孙中山考试权思想及其当代价值

徐伟红

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

中国通过考试选拔人才的思想历史悠久，西汉董仲舒在《春秋繁露·考功名》认为“考试之法，合其爵禄”[1]，考试逐步制度化。到隋朝发展成科举考试制，历经一千三百多年，已深深地根植于民族的日常生活和民众的心灵中。法律离不开一个民族的共同意识和信念，“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神,是产生实定法的土壤”[2]，到了清朝末年，当“英国的大炮破坏了皇帝的权威，迫使天朝帝国与地上的世界接触”[3]时，孙中山敏锐地认识到中国法律的发展不可能脱离世界法律文明，更不可能与传统法律文化完全断裂，他结合中国的国情与英美等西方国家选举制和委任制的经验提出了“五权宪法”思想，并提出考试权独立于其他四个治权的思想理论。学术界对孙中山考试权思想研究硕果累累，但是对考试权的独立思想研究停留在泛泛而谈。在当前依法治国的背景下，他的这种考试权独立思想为当前大陆公务员考试提供了极大的借鉴作用。

一、孙中山考试权独立思想的发展过程

(一) 孙中山考试权独立思想的初步形成

孙中山在1904年“和王宠惠在纽约曾谈到五权宪法”[4],这是有文字记载的孙中山首次提到考试权独立。1906年11月15日，他和俄国的该鲁学尼进行了会谈时提出“希望在中国实施共和政治，是除立法、司法、行政三权外还有考选权和纠察权的五权分立的共和政治”[4]。12月2日，孙中山在《三民主义与中国民族之前途》中认为须创建“五权分立”，即“除刚才所讲的三权之外，尚有两种：一是考选权……将来中华民国宪法，必要设独立机关，专掌考选权。”[4]。这时孙中山的五权宪法思想已经初步确立了一个基本的轮廓，这是他第一次提出五权分立，重点是考察考试权与纠察权的独立。

孙中山游学欧美时认识到西方选举制度的不足并提出要借鉴传统的科举考试制度在三权分立基础上增设考试权的初步设想。这在某种意义上也反应了孙中山对当时清政府吏治腐败以及军阀混战的痛恨，从而进行深刻地批判，这同时也说明了孙中山要求改革制度从而救国救民的强烈愿望。

(二) 孙中山考试权独立思想的完善和发展

武昌起义后，社会动荡不安，“肃整吏治，时不可失”[5]，《中华民国临时约法》明确规定人民有参加考试担任文官的权利,中国人民的考试权第一次被写入宪法。1914年孙中山在《中华革命党总章》中明确提出要筹备设立考试院，同时还规定了考试院的职责，此时他对于考试机构组织已有了大体的规划。1918 年孙中山在《孙文学说》中指出要建立一个包括行政院、立法院、司法院、考试院和监察院在内的“五院制”中央政府，同时还对考试权的权力范围以及考试权与其它各权之间的关系、职责等进行了阐述，此时形成了比较完整的基本架构。1921年7月在广东教育会上孙中山在“五权宪法”专题演说中指出为了强化政府职能,首先必须重视设立考试院、建立由考试院执掌选拔任用官吏的一套文官考试制度，为考试权独立思想做了具体的设计。1924年4月12日,孙中山在《国民政府建国大纲》二十五条规定：“中央政府当设五院,试行五院之治”[6]，此为孙中山第一次将五权宪法制度化、条文化，从而孙中山考试权独立思想得到完善并不断发展。

在这个阶段孙中山对考试权的行使机关——考试院的产生以及考试院院长的任命制度、人事制度等都制度化了，他在不断借鉴中国传统的科举考试和对西方选举制度进行批判的基础上进行创新并不断发展的，充分体现了孙中山的智慧和勇气。

二、孙中山考试权独立思想的基本内涵

孙中山考试权独立思想是对英、美等西方国家选举和委任制进行借鉴后提出来的，主要包含三个层面：考试职权的独立、执行机构的独立以及考试权处于宪政地位，具有程序性、权威性等特征。他设计的考试权是狭义的，不包括人事行政(铨叙行政)，而南京国民政府考试院建立后，将考试权扩大，使其包括考选和人事行政(铨叙行政)。

