论监察权的宪法性质
——兼论八二宪法的分权体系

2018-03-02 08:09翟志勇

中国法律评论 2018年1期

翟志勇

一、引言

2017年10月29日，中共中央办公厅印发《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》，部署在全国范围内深化国家监察体制改革的探索实践。11月4日，十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》，决定在各省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区设立监察委员会，行使监察职权。早在2017年6月，十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议就对《中华人民共和国监察法（草案）》（以下简称《监察法（草案）》）进行了第一次审议并向社会公布了草案，12月22日，十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对《监察法（草案）》进行了第二次审议并向社会公布了审议结果。上述方案、决定和《监察法（草案）》都将监察委员会设定为国家监察机关，与立法机关、行政机关、司法机关并举，但都未回答一个问题，监察机关究竟是一种什么性质的机关？监察委员会行使的监察权是一种什么性质的权力？新华社11月5日播发《积极探索实践形成宝贵经验国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述》，第一次对这个问题做了尝试性的回答，综述讲到“准确把握监察委员会的定位。充分认识深化国家监察体制改革是确立中国特色监察体系的创制之举，明确监察委员会实质上就是反腐败工作机构，和纪委合署办公，代表党和国家行使监督权，是政治机关，不是行政机关、司法机关”。综述再次明确监察委员会实质上是反腐败工作机构，这一定位是之前的文件中反复提到，并且第一次提出监察委员会是“政治机关”，不过这个说法尚不明确，我们仍然不清楚监察委员会是什么性质的政治机关？因为立法机关、行政机关、司法机关同样可以说是政治机关。监察体制改革已经在全国范围内推开，但监察机关和监察权的性质，仍未形成普遍的共识。

学术界早就意识到这个问题，并做了尝试性的探索。林彦教授认为，监察委员会属于新创设的权力单元或权力系统，但“并未创设新的权力类型”。从职权调整的内容来看，三个试点地区的监察委员会“所获得的职权主要是来自于原行政系统中的监察权和检察机关调查职务犯罪的职权。易言之，尽管国家监察委员会是一个全新的机构，但其所拥有的职权并非创新所得。这些权力也并未超出‘一府两院’架构下行政权、检察权的外延” 。1林彦：《从“一府两院”的四元制结构论国家监察体制改革的合宪性路径》，载《法学评论》2017年第3期。也就是说，一个新创设的权力单元综合行使了行政权和检察权的部分职能。秦前红教授认为：“监察权究竟是基于何种逻辑推演而出？又如何与权力划分理论进行协调？学者们在描述行政权的时候,总是试图调和民主制与集权制的逻辑,监察权的属性可否推及于此? 在已经成熟的三种行使权力的机构之外架设国家监察机构，必须要从民主形式上进行整体考量，重新加以设计。推行国家监察体制改革，未来所设计的国家权力就区分为四大类别,分别是立法、行政、司法和监察，这里的监察权或许是一种混合型的权力，既包括了代表制民主下的代表责任(传统的议会监督权)，又掌握了一定的行政调查处置权，甚至包括了一定的司法性权力。只不过，如何超越这种理解权力配置的关系，还需要更为深入和根本的挖掘。”2秦前红：《国家监察体制改革宪法设计中的若干问题思考》，载《探索》2017年第6期。秦前红教授实际上将监察权视为一种独立的权力类型，只不过如何理解这种新的权力类型，特别是与行政权、司法权的关系，需要更深入的探讨。刘茂林教授则认为：“从宪法的视角来看，国家监察委员会是在人大宪法体制下独立于行政机关、审判机关和检察机关的新的国家机构，其在宪法体制结构中将会行使一种新的国家权力类型即国家监察权。”3刘茂林：《国家监察体制改革与中国宪法体制发展》，载《苏州大学学报》（法学版）2017年第4期。

