金融消费者保护法律路径再探

朱飞

（华东政法大学 上海 200336）

一、金融消费者法律保护实践的窘境

（一）金融消费行为偏离金融消费者的理性决策

金融交易需要参与主体的理性判断，资本市场虚拟经济等特点决定信息成为人们进行交易决策的主要依据，而电子化和数字化则是金融消费者信息获取的主要方式。金融监管制度的不健全导致不少金融产品和服务的交易处于非理性状态中。如对期权进行交易并非出于风险管理而只是作为投机的手段，很难保证其始终保持理性。金融交易中的推销对于助长金融消费者非理性也起到了推波助澜的作用，为此，甚至有人指出，对期权交易兴趣最大的人是那些不懂市场，可能完全误解期权的功能并夸大期权价值的人。在2008年金融危机中，雷曼兄弟、汇丰以及星展等外资金融机构为内地金融消费者量身定做具有衍生品性质的理财投资产品，吸引了众多个人投资者参与其中。但这些理财投资产品结构复杂，容易出现误导、欺诈和不当陈述等侵权问题，金融消费者很难及时发现“投资陷阱”以作出理性的判断。这些都充分表明，在逐利动机的驱使下，很多风险系数较大的金融产品和服务通常会锁定识别能力相对薄弱的金融消费者，并且通过宣传鼓动金融消费者作出偏离其理性的消费决策，并以此获取不正当的利益，结果造成金融消费者合法利益受损。

（二）金融科技发展催生金融消费者保护易处于脱法状态

金融创新成为当前金融发展最鲜亮的底色。而以金融科技为代表的金融创新降低了从事金融交易所要求的专业知识、基础设施等门槛，金融普惠性日益增强，金融大众化趋势越来越明显，传统上由金融机构提供的金融产品和服务，在金融科技快速发展时代，可以由非金融机构或者个人提供。以金融功能作为评判依据，无论是传统的资金融通功能还是现代的资产管理功能，鉴于中国金融市场参与主体构成的特殊性，如果不以金融机构或者金融部门的参与作为金融消费者身份获得的必要条件，而以实质功能实现为标准进行判断，那么金融消费者的覆盖群体更加广泛，特别是金融科技催生并连接着众多的线上金融消费者，通过金融交易同样实现了金融的基本功能，这些金融市场参与者多为自然人，分散且力量薄弱，尽管金融交易合同披着自由的外衣，但并不能与金融经营者处于平等地位，在风险爆发过程中也无法与金融机构进行有效博弈，在复杂多变的金融活动中多处于从众的状态。比如借助金融科技，为了获得更好的回报，金融消费者可以自动在不同的存款账户或互助基金变换，极大地便利了金融消费者的消费行为，但也因此将金融消费者对金融市场的判断交给了金融投资工具；又比如以智能投资服务和高频交易为例，因为其底层技术是算法，如果某个算法被实践证明具有优势地位，那么该算法就会被广泛使用，结果就会导致大量金融消费者对相同产品作出一致反应形成羊群效应，这种顺周期行为会加剧金融市场的波动性，特别是高频交易算法的快速自动交易会导致价格和交易量过度反应，制造一种自我实现的涨跌风险，甚至可能导致市场“闪崩”；此外，高频交易者还可以通过采用闪电指令、协同定位等交易策略，利用自身相较于其他金融消费者的技术优势和交易速度优势，导致后者失去交易机会，造成市场的不公平；如此种种，不一而足。实践表明，在饱含金融科技基因的现代金融交易中，参与者中有相当一部分并不具备专业的能力和素质，只是借助交易工具参与到金融交易中，对金融科技的风险辨别和防范能力都显不足。传统的金融消费中金融消费者权益保护规则是建立在金融服务提供者和消费者现场交易的基础上，而网络中金融服务提供者和消费者缺乏面对面的交流和磋商，传统法律规则已无法有效保护消费者权益，现行制度存在着法律漏洞和适用障碍。与此同时，金融科技的发展还助长了金融消费者在金融决策中的自主性，金融消费者有限理性又会对其在金融活动中所作决策的效果起到减损的作用。法律在强调金融消费者适格的时候，必然也应注重金融经营主体的适格以及金融产品和金融服务的适格，甚至还要关注经营者经营方式的适格，更要及时回应金融科技发展对金融消费者保护形成的新需求，只要有其中一个环节处于脱法状态，都可能会对金融消费者造成损害。针对新问题新情况，业已出台的法律法规在实践中对金融消费者保护如果收效甚微，那么就要追问为什么当初制定的法律法规无法发挥预期功能？在对金融消费者保护过程中，法律思维从未缺席，但现实运行中脱法状态又频频出现，这值得立法者和监管者反思并寻找保护和救济金融消费者的有效对策。