(一) 职权独立

“考试权”是“考试权力”和“考试权利”的统一，孙中山所指的考试权侧重于“考试权力”，处于“五权宪法”框架之中。作为政府的“治权”，是一种突破专制君权、直接确立的、与行政权和司法权相脱离的一种权力，即考试权的决定权是独立的。他以美国为例，“考选权仍然在行政部之下，虽少有补救，也是不完全的”[4],并且会造成“那权限未免太广，流弊反多”[4]，所以考试必须独立，使考试权脱离行政权而独立，并使行政权与考试权互相牵制。孙中山主张行使考试权之机关为考试院，他坚决反对行政机构执掌官吏考试权,要充分发挥考试权的效能,“必要设立独立机关，专掌考选权”[4],如果考试权仍隶属于行政部之下,则“行政部于考试时既可录取其私人于前,于考绩时,自可庇护之于后也”[7]。考试院与其它四院处于同等地位，分工合作，可避免专制，但又不是孤立的。

(二) 考试权处于宪政框架之中,以“权能分立”理论为基础，是五权宪法中的治权之一

“权能分立”思想是“五权宪法”建立的基础，是指权与能相互分离,人民有权,政府有能。要实现政府万能必须选拔合格地工作人员，通过考试选拔是最公开、公平、客观的方法。与当时欧美发达国家只把考试作为选才的一般法律法规相异，孙中山是第一个也是唯一一个认为要把考试权独立及其相关规定提高到宪政层面的人。

三、孙中山考试权独立思想的实践

中国1905年废科举后出现“旧者已忘，新者未立，伥伥无归”[8]的局面，天下大乱。民国建立后孙中山的考试权独立思想还没有来得及实践，他就已经逝世，可是后来的南京国民政府和台湾政府继承他的遗志颁布了一系列法律法规，建立了考试院和铨叙部等相关机构，确立了各机构的职权,在实践中不断发展和完善了一系列相关制度。

(一) 南京国民政府的实践

在训政阶段考试院除了掌管考选权外，还有铨叙权。1928年10月南京国民政府公布了《国民政府组织法》明确了考试院掌管考选铨叙事务，是最权威的考试机关，“所有公务员均须依法律，经考试院考试铨叙，方得任用”[9]，开始作建立考试院的准备，实践孙中山的考试权独立思想。1930年1月6日，南京国民政府成立了考试院及其考选委员会。考试院院长由总统提名、经监察院同意任命，总管全国考试铨选事宜。考试事务由考选委员会负责，为行政系统提供合格之人员，对公务员实行职位分类管理。1931年1月6日南京国民政府成立了铨叙部，考选委员会和铨叙部是考试院最重要的两个部门。《中华民国宪法》明确规定：“考试院之组织，以法律定之”，“考选委员须超出党派以外，依据法律独立行使职权”[10]。从1928年到1949年南京国民政府相继颁布了一系列法律法规，不但就考试的各种类型以及考试范围、参加考试所需的资格、如何进行考试等都做了详细的规定，而且还就考试机构的组成及各机关的职权也明确规定了公务人员任用资格以及专门职业及技术人员的职业资格，“考试院确实以严肃认真的态度推行孙先生所设想的考试制度并尽力分发考取人员”[11]。南京政府时期蒋介石集团把持了行政权、党权，考试权在与行政权、司法权、立法权的博弈中处于弱势，考试权是无法进入权力系统的实际运行轨道,不但起不到约束其他权力的作用,还受到包括行政权在内的其他四权的制约，受制于派系政治，考试施行多年却无法改变旧官僚政治形态，更无法实现公平竞争、择优选才的理念，无法真正实现考试权的独立。

