商业贿赂的主体识别与法律规制——以医药购销领域为例

任建安

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

在刑法分则条文中并没有为商业贿赂设定单独的罪名，商业贿赂实际是商业活动中与经济往来有关的系列贿赂犯罪的统称。在汉语大辞典中，商业贿赂的释义：商业交易活动中，经营者为了获得交易优势而给予对方相关个人或者单位利益。刑法中的商业贿赂犯罪包括数个单独的罪名，主要有以自然人为主体或者对象的受贿罪等五种罪名，和以单位为犯罪主体或者犯罪对象的对单位行贿罪等三种罪名。对分则条文的八个罪名进行梳理可以看出商业贿赂的主体和对象复杂多变，既可以是自然人也可以是单位，主体和对象性质的不同区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪以及行贿罪与对非国家工作人员行贿罪，而类似于介绍受贿罪这种罪名中主体不限于商业活动的经营者，与商业活动密切相关的人，利用其所处的有利地位同样也可以实施商业贿赂行为。

一、商业贿赂的犯罪学特征和类型

（一）刑法语境中商业贿赂的构成特征

商业贿赂在犯罪构成上较之一般的职务犯罪和经济类犯罪具有鲜明的特征。首先，商业贿赂的主体具有一层特殊身份，比如经营者或者与经营活动密切相关的第三人这样具有特殊地位和身份的人，单位和自然人均可以成为商业贿赂的实施者；其次，商业贿赂行为表现为：经营者违反行业公平竞争原则，向对方单位或者个人输送超出经营标的之外的非法利益，或者是对商业活动掌握了重要信息的人利用自己的影响力，接受经营者好处的行为；再次，经营者明知道自己的行为导向至不正当利益和打破竞争平衡的交易优势，仍然违反行业规定给与相关单位或者个人好处，或者明知自己具有商业活动的优势地位而故意收取经营的好处，表现为故意施为的心理态度；最后，商业贿赂行为侵犯商业活动中的正常交易秩序和良好竞争环境。正常的经济往来中，商业贿赂多发于医疗机构、教育机构中，常见的医生收受回扣和红包、高校行政领导在基建中收受礼物等等，相关问题是否属于商业贿赂以及如何定性一直是理论和实务界的重点课题。[1](p5-9)

（二）商业贿赂的典型情况—以医疗机构为例

医疗机构中的国家工作人员在医药购销环节中，利用职务上的权力行使个人方便，收取医药公司和医疗器械厂家的财物，或者索取销售方的财物，给予销售方不正当利益的，构成犯罪行为的，按照刑法分则条文的受贿罪处理。

医疗机构中的非国家工作人员存在利用职权获得不正当利益的，达到一定标准，按照非国家工作人员受贿罪定罪处罚。非国家工作人员在医疗药品和器械的商业往来中收受或者索取贿赂的，在刑法修正案（六）颁布之前依法不构成犯罪，但是随着市场经济的发展速度加快，这种违反行业规定的行为造成的损失和破坏超出了一般经济犯罪的正常标准，立法者综合各方面意见将这种行为以非国家工作人员受贿罪规定在刑法分则中。

医务人员利用职务之便，以各种名义收受医疗产品生产企业和销售方的财物，为经营者谋取不法利益数额达到一定标准的，按照非国家工作人员受贿罪进行处罚。[2](p9-15)这里的医务人员包括医疗药品的管理人员、护理人员、液体药剂的注射人员。

另外还需要注意特殊行业中，收取红包的行为不能认定为贿赂犯罪。医患矛盾问题在我国医疗系统中长期存在，矛盾的根源一方面是医生和患者之间信息不对称，这种信息不对称导致医生和患者对治疗结果预期产生分歧，治疗结果低于患者预期时容易引发医闹事件。根源的另一方面是在医疗系统中“红包”交易现象。现有的医疗环境造就了医患地位不平等的现实情况，医生作为专业人员在治疗一些重要疾病时掌握着患者的生死，一方面医务人员为谋求私利通过暗示或者威胁病者及其家属提供好处换取符合正常标准的医疗服务，另一方面患者为了寻求心理慰藉往往也会主动向医务人员送“红包”，这种红包现象已经发展成为医疗机构中的行业潜规则，动辄几万甚至几十万的红包更是屡见不鲜。医生利用自身的专业技能为患者进行诊疗时，与患者是一种平等的医疗服务关系，其收受“红包”行为不能算作利益上的权钱交易，因此不能认定医生的行为构成受贿罪，也不构成非国家工作人员受贿罪。如果以刑法去规制医患之间的红包行为，打击面将会大大扩大，威胁行业稳定，通过行业自律打击这种行业潜规则才是治理医患纠纷的根本方法。

二、商业贿赂的主体身份界定

刑法分则中与商业贿赂有关的八个罪名中受贿罪和行贿罪的主体和对象既可以是国家工作人员也可以是非国家工作人员，分则中对于国家工作人员和非国家工作人员犯罪的量刑幅度存在很大差异，然而实践中对于如何区分国家工作人员这种身份存在几种不同的理论学说，尤其是在医疗机构中界定纯正的身份犯的标准差异明显。理论界对于商业贿赂中国家工作人员身份的认定有多种观点。

纯粹编制主义认为区分国家工作人员与非国家工作人员应当以是否具有国家工作人员的编制作为基础标准。例如，公立的医疗机构中主管医药购销的科室主任或者分管领导等具有国家工作人员编制的人员，在采购药品和医疗器械过程中，利用分派的权力，索取供应商财务或者非法收受财物，为供应商谋取高于正常采购价格的供应价，依据刑法分则的意见按照受贿罪定罪处罚。而没有国家工作人员编制的药品采购人员利用权力采取上述行为非法获利的，应当按照非国家工作人员受贿罪进行处罚。