（三）金融消费纠纷案件频发呼吁系统构建保护举措

司法是金融消费者寻求保护的最后一道防线。很多金融消费就是通过契约达成交易的，而所形成的契约依靠市场机制并不能完全实现金融消费者保护的目标，因而在纠纷产生时需要司法力量的事后介入进行居中裁判。近年来，金融消费纠纷案件频发。以上海为例，2013～2017年，法院共受理一审金融商事纠纷案件381744件、一审金融刑事案件6778件、一审行政案件50件，其中包括“光大乌龙指”“中晋系”“泛鑫保险”“申彤大大”“E租宝”等涉及金融消费者权益的案件。仅上海市虹口区法院在2016～2017年两年间受理各类金融案件就高达30844件，诉讼总标的达23．8亿元，所涉案件包括保险类纠纷、金融借款类纠纷、信用卡类纠纷以及委托理财合同纠纷、人寿保险合同纠纷等，所涉及的问题包括金融机构在代销金融理财产品时负有消费者适格审查义务和风险披露、风险提示义务等诸多方面，都与金融消费者保护密切相关。金融消费纠纷频发不仅反映金融行业发展的态势，同时也是金融消费者法律保护水平的集中体现。《2017中国金融消费者权益保护研究报告》表明，有近半数的金融消费者并不知悉保留、查找、取得维权依据，有多半金融消费者并不知悉如何向维权机构投诉处理，还有29．46%的金融消费者曾遭受权利侵害。当事前、事中监管缺失或者保护不力时，金融消费者就会诉诸最后一道防线亦即司法手段寻求保护。基于金融消费本身不仅事关契约，还属于强监管行业这一事实，金融消费者权益维护离不开监管治理；同时，金融消费作为金融消费者的自主行为，也应建立起完善的权责体系。所以，从时间维度而言，金融消费纠纷的频发折射出的是需要对金融消费者事前、事中、事后保护并重；而从金融消费者保护的责任方而言，则要立法者、执法者、司法者、经营者、自律组织和消费者以及学界媒体等外部机制共同参与，构建多重防线，形成金融消费者保护的完整体系。金融消费者保护所遇到的法律困境源于多重因素，法律滞后于实践这是无可争辩的现实，而法律的不完备性也是这一困境无法彻底解决的根源之一。金融领域近年来创新迭起，更加领先于法律的调适，特别是金融交易中的金融消费者的心理因素所起的作用更加突出，使得法律和监管在作出决策时需要参考的外部变量更为复杂。如何让追求稳定性的法律有效规制金融消费者在金融交易中变动不居的行为心理，又让追求有效性的金融监管捕捉到金融交易市场中众多金融消费者个体的行为心理所形成一致行动或者博弈状态，并以此甄别并形成保护金融消费者的监管举措，这些都是金融消费者法律保护需要探索并加以解决的问题。

二、金融消费者保护理论基础的反思与应变

（一）金融消费者完全理性假设向有限理性的矫正

西方经济学中理性人的假设是其理论展开的逻辑起点，作为金融交易领域行为主体的金融消费者按照上述逻辑的延伸自然也应是理性的。但金融消费者完全理性的假设与现实并不相符。在2008年金融危机中，金融消费者非理性地购买金融产品是危机产生的重要原因，而在危机前后“追涨杀跌”的非理性行为起到了推波助澜的作用。约翰·科茨（Johan Coates）在2013年出版的《冒险与直觉：金融市场起落的生理学之谜》中指出，“人的生理行为以及随之而来的人群之间相互作用是影响金融市场表现的主要因素，事实上金融消费者目标和性格已成为决定其行为的重要因素。”