本文在此基础上，从分权的理论基础和制度实践层面出发，在八二宪法权力分工体系下，进一步探讨监察权的宪法性质及其在八二宪法权力体制中的位置。当然，探讨的一个前提性预设是将来会修改宪法，在第三章国家机构中单设一节“监察委员会”。本文认为，新的分权理论和实践表明，在依据权力性质将权力分为立法权、行政权和司法权之外，有一种理论和制度倾向是依据功能创设新型权力，在权能上可能会兼具立法、行政、司法的部分权能，目的是实现特定的功能。传统的元首权和军事权可以在此维度上理解，而日益突出的反贪腐权力则是比较典型的此类分权形态。八二宪法并非严格按照立法、行政、司法三种形态进行分权的，而是在中央层面上分设七个国家机构来行使国家权力。这个复杂的权力分工体系的特殊之处在于，部分权力是党政合一的，而部分权力是党政分立的。监察委员会由于与党的纪律检查委员会合署办公，因此监察权同样是党政合一的，具有双重属性。正是这种双重属性，使得监察委员会有别于“一府两院”。

二、分权的理论基础

一谈到分权，理论上经常会追溯到孟德斯鸠，如麦迪逊所言：“对这个问题，人们总是请教和引用大名鼎鼎的孟德斯鸠。孟德斯鸠若不是政治科学中这一宝贵原理的创始人，至少，在阐释这一原理、有效引起世人关注这一原理方面，功劳卓著。”4［美］汉密尔顿等：《联邦论》，尹宣译，译林出版社2010年版，第329页。孟德斯鸠的分权理论在实践上源于对英国宪制的观察，在理论上则源于洛克的政治理论。洛克将国家权力分为立法权、执行权和对外权，执行权和对外权辅助和隶属于立法权，立法权是最高权力，政府形式以最高权力即立法权的隶属关系而定。“立法权是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。”由于法律不需要经常制定，因此立法机关没有必要经常存在，更重要的是，如果制定法律和执行法律的是相同的人，“这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”5［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第89页。所以立法权和执行权往往是分开的，执行权是经常存在的“负责执行被制定的和继续有效的法律”的权力。此外还有一种权力，主要涉及“战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力”，也就是对外权。但洛克认为执行权和对外权虽然有区别，但“几乎总是联合在一起的”，“他们很难分开和同时由不同的人所掌握”，6同上书，第90页。否则“就会使公共的力量处在不同的支配之下，迟早总会导致纷乱和灾祸”。7同上书，第91页。洛克并没有专门谈论司法权，但从其论断中可以推断，司法权同样辅助和隶属于立法权，是执行权的一部分，如洛克说“立法或最高权力机关不能揽有权力，以临时的专断命令来进行统治，而是必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利” 。8同上书，第84页。因此，洛克实际上主要区分了立法权和行政权（执行权和对外权），并且行政权辅助和隶属于立法权，这与后世以美国为代表的三权分立理论有很大的不同。洛克的理论建构主要源于对英国宪制历史的观察和总结，分权的目的是为了更好地实现政府的目的，即保护公民的财产。

孟德斯鸠在谈英格兰政制时说：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。”“依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”与洛克不同，孟德斯鸠明确司法权为一种独立的权力，不再从属于执行权。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”从这个论述来看，孟德斯鸠所谓的行政权不仅仅指处理国际法事项的权力，实际上也包括在国内执行法律的权力，也就是洛克所谓的执行权和对外权。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”9［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），张雁深译，商务印书馆2002年版，第155—156页。在这个论断中，立法权、行政权和司法权三权分立得到最完整的表述，因此成为三权分立最经典的论述。虽然孟德斯鸠的三权分立理论是建立在对英国宪制的误读之上的，但这种误读却创发了有关权力分立的经典理论，被后人反复引证。

