论农用地承包经营权开放抵押——以农用地社会保障功能的弱化为视角

焦军平(南昌大学法学院，江西 南昌 330031)

一、农用地承包经营权开放抵押融资的几种论证思路

对于是否应开放农用地抵押问题，是我国学者历年来讨论的热点。多数研究者认为应允许农用地承包经营权用于抵押，其主要是基于以下几种思路。第一，基于农用地使用权的物权性质，认为农用地承包经营权在我国《物权法》中予以了明确规定，所以他属于法定的用益物权。但从物权之基本特征来说，农用地使用权这一用益物权的一项不可或缺的重要内容就是抵押权，故应让农用地权利人享有农用地抵押权。第二，基于法理上“举重以明轻”的解释规则，认为农用地使用权的具体体现形式是转让与处分，但转让相对于抵押来说更为彻底，因为在转让的情形下，农用地使用权一定会易主，而抵押则仅是在债务人不能清偿到期债务时才可能导致主体的更换。所以，当法律赋予权利人农地使用权的转让权时，依“举重以明轻”的原理，自然应该让农用地权利人享有抵押权。第三，基于农民的“理性经济人”属性，认为农民作为一个理性经济人，其会基于自身利益最大化的考虑而决定是否将其所有的农用地使用权进行抵押。第四，基于尊重农民意愿的考虑，认为应充分尊重农民的意愿，根据农民的意愿来决定是否赋予其农用地抵押权。

二、传统论证思路的天然缺陷性

笔者认为，在以上几种论证思路中，虽然看上去逻辑严谨，在法理上有所根据，但这只是处于应然层面，并不能解决实际问题。换言之，这仅类似于一种论证思维训练，而并未抓住关键点，也只能是学者们的一项情愿。这种论证方法应该是为立法者开放农用地抵押提供理论依据的，而不是用来劝说的，只有当立法者有意开放农用地抵押时，这种论证思路才有实用意义，但这前提是立法者是理智的。立法者认为农民的土地承包经营权是农民生活的重要保障，只有当农民享有比较稳定的土地承包经营权时，他们才可能享有基本的社会保障，但因为土地承包经营权的抵押和转让与土地承包经营权的稳定性有着天然的矛盾性，开放土地承包经营权的抵押与转让很大程度上会破坏土地承包经营权的稳定性，所以从这方面而言，立法者应该禁止土地承包经营权的抵押与转让。因为只有这样，国家才不至于在城市发展过程中出现大量流民的现象，也不会发生因城市职工下岗或者失业而带来的各种社会问题。在当时立法年代的背景下，笔者对该理由予以认可。

三、当今农用地的社会保障功能

习近平在十九大会议上指出，现今我国的主要矛盾为“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。笔者认为，这标志着我国农用地的社会保障功能已经极度弱化，几乎不再显现。这样，农地抵押融资功能实现的羁绊也就得以彻底解除。具体而言，我国农用地社会保障功能的极度弱化主要体现在以下四方面。

第一，日益健全完善的农村社会保障体系极大地弱化了农用地的社会保障功能。自党的十六大报告首次提出以来，我国即开始正式着手农村社会保障体系的建设，至今已基本建设完毕。主要体现在我国新型农村养老保险制度、新型农村合作医疗制度、农村最低生活保障制度和新型农村五保制度[1]这四种制度的建立与完善上。在我国“全覆盖、保基本、多层次、可持续发展”的农村社会保障体系的背景下，新农保制度的确立直接取代了原有农用地的养老保障功能，新农合制度的确立则使农地本不应负担的医疗得以保障，而农村低保和五保制度的革新则解决了农民基本生活保障的问题。

第二，现今，农用地在农民眼中并非再像当初立法者所设想的那样具有社会保障功能。现今城市地价的高涨，使宅基地的社会保障功能加强，这对于农用地而言则不然，农用地的用途不得改变，只得用于农业生产。但在当今高科技信息时代，单家单户的耕种给农民带来的收益少之又少，对农民来说甚至是负担。大量的农民涌入城市打工赚钱，大量的良田被弃耕闲置，大量的菜地亦是荒草丛生，在目前笔者所正式调研过的7个村庄和笔者江西吉安家乡的10多个村中，均是如此。“10个在家耕种的人所得的收入比不上1个人在外打工的收入，而且在家耕种还得起早贪黑、日晒雨淋……”这是村民集体的呼声，在此现状下，农用地对农民社会保障功能极度弱化。[2]

第三，在国内外农用地抵押融资实践(或试点)下，几乎未出现因农用地抵押融资而成为“流民”的人。我国农地抵押融资试点发轫于20世纪80年代，其中属贵州省湄潭县所进行的非耕地资源抵押融资改革试点的时间为最早。在进入21世纪之后，我国试点地区遍布全国各个省市区，呈现出“遍地开花”的态势，但纵观这些试点地区，即使抵押权人实现抵押权后，也从未出现过抵押人因此而流离失所、丧失基本生活保障的事件。

第四，用禁止抵押流转的手段来试图维持客观上已几乎不存在的社会保障功能的农用地，会对农村土地制度本身产生巨大的副作用，这对土地利用效率的提高、劳动力的转移、非农业进程、中国现代化的发展和推动城乡一体化建设等都有着巨大的阻碍作用，同时也会造成农民不合理的负担。[3]

农用地抵押融资开放的最根本目的是为了盘活农村的资产、拓展农民的增收渠道、提高农民的收入，进而推进城乡一体化。农用地抵押融资在我国复杂的国情下还有很长的路要走，基于此，如何构建好农用地抵押融资体系，以及如何进一步促进农村的发展，还需要一代代人的共同努力。