金融消费者对于金融产品价格进行预测，只能预测到风险，但预测不到变化趋势的可能性。行为金融学的研究成果表明，金融消费者的投资决策行为并非都能按照传统金融学所依据的成本——效益分析并以实现利益最大化为目的而理性行事；相反，金融消费者常会因为市场的不确定性和其自身心理方面等因素干扰而作出非理性的行为，所以在金融消费者身上只存在有限理性、有限自控和有限自利的情形，有时还会因为追逐短期利益而放弃了长期利益。“处置效应”“从众心理”等现象的存在也验证了这一观点。《消费者金融素养调查分析报告（2017）》的结论表明：“随着消费者受教育程度提高，对股票基金投资、金融纠纷解决等方面知识需求逐步增加。”金融消费者经常会被贪婪和恐惧等情绪控制，通常会将自己的金融消费行为与其他金融消费者的行为进行比较，很多时候并没有遵循规则和定律，激动和保守成为消费抉择的重要影响因素。考虑到金融商品和服务合同具有继续性合同的特征，在金融合同存续过程中，由于合同订立时所依赖的条件在不断发生变化，金融投资者无法预测和把握其风险的形成和积聚。而部分金融机构在金融产品设计和销售过程中通过复杂的数学模型结构化和复杂化金融产品进行误导和欺诈，客观上促成了金融消费者非完全理性的形成。B-S期权定价模型发明者之一罗伯特·默顿曾指出，“金融模型中的数学可以被精确地加以应用，但是金融模型本身却难以完全精确地应用到现实世界中”。所以对于金融商品模型的设计只是保证了运行过程中精确的数据处理，却忽略了模型设计和数据的提炼过程中人的主观性因素。

金融消费者有限理性投射到金融消费者保护上，由于市场运行规则无法保证金融消费者的理性，所以需要法律对金融消费者施加必要的保护。在权义结构和内容上，需要充分考虑金融消费者的有限理性因素，通过制度化设计降低盲目决策；在法律保护模式上，要通过实质性监管而非全部让渡于金融消费者自由选择以防止有限理性的滥用。

（二）金融消费者保护向消费者金融保护的理念转变

金融消费者是指银行、证券、保险、期货等金融领域交易的参与者。以强烈的行业特征来界定参与主体性质，其实是我国金融领域分业经营的传统投射到金融消费者群体上的表现。不仅如此，在具体司法实践中，还因消费者与金融消费者之间界定分歧而出现是否适用《消费者权益保护法》来保护当事人权益的争议。随着国家金融机构改革和业务彼此渗透，很多普通消费行为的消费者因为支付、征信等环节与金融机构形成了相应的法律关系，而且这一现象日益普遍。金融消费者保护的法律关系也不再限于购买、使用金融商品服务，普通的消费行为也因为金融的渗透和金融科技的发展，形成了金融法律关系。因此，金融消费者保护演变为消费者金融保护，顺应了生活金融化的潮流，也体现了金融对各行业的渗透以及科技发展对金融的全面“入侵”。消费者金融保护的表述更能反映这一变化趋势，也更能覆盖金融消费者保护的内在需求。但从本质上而言，将消费者的行为进行分解，金融消费者的角色只是消费者行为中特定环节所获得的身份。从监管的角度分析，相较于机构监管，行为监管更加注重市场主体的行为属性而不是按照行业分类，更符合新时期监管发展趋势，这也是国家金融机构改革中重要的内容。因此现实生活中来自于支付结算、征信行为与资金运用等不同类型的金融行为所形成的金融法律关系，都应该纳入金融消费者保护的范畴，而不能局限于以传统的证券、银行、保险等行业属性来界定金融消费者身份。

