，而是以他种给付替代原定给付的替代权，债务人可以自由选择是履行原定给付还是履行他种给付，债权人无权要求债务人履行他种给付。最后，为平衡代物清偿本约的履行给债务人带来的不利益，有学者主张对债权人课以清算义务，若他种给付的价值高于债权人应受领的债权额度时，由债权人将其余部分予以返还。但是，清算义务并不存在法律的明文规定，若亦不存在当事人的约定时，其义务来源的正当性并不充分。另外，若对其课以清算义务，买卖型担保的便捷性便无从体现，且其规范性亦不如法定的担保方式。

（四）附条件合同说

该观点认为，买卖合同与借贷合同皆为有效的合同，并且借贷合同是买卖合同的所附条件，当债务人已还清借款本息时，则买卖合同予以解除，同时消灭出卖人交付房屋与买受人支付房款的义务；若债务人于债务履行期届满而不履行还款义务的，则履行买卖合同。

该学说存在以下两个方面的问题：首先，附条件买卖合同说并不能完全揭示出双方之间的法律关系，其实质结果是发生了债的抵消，即以借款人在买卖合同中所享有的收取价款的债权与出借人在借款合同中所享有的收取借款本息的债权相互抵消。其次，在分析担保性买卖合同的性质时，应将作为物权变动原因的买卖合同意思与作为物权变动结果的所有权转移分别进行考察。。买卖合同是出卖人交付买卖标的物，买受人支付价款的合同。在担保型买卖中，从卖方角度考察，其真实意思是如不能按期还债，则把房屋“抵给你”，而不是出卖所有物以获得价款作为对价；从买方的角度考察，他并没有支付价款的意思。也就是说，当事人只有移转标的物所有权的意思，并没有就支付价款达成合意。买卖合同的意思表示并不真实，但转移所有权的意思表示是真实的，其真实意图是以转移所有权的方式为借款合同提供担保，若无此笔借款的发生，当事人双方不会订立不动产买卖合同。买卖合同中所有权若要发生转移应支付对价，而买卖型担保中是以借款合同中收取借款的债权价额作为抵偿，并不是纯粹的买卖合同。

另外，应注意的是，以不动产标的物作为主债权担保的，应予以登记，未登记的，并不发生物权变动的效力。

（五）抵押说

该学说的观点是，买卖型担保并非让与担保，应为不动产抵押，让与担保这一概念已被不动产抵押所涵盖，不动产让与担保的法律实质应为不动产抵押。董学立教授指出，在无碍于交易安全的前提下，法律不应该否定公示生效主义立法体例下，未经办理公示手续的物权在相对人之间以及与非善意的交易第三人之间的物权效力。此类担保虽未经登记，但并不影响其作为担保物权的担保作用，只是以此类方式设立的担保不能对抗善意第三人。

该学说存在的问题是，我国不动产抵押采登记生效主义，而非登记对抗主义，只有进行抵押登记，不动产抵押才予以设立，若未进行抵押登记，抵押权并未设立，不会产生优先受偿的效力，债权人并未取得优先受偿的地位，当事人双方之间只存在有不动产抵押的债权合同关系，并且其并未扩大债务人的责任财产范围，因此其并不具有担保作用。

三、《民间借贷规定》第24条之理解与分析

在《民间借贷规定》出台之前，法院是以买卖型担保是否违反流质条款的规定为由说理进而作出裁判的，《借贷规定》出台后便以其第24条作为裁判依据。第24条规定当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，按照民间借贷法律关系审理。若借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。第24条将审理对象限定为借贷关系，却回避了买卖合同与借款合同关系的认定问题。针对买卖合同的具体性质，有学者认为买卖合同是以其价格波动作为借款合同的担保。但如前述分析，当事人双方针对买卖合同不动产标的物并无支付价款及收取对价的真实意思表示，仅有转移所有权的合意，且债权人仅享有请求转移所有权的债权请求权，而担保物权以占有或登记作为其公示手段，在未进行公示的情况下，所有权仍归属于债务人所有，其仍可设定担保物权或将所有权转移于第三人。因未公示，第三人对此交易情况并不知晓，而且不动产物权登记与备案登记亦不相同，备案登记并不产生直接变动物权的效果，债权人有不获所有权转移的风险。当债务人不履行还款义务时，债权人可申请法院强制执行债务人责任财产，若债务人未在买卖合同标的物上设定其他担保物权或未将该标的物所有权转移于第三人的，则债务人的责任财产当然及于买卖合同标的物，买卖合同标的物受制于债务人的责任财产。第24条并未创设一种新的担保形式，买卖合同的标的物上并未设定有效的担保物权，其亦不具有担保作用，出借人与其他债权人处于平等地位，当事人之间仅为普通的债权债务关系，出借人对于金钱债权的申请拍卖程序仅能通过强制执行程序得到实现。