(二) 国民党迁台后台湾政府的实践

国民党迁台后吸取经验教训对考试院及考铨制度进行了改革。1967年，蒋介石政府以“动员战乱时期临时条款”为法源，于考试院之外另行设立了“行政院人事行政局”，掌理行政院及其所属机关的人事业务，从此台湾进入了考试院与行政院人事行政局双轨并行的体制。从1949年国民党南京政府迁台到1968年这20多年间，一直实行的是简荐委任制，台湾当局1968年后开始实施职位分类制度，总共包含有9种具体的人事制度类型。台湾一些学者将台湾人事制度的特征概括为：“制度多轨”、“法据不一”、“主管分殊”、“论据个别”。[12]1986年1月24日台湾政府公布并实施了《公务人员考试法》，到1987年1月16日开始实施《公务人员任用法》、《公务人员考绩法》、《公务人员俸给法》，与原来实行的简荐委任制和职位分类制的相关法律被废止，台湾现行公务人员考试主要分为“考绩制度”和“职位考制度”，专门技职人员现行考试制度主要采用的是“考绩制度”和“资格考制度”。该项制度自实施起至今已有二十年，在这期间当局不断出台新规定和措施进行修订、调整。

围绕孙中山考试权独立思想及其在蒋介石南京政府时期与及其迁到台湾后的实践产生的争议一直没有停过。毛健吾等人明确反对实行五院制，他认为“训政时期设立五院，不止是财政上的不经济，实足以妨碍行政效率的提高”[13]，应废掉考试权和考试院。邱荣举教授认为考试院兼人事行政事务在制度上很难实行，会造成实际情况与法规脱节，考试权在实践过程中因涉及部分人事权力削弱了行政权，可学英美国家设立一个独立的文官考试委员会，不必要使考试院跟其他院在宪法上平级。陈新民教授指出考试权独立不符合历史上“考、用”机关的分立，考试权制度应该只是考绩制度的拟定者和执行的审核者，五权宪法对于考试权的规定是一种“扩张式”的考试权概念。这些学者都认为不需要把考试权和考试院放在跟其他“四权”和“四院”平等的地位。徐有守等学者对此提出了质疑，如果把考选机构归属于行政机关，是否就能解决现在考选工作上所出现的问题，这是不可知的，他仍旧主张考试权和考试院要独立。俞受祉等人也认为没必要废掉，但是可对考试院实行改革，“在行政院设立文官事宜管理处，负责文官之管理。缩小考试院之职权，考试院仅管各种文官的考选事宜，其他铨叙奖惩薪给保障等事，均归行政院文官事宜管理处”[14]。笔者认为即使把行政权与考试权合二为一，符合西方三权分立体制，仍不免会导致权力滥用，导致行政权独大,除非考试院在实践运行过程中真正实现文官“政治中立”以及大力推行行政中立法、公务人员基准法及政务人员法等三大基本法案，否则考试院相比其他四院仍会处于弱势地位，考试权独立无法真正实现。

四、孙中山考试权独立思想的当代价值

萨维尼指出“只有通过历史,才能与民族的初始状态保持生动的联系,而丧失了这一联系,也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分”[15]。南京国民政府实行的考选制度与台湾公务员考选制度都继承了孙中山先生的考试权独立思想，为政府运转效率的提高起到了一定的作用，也为大陆公务员考试录用制度的发展完善提供了有益的借鉴和启示。文官考试发展到今天被称之为公务员考试，结合大陆的国情我们可以看出公务员考试权只能相对独立于行政权，它仍旧是要在党和国家的领导下不断发展和完善。中国大陆专门研究公务员考试权的学者不多。关于公务员考试权的内涵，一些学者主张从权力和权利层面进行解读[16]，但是一些学者对此持异议，考试权“是公民依法享有均等机会自由参加国家、社会或学校所组织考试的一项权利，是实现受教育权的重要环节”[17]，“考试权主体应是国家，客体是考试，内容主要有考试的参与权、获得公平、合理的评价权、考试成绩的隐私权”[17]，如一些学者认为“考试权的主体是国家和公民”[18]。但国家和公民都具有考试的权利能力与行为能力，从权利层面来讲，是考试权是指公民依法享有均等机会自由参加国家公务员考试的权利；从权力层面来讲，是政府机构或其委托的机构代表国家依法对考试进行管理的一种公权力。但是，当前我国公务员考试还存在很多弊端：