（三）金融消费者倾斜保护向实质性平等保护的目标再造

保障金融稳定是金融监管部门的首要目标，体现的是“经营者主权”，意味着金融机构与金融消费者之间属于平等主体之间的“私法关系”，关注的是当事人意思自治，并且防止公权力干预。随着金融不断创新，衍生化、虚拟化日益成为现代金融的重要特征，由此造成的对金融消费者的掠夺也日渐增强。为加强本国金融市场的竞争力，很多国家由“经营者主权”演化为“消费者主权”，形式上的平等并没有实现法律的本意，实质平等是法律的不懈追求。立法机构和监管机构不再囿于金融服务机构与金融消费者之间的形式平等，而是更加致力于消除二者之间实质上的不平等。为此出现了第一次“实质性平等”行动，即对金融消费者弱势群体保护成为各国法律和监管的重要任务，维护弱势群体利益成为法律保护的理念，提出对金融消费者予以倾斜保护，通过公权力“扶弱抑强”来实现对实质正义的追求。金融交易中冷静期等制度的出现就是在形式正义逐渐衰弱时法律追求实质正义的体现。

但金融交易终究是市场行为，随着金融科技的应用，智能投顾等能够帮助金融消费者在交易过程中自动化平衡账户而减少情感波动，基于信息不对称而产生的金融机构与金融消费者之间的强弱对比以及个体非理性因素将会因此得到克减。有学者指出，“尊重由市场主体在交易活动中形成的良性规则，合理确定各方权利义务，减少不必要的法律干预”，使各方的关系基本平衡，而绝非仅仅偏重保护消费者或者只保护消费者。因此对金融消费者倾斜保护也不可走向极端，也就出现了第二次“实质性平等”的法律需求。当金融消费者实力不断增强、劣势逐渐缩小乃至足以与金融机构抗衡时，立法以及法律原则性规定的解释就应渐次减少对其利益的倾斜保护。对此，博登海默形象地论述到：“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的份量，在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某些社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到可欲的平衡”。也就是说，这里需要一种平衡，立法以及对法律原则性规定的“具体化”处理应根据社会发展的需要而不断变化，增强法律与社会实践之间的适应性，有效维护正常的社会秩序。实质公平不仅要求对金融消费者公平保护，还要对金融经营机构公平保护。这是法律追求的更高目标，亦即在维护金融消费者获得实质平等的基础上，从维护市场效率的角度审视，提升金融消费者参与市场交易的决策能力而非完全借助公权力减损。金融机构作为市场主体推动市场创新力量的形成才是实现实质性平等的最终选择。

三、金融消费者保护实践中亟待破解的法律问题

（一）金融消费者保护领域的重新界定

综观金融市场的各类参与主体，金融商品和服务的经营者大致可以分为四种类型：经营金融产品和金融服务的银行、提供跨市场和跨行业交叉性金融产品和服务的非银行金融机构、提供支付通道服务的非银行支付机构亦即第三方支付机构以及征信机构。因此，金融消费者不只是与银行交易才形成金融消费关系，与其他金融服务经营者所形成的交易也可能形成金融消费关系。与前文消费者金融保护的思路相对应，金融消费者保护的依据不应是基于主体身份，而应基于行为性质加以判断。

金融消费者保护既应包括防止因非法入侵而遭受到的合法利益减损，也应包括随着技术、制度进步和更新而形成的福利增进，通过最大限度地提高消费者效用，对社会总福利作帕累托改进。所以金融消费者保护不仅有消极保护，还应有积极保护。金融消费者基于金融商品或服务所享有的积极权利至少包括两个方面：一是金融消费者作为社会成员应当享有的账户服务、基本保险服务、消费者教育等基本金融服务；二是风险型金融服务，消费者购买具有一定风险的金融服务以获得资产增值。

此外，金融消费者权益的入侵者不局限于金融机构，也包括金融自律组织、金融监管机构，还包括非金融机构通过非法手段盗用金融消费者信息并冒名发生的金融消费。由此需要追问的是金融消费者保护的义务主体涵盖哪些？实定法中多对金融机构设定义务，而鲜有直接为金融消费者本身明确相应的义务责任体系，这是监管片面性和盲点所在。在金融消费者利益受损的案例中，固然有金融机构入侵等违法行为，但还存在金融机构无过错而由第三方责任导致金融消费者利益受损的情形。金融消费者作为自身利益最直接的保护者，理应有义务积极主动防范不法侵害行为，这也是金融消费者保护体系中需要予以重点关注的内容。