国家权力分为立法权、行政权和司法权并非自古有之，而是在政治实践和理论中逐步生发出来的。古希腊、罗马和中世纪的政治理论家大多关注的是权力由谁行使，是一个人、少数人还是多数人，并由此界定出君主制、贵族制和民主制。混合政体理论则强调国家权力应由各阶级共同分享，这种政体有时也被称为共和制，并被视为优良政体。因此，古典的政体理论家强调的是权力在不同阶级之间的分享，而非将权力分为几种不同类型的权力并由不同的机构行使。但古典的混合政体理论和实践对近代早期分权理论和实践的兴起有奠基性的作用。近代的分权理论和实践主要萌发于英国，随着英国议会主权的逐步兴起，分权理论随之萌芽。但“在洛克和孟德斯鸠确立这种抽象的政府职能观念之前的一段时间内，主要有两种思想流派。其中一派用‘权力’来描述制定或执行法律的职能；另一派采用了一种更为实际的、关于政府活动多样性的观点，它把‘主权的特征’分为六个、七个甚至更多的范畴，除了制定法律之外，其中还包括诸如控制铸币、或规定度量衡这类的任务” 。10［英］M.J.C.维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第16页。直到经由孟德斯鸠的创造性阐发，分权的理论才成熟起来。“在混合政体这一古代理论向现代分权学说转化中，要注意两个主要步骤。首先是坚持特定机构应限于行使特定职能。其次是出现了对独立的司法部门的承认，这些司法部门将拥有与君主、贵族院和平民院同等的地位。这第一步是在17世纪实现的，第二步只是到了18世纪才完全实现。”11同上书，第34页。孟德斯鸠对分权理论的巨大贡献，正是在这第二步上，即对独立的司法部门的承认。

孟德斯鸠之后，立法权、行政权和司法权三分成为经典的权力分立理论，这种分权虽然是历史地生成的，最初是为了实现特定的目的而区分的，但这种三分之所以最终生成，是因为它符合了权力的一般本性。亚里士多德在讨论建立政体的正当方法时说道，“一切政体都有三个要素，作为构成的基础，一个优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政体”。“三者之一为有关城邦一般公务的议事机能（部分）；其二为行政机能部分——行政机能有哪些职司，所主管的是哪些事，以及他们怎样选任，这些问题都须一一论及；其三为审判（司法）机能。”12［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第215页。亚里士多德所述，是基于对希腊各城邦政制考查总结后提炼而来，他所要说的是一个城邦的权力涉及这样三种机能，城邦立法者在创立城邦政治时要妥善考虑这三种机能，并非是说三种机能要有三个不同的部门行使，事实上雅典的公民大会和议事会同时行使上述三种机能。但是亚里士多德基于权力性质所做的这种区分对于近代早期三权分立理论的创立还是具有根本性的影响的，立法、行政、司法三分，实际上是依据权力性质而做出的本质性区分，这也是三权分立至今仍是经典分权模式的主要原因，但凡国家权力，都涉及这种区分，以至于梵蒂冈教皇国教皇一人行使的权力，也要做出这三种区分。13Christoph Moellers,The Three Branches: A Comparative Model of Separation of Powers,Oxford University Press,2015,p.17.

三、分权理论的制度实践

1787年美国制宪会议上，无论是弗吉尼亚方案还是新泽西方案，无论是平克尼方案还是汉密尔顿方案，在联邦政府结构上均采取了三权分立的模式，差别仅仅在于赋予这些联邦机构多大的权力。之所以会出现这种情况，原因在于各州的宪法基本上也都采取了三权分立的模式，就其形成的历史因素来看，无疑是英国宪制的遗产，就其形成的人为建构因素来看，可以说是孟德斯鸠分权理论的制度实践。最终通过的美国宪法前三条分别规定了立法权、行政权和司法权：第一条第一款“本宪法所授予的所有立法权，寓于联邦议会，由参议院和众议院组成”，第二条第一款“行政权寓于美利坚联邦的一位总统”，第三条第三款“联邦的司法权寓于一所最高法院和联邦议会因时设立的下级法院”。美国宪法将孟德斯鸠经典的分权理论变成了制度模式。

孟德斯鸠虽然提出三权分立，但并未提出权力制衡，美国宪法实行三权分立，而且特别强调权力制衡，这是对孟德斯鸠理论的新发展。制衡的手段是在权力分立的前提下，实现权力的部分混合，例如众议院享有发起弹劾之权，参议院独享审讯所有弹劾案的权力。总统享有否决议会通过的法案的权力，副总统兼任参议院议长，在赞成票和反对票票数相当时，享有投票表决权。这样一种权力混合方式曾遭到宪法反对者的批判，认为违反了三权分开的政治原理。为此麦迪逊撰文回应，麦迪逊认为“略微观察一下英国宪法，我们就会明白，立法、行政、司法三个部门，绝非彼此彻底分开”。“三权分开这个政治格言，并不要求把立法、行政、司法三个部门彼此彻底隔开。”对于美国宪法来说，“这些部门之间，若不像现在这样彼此联系和交织，使每个部门对另外两个部门有一份以宪法为依据的控制权，这条政治格言所要求的一定程度的分开，作为自由政府的基础，在实践中永远无法正式坚持”。14［美］汉密尔顿等：《联邦论》，尹宣译，译林出版社2010年版，第329页、第336页。因此，三权分立并不意味着三权严格对应着三个权力机构，三权在三个机构之间会有部分交织和联系，也就是说，一个权力部门可能会行使另外两种权力部门的权能，这不但不违反三权分立的政治原理，反而是三权分立的内在要求，只有这样，三权分立才能成为一个稳定的结构，避免最终蜕变为一权独大。