(一) 公务员考试权的决定权、实施权和监督权集于一体

公务员考试权首先必须明确其决定权、实施权、监督权的界限以确保其遵循法制的轨道，可是《公务员法》第四章第二十二条只规定了公务员考试权的实施主体，那就是从中央到各省省级的公务员主管部门，从而公务员考试的各个环节、程序等都由这些部门一手主导，主要由各级纪检监察部门进行监督，并且考试权都是由各级党委、政府的相关部门领导下行使，其各项工作权责不清，容易受地方各种因素干扰。由于公务员考试的内容、科目设置、笔试和面试等要实现专业化、程序化很难，这样不仅降低了工作效率,同时容易造成腐败出现。有些法律规章制度权威性不够，在考试权行使过程中不能完全发挥既定的作用。故如何明确公务员考试的监督权、决定权、实施权的界限，如何确定公务员局、人事考试院(中心)、监察部等监督部门的职能、管理范围和工作方式、法律地位，使公务员考试权的有序运转有保障至关重要。

(二) 没有相对独立于行政权的公务员考试机构与平台

根据《公务员法》第四章第二十二条的规定，公务员考试和录用都是由中央到省级各公务员主管部门即公务员局和其他相关考试机构要接受党委和政府的领导和管理，垄断了公共权力和公共资源，从根本上不利于考试者和用人单位。在这场公权与私权的博弈中,公权力没被规范，权力行使不透明，利益交换现象时有发生，一些为公务员考试服务的民间团体为了能从政府分一杯羹，也成为了政府的附属物，这些都是与推进依法治国背道而驰的。另外，公务员考试都是按照公开报名、笔试、面试、考核等顺序进行，虽然用人单位的人才需求具有差异性，但是由于都是通过同一种模式选才，就会导致无法挑选到适合的人才，尤其是一些专业技术类的公务员岗位。

(三) 公务员考试各环节存在不科学、不合理的地方

招考对象的研究、考录方式与手段的研究、考试内容的设置直接关系到考试的科学性，关系到公务员考试是否做到公正、平等。程序正义的非内发性，就在某种程度上决定了其必须进行中国化的改造，解决中国的现实问题[19]。当前公务员考试报考职位资格设置包括专业、学历、年龄、性别、经历等方面，其设置审查程序不完备，没有统一的审查程序和责任追究机制，还有部分资格设置缺乏依据,如对专业资格的设置，一些职位资格限制太多,专业限制过严。随着职位分类制度的不断深化，公务员考试内容仍旧都采用同一套题目考试，这很难选拔出适应职位现实需求的人才，也限制了高层次人才参政议政的可能。公务员笔试内容重知识、轻能力，对考生的价值取向和职业道德素质等方面重视不够,对心理素质测试相对较少，不再进行专业考试，也无法体现职位要求，无法体现考用一致的原则。上述这些都极大地制约了公务员考试制度的进一步完善和发展。

(四) 公务员考试法律法规、监督机制不完善

大陆社会经历了两千多年的封建社会的影响，“官本位”思想严重，公民法律意识不强，在公务员考试中“人情”代替竞争、权力超越规则等腐败现象时有发生。我国在公务员考试法律、法规建设还处在摸索阶段，缺乏专业性的关于公务员考试的法律法规，如公务员考试违纪具体该如何处罚，考试过程中具体应如何监督，公务员分类分级考试如何进行……很多环节都缺乏具体的法律法规，对如何处理公务员考试权行使的不法行为，只在《公务员法》的第四章做了一些抽象的规定，没有制定一部各省统一的《公务员考试法》，地方相关各级机构制定的一些条例或者地方性规章，朝令夕改，牵强附会，在处理这些违法违规行为时常常把政纪和法律责任混淆在一起。

要解决上述存在的问题，在依法治国的前提下,用立法规范公务员考试的各个环节,使法律规范成为公务员考试的调整方式。真正做到依法治国、依法治考、依法维护公务员考试者的权利和自由，但同时也必须立足大陆的实际情况，针对相关的薄弱环节吸收和借鉴孙中山考试权思想实践的成功经验。

