正当防卫是抗击侵略不是拳击赛

车浩

以昆山案为例，针对实践中经常出现的“侵害是否结束”或者“防卫是否适时”的问题，我提出了几条判断规则。

现在要说的是，为什么应当树立这样的规则？

显然，如何理解刑法第20条规定的“正在进行的不法侵害”，确实存在一个见仁见智的解释空间。因为，对不法侵害的起点和始点的界定，不能依照一般的构成要件行为的着手和既遂的标准。这就在既有的比较稳定的教义学规则之外，又提出了新的解释任务。而这一任务，在理论上向来呈现开放之势，也因此，实践中做法不一，存在混乱。

“正在进行”是一个原则性规定，在这个弹性空间范围之内，确立何种具体规则选择余地很大，不能简单地说，哪种规则就是法律唯一正解，相反规则就是违反法律，或者突破法治。此时，在正当防卫问题上的整体性的价值观念，往往就决定了司法者选择什么样的具体标准和规则。

我认为，在司法实践中，很多案例不被认定为正当防卫，背后的支配性观念是司法者把侵害人与防卫人之间的争斗关系，自觉或不自觉地类比于拳击比赛，因而无形中在适用“Fair Play”的比赛规则。

简言之就是，对方先用拳头打你，你也只能用拳头回击；对方不打了，你也得停止反击。

在我看来，这种将防卫场景视作拳击比赛的潜在观念，是影响到正当防卫成为僵尸条款的重要原因之一，必须受到质疑和批判。

在包括拳击比赛在内的各种体育竞赛的场合，竞技双方进入赛场进行对抗的前提，是出于自由意志而接受潜在的比赛风险。对于在双方均接受的比赛规则下出现的伤害后果，是基于被害人同意或推定同意的法理而得到正当化。

按照这种自由意志选择而设立的公平比赛的规则，当然就是双方武器对等，点到为止，只分输赢，不分生死。只要对方一停，另一方的进攻也应当停止。因为比赛规则之下，双方都明白对方进退的尺度和分寸。

但是，在防卫的场合，起源、意志和规则完全不同。就侵害人一方而言，当他实施不法侵害时，就意味着他已经基于自我决定，违反了法秩序要求的“不得侵害他人”的义务，由此进入到一个可识别和能预料的规范设定的遭遇防卫反击的风险之中。这一风险的现实化，应看作侵害人人格自由的展开，刑法不应当再对其进行保护，由此产生的后果，根据自我答责的原理由侵害人自己承担。

侵害人实施何种强度的侵害，就应当预料和承受相应强度的反击；他实施了刑法第20条第3款所列的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，就意味着自愿签订了一份被反击致死的同意书。

相反的是，对遭受侵害者而言，他的防卫不是基于自由意志主动选择，而是被动地卷入到由侵害人单方发起的侵略中，为了保护自己的利益而不得不應战。所谓“不法侵害”，也正是由于缺乏对攻的合意，才与打架互殴区别开来。在这种情况下，防卫人是被侵害人牵着走的一方，既没有主动攻击的意愿，也难以清楚准确地评估，对方是否会加大侵害强度和持续的侵害意图。

按照拳击比赛规则，若有一方倒地后，裁判喊停，另一方即不能再行攻击，而要等对方爬起来表示还有战力后，再重新开战。在司法实践中，那种认为遭遇反击的侵害人一旦逃跑或倒地后，侵害即告结束，防卫就必须停止的观点，是把犯罪现场想象成了拳击比赛。

问题是，比赛喊停的目的，是鼓励双方只要还能打，就恢复到公平状态下继续打。而刑法认定“侵害结束”的目的，恰恰是希望双方彻底停止争斗。这在本质上是完全不同的。

如果按照比赛规则去认定防卫，就会导向一个完全不可欲的结果。因为侵害本来就是由侵害人发起，由他的意志支配，如果过早裁定侵害停止，要求防卫人放弃防卫，但侵害人再度发动侵害的话，此时，法律能赶到现场吹哨喊停吗？如果防卫人因为放弃防卫而失去了局面优势，结果在侵害人背信弃义地转身再度侵害时遇难，此时，法律能为死者颁发一个“Fair Play”的体育精神勋章吗？

这些年来，多少强奸后又杀人灭口的案件，如果被害人被强奸后趁着犯罪人穿衣服不注意时突然袭击杀死对方，按照现在通行的理解，犯罪人强奸的不法侵害已经结束了，在其没有表现出要实施杀人行为之前，被害人的袭杀，很可能就会被认定为是防卫不适时。这实在是让人愤懑又无力的逻辑。

犯罪现场，本来就没有不得加重侵害或反复侵害的规则。因为不法侵害一旦发动，就意味着侵害人已经打算进入不遵守任何规则的法外之地。何况现场又没有裁判，对违反规则者叫停。

作为防卫人，只有让对方丧失侵害能力或者明确表达放弃侵害的意图，才能做到自保，才能避免自己陷入难以预料的加重侵害和反复侵害之中。在此之前，他都应当被允许因为“不法侵害正在进行”而持续防卫。这就是防卫规则与比赛规则完全不同之处。

因为，如果有人通过“不法侵害”，突破了法律约束，把你带入到一个无法及时得到法律保护的险境中，这种未经同意，侵入一个公民的权利领域的行为性质，就是一种由个体发动的侵略。此时，你面对的就是一个人的战争。

此时，应当适用的不是比赛规则，而是战争规则。

如果不是靠强力把侵略者打到无力再战或者明确举旗投降为止，难道还要企图不战而屈人之兵，兵不血刃地靠逃跑来感动对方，靠仁义来感化对方吗？如果是这样，那八年抗战就打错了。

要成为一个强大的，不受欺辱的民族，就要从培养每个人成为一个坚守正义不退缩的、不受欺辱的公民开始。难以理解的是，一边鼓励“正当防卫靠跑”，一边还要唾弃那些历史上的逃跑将军和不抵抗政府，这不担心会导向国格分裂吗。

刑法第20条正当防卫条款，特别是第3款无限防卫权，它应当提供的，不是一个人主动进入赛场之后，面对竞技对手时的比赛规则，而是一个人被动卷入战场之后，面对侵略者时的战争规则。

因此，对刑法规定的理解与适用，必须在这样一种价值观念指导下展开：

正当防卫的本质，不是公平竞技，而是正对不正；不是拳击比赛，而是抗击侵略。