美式三权分立并非三权分立的唯一模式。权力因其性质划分为三种是一回事，如何在宪制体制中具体配置权力则是另外一回事。在政体结构上，美国实行总统制，此外，还存在议会制、半总统制、委员会制、苏维埃制等政体模式，每种政体模式都承认立法、行政和司法的三分，但在具体的机构设置和权力配置上则不尽相同。即便是议会制，英国议会制与德国的议会制和日本的议会制也不尽相同，因此除了美式三权分立之外，权力分立实际上有非常多的具体权力配置模式。

除了三权分立有多种权力配置模式之外，新的分权理论开始质疑权力是否应该只分为三种类型，是否有第四种、第五种类型。比如，图什内特认为三权分立已经不足以解释现代政府架构了，“在20世纪，这种认为现代国家的政府包含四个而非三个分支的理论，已经获得了广泛的接受” 。这个“第四分支”是指基于职能专业化而形成的行政官僚机构，包括实际执行法律的官僚机构以及行政裁决机构，这些官僚机构“在一定程度上独立于他们那些更关心政治压力而非专业知识的上司”。15［美］马克·图什内特：《比较宪法：高阶导论》，郑海平译，中国政法大学出版社2017年版，第125—126页。阿克曼也谈到从总统的“行政权”中拆分出基于职能专业化的行政官僚机构，认为宪法制定者完全没有意识到权力分立所隐含的职能专业化原则。16［美］布鲁斯·阿克曼：《别了，孟德斯鸠：新分权的理论与实践》，聂鑫译，中国政法大学出版社2016年版，第80页。当然，图什内特和阿克曼所讨论的“第四分支”和美国宪法的三权分立结构有关，美国宪法第二条将行政权赋予总统一人，完全没有提到行政机构，因此从宪法文本上来看，总统一人行使全部的行政权，美国的行政机构是在宪法实践中逐步建立起来的。17参见［美］杰里·L.马肖：《创设行政宪制：被遗忘的美国行政法百年史（1787—1887）》，宋华琳、张力译，中国政法大学出版社2016年版。因此“第四分支”实际上涉及行政系统内部在政治性（因此是党派性）的政务官集团和非政治性（因此是中立性）的事务官集团之间的分割。除了“第四分支”，图什内特还提到了新兴的“第五分支”，如独立负责管理货币系统的中央银行、反腐败机构、解决选区划分和选举争端的机构、负责信息公开和传播的机构，并因此建议“未来的宪法设计者或许应该认真考虑这样一种可能性：创设一个不同于司法部门的政府‘第五’分支——大致可以称之为透明分支（transparecy branch）。为了实现独立性和可问责性之间的平衡，该分支中的机构或许可以大致模仿法院而建立” 。18［美］马克·图什内特：《比较宪法：高阶导论》，郑海平译，中国政法大学出版社2017年版，第127—139页。阿克曼虽然没有图什内特这么激进，但也谈到了作为独立权力分支的“廉政的分支”和“规制的分支”。这种基于功能性分权而创设的权力分支，并非传统三权中的任何一权。19［美］布鲁斯·阿克曼：《别了，孟德斯鸠：新分权的理论与实践》，聂鑫译，中国政法大学出版社2016年版，第83—88页。