首先，在社会主义法律体系范围内将公务员考试的决定、实施和监督三权由不同机构掌握，并用法治方式对公务员考试权力进行制约，充分保证考生的权利。

随着十九大对依法治国的要求,坚持依法治国，坚持法治考试。历史变迁是解决纠纷的一面镜子，“最强大的王朝只有当它不超出国家规定的限制时才是最强大的”[20]，孙中山热切盼望能“复活这些优良制度(考试、监察)，分立五权”[4]，公务员考试权的行使可借鉴孙中山考试权思想对公务员考试权的权力机制进行改革,并对考生的权利进行保障。政府有自己明确的职责边界和范围，并且能够在其权责范围内高效行事[21]。政府要根据法律划清考试的决定权、实施权和监督权的权力界限、管理范围等，将属于权力层面的考试决定权、实施权和监督权相分离，各由不同单位掌握，同时要加强培育民间考试业务团体,充分引入市场机制。 公务员局及其相关部门既是公务员考试的决策机构,又是公务员考试的执行机构,这对考试权的规范运行不利。近年来考生通过法律维护自身考试权利的案例增多,这使得公务员局及其相关考试机构负担加重。因此，修改《公务员法》第四章明确规定决定、实施和监督三权由不同机构掌握或制定专门的《公务员考试法》，建立一个相对独立于行政权的能够保证公务员考试权规范运行的权威、专业的考试机构迫在眉睫,这样的机构要建立一个能给公务员用人单位、组织管理部门和考生所需信息的现代化信息平台,能使考生和用人单位都满意。

法治的核心是任何权力都要受制约,不因领导人的意志而转移。日本文官考试权的行使和考试机构基本独立,不受制于行政权。我国作为公务员考试大国，其考试权应受制约，我们可让其考试决定权由各级公务员局及相关机构行使，其职能主要包括决策、管理和奖惩等，考试的实施权可由相关的民间团体或组织行使，适当引入市场模式，使得公务员考试的实施权主体和监督权主体多元化，让多个实施主体对考试业务展开竞争,以达到提高考试质量和效率的目的，从而摆脱对政府的权力依赖，但同时应接受行政权和和其他组织或团体的监督。因此同时还要大力支持公务员考试业务的社会团体发展，如考试协会、考试研究会等。同时，除了监察部门要加强对政府主考和考试中心(院)的监管外，社会大众及新闻媒体等对公务员录用考试的批评、建议、控告、检举等权利，保证公务员考试权的规范运行，以提高其效能。公务员考生作为考试权利的主体,应通过法律规定参与对公务员考试的决定和监督，在公务员报考、考试中获得详尽的信息，同时还要能够对相关职位进行咨询，对考场和其他工作的是否符合规定要求有权进行监督。

其次，增强公务员考试各环节的制度化，依法建立一个科学的考试机构。公务员考试各项制度的设计和实际运作都要本着法治精神在法治轨道上实施，在依法治国的视角下，做到依法进行考试制度设计，依法对考试权力进行制约，依法建立科学的、专门的考试机构，依法进行考试制度的运转。我国要对《公务员法》第四章明确规定公务员录用的程序或制定专门的《公务员考试法》相信规定公务员考试和录用的程序，并明确规定不按程序须承担相应的法律责任，而不是只通过《公务员考试录用违纪违规行为处理办法》进行粗略的规定。公务员考试权的行使各环节都有着复杂的程序，每一环节都需要科学的技术规范来落实，根据考试方案工作细则,不但要重视试题和答卷的印制、分装与密封、运送以及考点、考场的设置，而且还要对考试中的违纪违法与监考、巡视人员的要求进行详细规定并落实，同时考试的进程要适时公布。“因为那官吏不是君主的私人，是国民的公仆，必须十分称职，方可任用”[4]，健全公务员考试制度体系是为了协调户籍制度、就业制度、社会保障制度、收入分配制度等与公务员考录制度之间的关系，选拔合格的人才为国服务。针对考试总体方案制定好每一环节的详细细则以保证公务员考试有序运行，如试卷印制、发送、保管以及试考场的设置、监考和巡视人员、考试评分等。在报考资格方面，公民不因种族、性别、职业和户籍的差异在同等条件下都有机会报名参加公务员考试，要在符合用人单位需求的前提下在公务员局等相关考试部门的自由裁量权与公民的平等权之间寻求平衡。考试内容根据不同岗位需要人才来分级分类设置试题，对财税、建筑、电子、工商等专业性较强的职位要增加专业课程考试。考生对试卷结构、答题方式很了解，面试就显得颇为重要，可借鉴英、美等国采用的心理素质测评方式全方位地对考生进行测评，增加面试的透明度和可信度。