从属单位性质说认为区分行为主体是否具有国家工作人员身份，应以其说工作的医疗机构是否属于国有单位为准。收受回扣的医务人员工作的医院属于国有事业单位，则应按受贿罪处罚；反之属于民营或者外资性质的医疗机构，则行为主体只能以非国家工作人员受贿罪处罚。

“从事公务”理论认为医院是否属于国有事业单位与国家工作人员身份的划分并没有直接联系。对于具有国有单位性质的医院，其管理的人员并非都是国家工作人员，非国有性质的医院也可能存在国家工作人员。国家工作人员和非国家工作人员的划分是依据“从事公务”。[3](p95-101)简单的以国家工作人员的编制和医疗机构的国有性质来判断相关工作人员是否属于国家工作人员将会使国家工作人员的范围大大扩大，这与刑法打击受贿罪的初衷也相违背。受贿罪侵犯的客体为单一客体，国家公务人员职务的廉洁性遭到侵蚀，可见受贿罪主要发生于进行公务活动的过程中。司法解释对于国家工作人员的释义也强调了这点，无论是国家机关里的工作人员，还是被国有企事业单位委派到非国有企事业单位的工作人员都必须是从事公务的人员。

三、商业贿赂行为的法律规制

（一）完善商业贿赂的立法，细化主体认定程序

在民事立法方面，明确商业贿赂中被侵权人受损追偿权力，详细划分赔偿范围，将商业贿赂行为导致的直接损失和预期既得利益纳入赔偿范围，提高贿赂犯罪的成本；在经济立法上，及时更新《公司法》、《反不正当竞争法》，填补商业贿赂犯罪钻营的空缺，提前消除部分工程建设、招投标、医药购销、政府采购当中存在的程序漏洞；在行政立法上，提高商业贿赂的最高罚款限额，制定完善的举报人奖励制度，扩大商业贿赂查处的信息源；最重要的是刑事立法，在立法上明确商业贿赂犯罪的主体认定程序，对于国家工作人员和非国家工作人员的身份进行严格的界定。

（二）减小不同主体刑罚配置差异，适用罚金刑

司法实践中对于国家工作人员配置了明显重于非国家工作人员的刑法，刑法163条对于非国家工作人员受贿设定的最高刑为五年以上有期徒刑，而国家工作人员受贿最高可判处死刑并没收财产。[4](p102-109)对具有“国” 字号性质的犯罪主体配置严厉的刑罚措施，虽然客观上有利于保护国家工作人员职务的廉洁性免受侵害，但是对于非公经济的保护却被忽视了。我国的经济制度决定了刑法需要对公有制经济和非公有制经济给予同样的保护，提高对非公有制经济领域商业贿赂犯罪的刑罚幅度。

广泛的适用罚金刑，商业贿赂行为直接侵害市场的稳定，对于商业贿赂行为适用罚金刑，客观上削弱犯罪人的犯罪能力，有利于降低商业贿赂行为人再犯罪的可能性。相比于人身侵害案件，商业贿赂犯罪的社会危害性较小，对商业贿赂主体适用罚金刑，受刑人不像被判自由刑者一样于监狱中服刑，从客观上消除了受刑人置身于与其它犯罪人共同生活的环境中的可能性，因而避免了其受其他犯罪人的恶性感染，再犯新罪。

（三）规范商业贿赂犯罪的刑罚执行

首先，同等处遇商业贿赂犯罪人。部分商业贿赂罪犯在经济上较于其他罪犯拥有着自然优势地位，在徒刑执行期间通过提交高额金钱的方式换取优越的监内生存条件，造成实刑成为摆设。因此，对于商业贿赂罪犯实刑执行期间消弭其监外物质条件对刑罚执行的影响，使其在劳动改造中接受教化和惩罚，感受到犯罪带来的实际后果，防止其在刑罚执行完毕后再犯罪。[5](p97-101)

其次，严格审查缓刑的适用条件。缓刑与一般羁押刑罚相比对于犯罪嫌疑人的威慑力不足，为此在适用缓刑时必须严格考察犯罪嫌疑人的认罪态度、罚金的缴纳情况、退赃的情况，并辅之社会制裁，例如开除公职、降低工资标准、减少福利待遇等等，使其感受到经济压力。换言之，缓刑的前提是使商业贿赂犯罪人承受刑罚带来的痛苦，意识到犯罪行为于自身有害无益。

最后，监督商业贿赂罪犯减刑、假释及监外执行程序。商业贿赂罪犯在案发前通常具有较高的社会地位，部分商业贿赂罪犯在实际执行刑罚过程中利用自己的关系获得减刑、假释资格，提前释放。或者通过监外人员虚开证明贿买监狱管理人员骗取监外执行。为避免这些情况，对于商业贿赂罪犯应当在严格审查其缴纳罚金、没收财产刑的执行情况基础上考虑对其是否适用减刑、假释及监外执行。

商业贿赂是经济活动中较为常见犯罪类型，但是其对于市场秩序的危害不可小觑，必须通过法律去严格规制这种贿赂犯罪。司法实践中，要综合考虑商业贿赂犯罪的方法和手段，在界定商业贿赂的主体身份时，把握执行公务的内涵，通过立法和司法多手段结合治理商业贿赂犯罪。