虽然以图什内特和阿克曼为代表的新分权理论尚处于探索之中，但这种对经典分权理论的挑战无疑预示着新的发展方向。虽然新的权力分支并未普遍性地在宪法文本中体现，但晚近制定的一些宪法中已经建立了这种基于功能性分权而创设的权力分支，比如，南非宪法第九章“支持宪政民主的国家机构”中创设了一些独立的权力分支，包括“公设护民官”“南非人权委员会”“文化、宗教及语言社区权利促进及保护委员会”“性别平等委员会”“审计长”“选举委员会”“独立的电信规制机构”。南非宪法明确规定：“这些机构是独立的，只受宪法及法律的限制，他们必须公正无惧地、不偏不倚地、无偏见地行使其权力及履行其职能。其他国家机关必须通过立法及其他措施协助并保护这些机构，以确保这些机构的独立、公正、尊严及效率。任何人或国家机构都不得干涉这些机构的运作。”由于宪法的稳定性，这些新类型的权力未必会都体现在宪法文本中，但由于国家和社会日趋高度复杂化，这些新类型权力的创设将不可避免。

因此，无论美式三权分立中权力的适当混合，还是三权分立在不同政体模式下的不同权力配置，抑或新分权理论所描述的新分权实践，都表明一个共同的问题，权力划分为立法权、行政权和司法权这一经典的理论模式有诸多种可能的制度实践。因此，现代宪法中的分权或许可以做两个层次的理解：第一个层次是根据权力性质而做的区分，国家权力被分为立法权、行政权和司法权，这是基础的区分；第二个层次是基于特定功能而创设的新权力，它们不属于传统的立法权、行政权和司法权，但可能兼具这三种权力的某些要素，它们被创设仅仅是为了实现某种特定的功能，这些功能是为了完善由立法权、行政权和司法权所建构的基本政体结构。

四、八二宪法中的分权

八二宪法的政体结构是人民代表大会制，宪法第三章建立了以全国人民代表大会为最高国家权力机关的国家机构体系，从国家权力分别由不同的机构行使且绝大部分机构之间人员不重叠来看，八二宪法体制无疑是分权的，只是这种分权并非严格按照立法权、行政权和司法权三权来划分的。彭真在第五届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中指出：“我们国家可以而且必须由人民代表大会统一地行使国家权力；同时在这个前提下，对于国家的行政权、审判权、检察权和武装力量的领导权，也都有明确的划分，使国家权力机关和行政、审判、检察机关等其他国家机关能够协调一致地工作。国家主席、国务院、中央军委、最高人民法院和最高人民检察院，都由全国人大产生并对它负责，受它监督。全国人大、国家主席和其他国家机关都在他们各自的职权范围内进行工作。国家机构的这种合理分工，既可以避免权力过分集中，又可以使国家的各项工作有效地进行。”20彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1982年第5期。

那么八二宪法究竟建立了一种什么样的分权体制呢？为了讨论的方便，下面列表对比说明宪法第三章各机构的性质及其所行使的权力，“性质”指这些国家机构被定性为何种机关，“权力”不是指具体的职权，而是指具体的职权属于立法权、行政权、司法权还是其他类型的权力。虽然全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的常设机关，但因全国人民代表大会常务委员会有独立的职权，因此本文将其视为两个独立的国家机构。

各国家机构的性质和权力对比表

对上表做简要分析，全国人民代表大会及其常务委员会是最高国家权力机关及其常设机关，虽然行使国家立法权，但却不能因此认为全国人民代表大会及其常务委员会只是立法机关，全国人民代表大会及其常务委员会除了行使立法权之外，还行使其他“最高国家权力”，比如选举产生其他国家权力机构，因此是最高国家权力机关及其常设机关兼理立法权。国家主席作为国家机构的性质未明确规定，但现在通常认为国家主席就是国家元首，因此国家主席行使的权力是“元首权”。21翟志勇：《国家主席、元首制与宪法危机》，载《中外法学》2015年第2期。宪法虽然规定国务院是最高行政机关，并规定国务院行使的广泛的职权，但宪法并未使用“行政权”这个概念，未像规定全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权那样，规定国务院行使国家行政权，为什么明确规定国务院是最高行政机关却不使用行政权这个概念呢？或许因为行政机关这个概念意味着所行使的必然是行政权，因此没有重复的必要，或许是因为国务院行使的职权不仅仅是行政权，或只是行政权的一部分。中央军事委员会作为国家机构的性质也未明确规定，且职权只有一项“领导全国武装力量”，暂且将这项职权称为“军事权”。（最高）人民法院是（最高）审判机关，行使审判权，宪法既未使用司法机关也未使用司法权，因此审判权与司法权之间的关系就成为学术界经常讨论的问题。人民检察院是法律监督机关，行使检察权，但最高人民检察院是最高检察机关，法律监督机关是否等同于检察机关？检察权是否属于司法权？是否存在法律监督权这样一种权力类型及其与检察权的关系？这些都是学术上有争议的问题。22田夫：《论“八二宪法”对检察院的“双重界定”及其意义》，载《东方法学》2013年第6期；《什么是法律监督机关》，载《政法论坛》2012年第3期。