最后，用法治思维和法治方式依法治考、加强对公务员考试权的监管。公务员考试权力的行使边界、行使程序都有相关法律规定，我们既要用法律控制考试权，又要用制度规范考试权，用民主监督考试权。国家应在不违背《公务员法》和《公务员法人事部公务员录用规定》(试行)的基本精神的前提下制定专门的公务员考试法，以确保考试机构行使权力有法可依，也要限制考试机构行使权力有法必依。孙中山非常重视法制的作用，认识到依法治考的重要性，在1924年8月26日颁布《考试院组织条例》、《考试条例施行细则》等为考试院在法律上对考试院的组织体系和考试内容、方式以及中央考选机构设置及文官考试办法明确进行了说明。从1928年到1949年南京国民政府也相继颁布了一系列法律法规，如1928年颁布的《考试法》、《考试法施行细则》等，台湾在1986年1月24日台湾政府公布并实施了《公务人员考试法》等。大陆公务员考试权可借鉴孙中山的思想在立法方面遵循“权责一致”的原则，对其行使程序、违法责任等做出明确的规定，防止权力侵蚀权利。它的各环节紧密连接，是一个有序的整体,为了保障其正常运行,要通过制定《公务员考试程序法》使其有明确的规范，对考试权的决定、实施和监督涉及工作人员的职责、各个环节的技术规定能都能有效控制。为了推进公务员考试权运行的法治化、程序化,需要制定公务员考试的各个环节能有法可依的法律法规，如制专门的《公务员面试法》、《公务员考试监督法》或者《公务员考试法》、《分级分类考试法》等为实现依法治考提供依据，对违反考试权行使法律的人员必须负法律责任，以确保公务员考试权的公信力和权威性。现代法律虽然在形式上承认所有公民一律平等，也取消了少数人的特权，但法律中权利义务不平衡的情况仍然存在，并随着时代与社会的发展而进一步暴露出来[22]。同时，现行《公务员法》和《公务员考试录用违纪违规行为处理办法》都没有明确的法律条文对侵犯考生权利的情况以及相应承担的法律责任进行规定，所以立法时还应保障作为考生的公民权利，同时还要承担相应的义务和责任，为考生维护自身权利制定相应的公务员考试仲裁法和请求国家赔偿、补偿相关法律等，而对于构成犯罪的行为应依法负刑事责任。

孙中山主张设立考试院独立行使考试权，与行政院等其它四院相互监督。当今大陆在完善公务员考试的监督权方面，可在中纪委设立一个专门的监督机构行使公务员考试的监督权必须选择独立于公务员局等相关管理机构的各级纪检监察部门能对对笔试和面试进行监督,对用人单位的录用工作和考生的考核和体检进行监督，通过制定相关每个环节负起监督责任。这个监督机构对公务员考试进行专职监督，对中央级及地方公务员考试违法违纪情况向有关部门进行监督。各级公务员局及其相关机构加强与同级司法机关的协调工作，在考试中发现违法现象及时交予司法机关依法处理。同时还要完善群众监督、舆论监督等社会监督网络的作用，从而达到对考生、执法人员和考试工作人员进行监督和约束，考生自身也要积极对其他考生和工作人员进行监督。

孙中山的考试权独立思想是他借鉴了科举制度和英国文官考试制度创立的，改善当前我国公务员考录制度有着重要的借鉴价值。公务员考试要实现制度化、程序化、法治化，对公务员考试的决定权、实施权和监督权进行明确规定，同时还要防止外部政治压力以及其它不当干预。