从上面的观察可以看出，八二宪法并未严格使用立法机关—立法权、行政机关—行政权、司法机关—司法权这种权力分立模式，因此需要对八二宪法权力分工做一个整体性解释。其中有两个核心的问题：第一是元首权和军事权的性质是什么？是否属于行政权？第二是人民法院和人民检察院是否都是司法机关？审判权和检察权是否等同于司法权？先来看第一个问题，学理上通常认为元首的职权和军事职权属于行政权的一部分，但这主要是基于美国式总统制而做的分析。在美国式总统制下，国家元首和政府首脑合二为一，因此元首权和最高行政权也就合二为一了，但在非总统制国家，也就是在国家元首和政府首脑分立的国家，国家元首和政府首脑分别行使不同的职权，国家元首的职权涉及外交、任免、发布、赦免、荣典等权力，非行政权所能概括的，因此现在有一种倾向认为元首权是独立于三权之外的另一种单独的权力。23马岭：《国家元首的元首权与行政权》，载《上海政法学院学报》2012年第3期。军事权也并非由国家元首/政府首脑单独行使，各国通常都将战争与和平问题交给议会来决定。回到八二宪法，仅仅从解释的角度来看，如果认为元首权和军事权属于行政权的话，那么国务院就不是唯一的最高行政机关了，只能是最高行政机关之一，国家元首和中央军事委员会都可以称为最高行政机关。因此本文认为，在八二宪法体制下，元首权和军事权应该视为独立于行政权之外的单独的权力。作出这个判断的另一个理由是，国家主席虽然由全国人民代表大会选举产生，但并不对全国人民代表大会及其常务委员会负责和报告工作，中央军事委员会虽然由全国人民代表大会选举产生，但中央军事委员会主席只对全国人民代表大会及其常务委员会负责，但并不报告工作。这与国务院对全国人民代表大会负责并报告工作完全不同。

再来看第二个问题，宪法中未使用司法机关和司法权这两个概念，但人民法院属于司法机关，以及审判权属于司法权没有任何疑义，不过，司法机关是否只有人民法院，以及司法权是否仅指审判权就疑义丛生了。通常认为，中国政法话语中的司法机关，不仅仅指人民法院，宽泛意义上讲还包括人民检察院，甚至公安机关。而对于人民检察院，除了上面提到的“法律监督机关”和“检察机关”双重界定之外，检察权的性质在学界始终是争议不清的问题。20世纪80年代以来逐步形成行政权说、司法权说、行政权与司法权双重属性说，以及独立于行政权和司法权的法律监督权说，至今仍没有一个统一的说法。由于行政权、司法权和法律监督权这些概念本身的模糊性，对于宪法上国家权力体系的解释，最好从具体的职权出发来理解，而非生搬硬套立法、行政、司法这个经典的理论模式。

因此本文认为，八二宪法在最高国家权力之下，具体区分了立法权、元首权、行政权、军事权、审判权、检察权六种权力形态，这些权力需要通过具体的职权来认知，并由此确定其与最高国家权力之间的关系，以及这些权力彼此之间的关系。在这样一种权力分工体系下，如果监察权入宪，则是在此基础上，重组具体的权能，也就是说，将行政权的部分权能和检察权的部分权能重组为监察权。考虑到新的分权理论和实践，考虑到八二宪法本身就不是严格依据三权分立来创设权力分工体系的，本文认为，监察权是基于功能性分权而创设的一种独立的宪法性权力，是国家权力体系中的“廉政的分支”，无须纠结于监察权究竟属于行政权还是司法权，更应关注监察权的具体权能，因为监察权本身不是基于权力性质创设的权力，而是基于功能创设的权力。重视监察权的具体权能，才能更好地讨论其权能是否足够实现其目的，是否是实现其目的所必需，以及如何来监督和制约监察权。

五、监察权的双重属性

在监察体制改革的讨论中，很多学者讲将来监察委员会设立之后，会形成“一府一委两院”体制，但本文要特别强调由于合署办公，监察委员会和监察权具有双重属性，这使它与“一府两院”有重大的差别，这种差别应该引起足够的重视和讨论。

监察委员会和监察权的特殊性在于，通过合署办公，监察委员会与中国共产党纪律检查委员会合二为一，监察权中融入了中国共产党的纪律检查权。在监察体制改革和监察委员会设立过程中，始终有两个普遍的疑惑：第一，为什么叫监察委员会而非监察院？第二，为什么监察委员会之前未加“人民”，为什么不叫“人民监察委员会”？对这两个问题，官方未做解释，学界也少有探讨，但却是普遍的疑问，本文认为这两个问题都与监察委员会和中国共产党的纪律检查委员会合署办公有关，与监察权的双重属性有关。

2016年11月7日，中共中央办公厅印发的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》中明确规定：“党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公。”新华社2017年11月5日《积极探索实践形成宝贵经验国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述》中进一步阐明：“实现纪委、监委合署办公，机构、职能和人员全面融合。试点地区实行党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公，对党委全面负责，履行纪检、监察两项职责，监察委员会不设党组，主任、副主任分别由同级纪委书记、副书记兼任，实行一套工作机构、两个机关名称。”虽然合署办公的具体运作机制尚不明确，但“机构、职能和人员全面融合”已经表明监察委员会党政合一的性质。正是在这个意义上，监察权与立法权、行政权、审判权和检察权不同，监察权具有双重性，既具有国家权力属性，又有党的权力属性，或者说既具有法律性又具有政治性。对于这种双重性，学术界尚没有充分的理论讨论。笔者曾经讨论过这种双重属性可能的积极意义，即部分实现了“党的领导与人民当家作主的有机统一”的法权化。24翟志勇：《监察委员会与“八二宪法”体制的重塑》，载《环球法律评论》2017年第2期。但这只是一种可能性，它也可能走向另一种方面，就是将监察权的法律性质导向政治性。

为什么叫监察委员会而非监察院，本文认为，并非为了避免与民国时期的监察院重名，而是因为委员会制是中国共产党主要的组织形式，委员会制的核心是集体领导和民主集中制，因此监察机关采取委员会制，可以更好地与中国共产党纪律检查委员会合署办公。为什么不叫人民监察委员会？1949年以来，我国各种政权机关名称中都加“人民”二字，毛泽东在1948年曾说“我们是人民民主专政，各级政府都要加上‘人民’二字，各种政权机关都要加上‘人民’二字”。那么为什么监察委员会名称中未加“人民”二字，本文认为主要原因依然是合署办公，监察委员会不仅是人民的监察委员会，也是中国共产党的监察委员会，所以新华社的通稿中才说“明确监察委员会实质上就是反腐败工作机构，和纪委合署办公，代表党和国家行使监督权，是政治机关，不是行政机关、司法机关”。监察委员会同时代表党和国家行使监察权。名称问题实际上涉及更根本的理论问题，即监察权的权力来源问题，由于篇幅和主题的原因，这个问题无法在本文中回答。

《监察法（草案）》一审稿中规定：“中华人民共和国监察委员会对全国人民代表大会及其常务委员会负责，并接受监督。”“县级以上地方各级监察委员会对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级监察委员会负责，并接受监督。”也就是说，监察委员会不需要向同级人民代表大会及其常务委员会报告工作。二审稿对此作了修改，规定：“各级人民代表大会常务委员会听取和审议本级监察机关的专项工作报告，根据需要可以组织执法检查。”听取专项工作报告，而非听取工作报告。为什么监察法不直接明确地规定监察委员会向同级人民代表大会及其常务委员会报告工作呢？这同样与监察委员会党政合一的性质相关，如果规定监察委员会向同级人民代表大会及其常务委员会报告工作，那就相当于要求党的纪律检查委员会向同级人民代表大会及其常务委员会报告工作。