（二）对以信息披露为基础的监管路径的检讨

资源的配置都是特定决策的结果，而人们做出的任何决策都是基于给定的信息。对金融消费者而言，交易的金融商品和服务很多情形下就是金融信息，并且由于它们具有对未来收益预期的属性，构成金融商品和服务的信息变动不居，也由此产生了不确定性。信息的表征就是金融商品和服务的质量判断依据，金融商品和服务信息披露的重要性也就不言而喻。因此信息不对称成为传统理论中对金融消费者施以保护的逻辑起点，信息披露成为监管的重要举措并被奉为圭臬。国内外立法以及监管实践也将信息披露、解释说明以及风险提示等法律行为作为降低信息不对称程度的重要举措。而在实践中金融机构向金融消费者的风险提示情况并不太乐观，根据调研显示，“经常提示”仅占比32%，“偶尔提示”占比53%，尚有15%金融机构从未向消费者提示过风险； 与此同时，金融商品的交易结构越来越复杂、信息披露的篇幅越来越冗长、专业术语越来越晦涩难懂，即便是专业人员也很难在短时间内彻底把握并作出理性的判断，而且冗长的信息披露还会淹没了本该揭露的风险本质，影响信息的有效性。对于金融商品和服务信息掌握的不足，同时受限于自身对金融商品和服务了解，金融消费者的议价能力也就失去了基础，无法在核心条款设立过程中维护自身的合法权益。实践表明，金融创新导致金融商品的复杂性急剧上升，信息披露并未能增强透明度。金融消费者常常无法理解甚至忽视可能严重影响其成本和收益的关键性条款，致使作出错误的选择，甚至有时复杂的条款成为金融机构掩盖其欺诈行为的工具，信息披露沦为金融机构逃避义务、规避责任的工具，这显然违背了信息披露的初衷。

以信息披露为基础的金融监管成效不如预期明显，但这并不能否定金融交易中存在信息不对称的实然状态，症结在于法律制度的设计缺乏基础。信息披露不仅要求必须是完全地、清晰地、准确地披露信息，而且这种披露必须能够被消费者理解并运用于决策中。即要求每个人是理性的，并且具有自我控制的能力，能够有意愿和能力明智地处理信息。但认知上的不足和决策上的限制会导致偏离理性选择模型，同时，信息泛滥致使金融消费者陷于寻找和甄别有效信息的洪流中，辨别信息噪音的过重负担造成金融消费者陷入新的信息不对称。事实上，不断披露的信息并没有被金融消费者有效利用，金融市场的复杂性严重影响了告知义务的效果。为此，适当性义务作为监管选择的进路应运而生，其合理性基础在于金融消费者所需要的并不是披露的信息，而是专业性的建议，因而销售者就承担了将适当的产品销售给适当的金融消费者的义务，这不只是道德标准，也是法定义务。在司法审判中就有金融机构辩称：“告知说明义务是适当性义务的核心，是金融消费者能够真正了解产品和服务的投资风险和收益的关键”，并且主张因为已经履行了告知说明的义务，因此不需要再承担因其违反适当性义务的推介而引起的客户的损失。但事实上适当性义务与信息披露义务有明确的界分，所体现的监管理念也有所迥异。信息披露目的在于为客户提供其决策所必须的信息，金融领域传统上即存在以强制信息披露促进交易秩序与公平的监管理念，但需要指出的是，信息披露义务的履行并不能保证实现其预期的制度目标。因此，既往的以信息披露为中心的规制思路需要适时调整与修正。

信息披露规则从本质上讲是公权力量与私权力量角逐中的平衡，政府以最小的干预来规范金融交易市场并保障市场自由，但因此可能会虚化金融机构在金融交易中应负的法律责任。当前金融交易立法中大部分都要求对行为的信息披露而避免对行为本身的实质性监管。实质性监管作为信息披露监管举措的有益补充，有效地限制了金融机构利用市场自由选择而对金融消费者形成侵犯的行为。信息披露并不能代替强制性规定，实质性监管则对涉及金融消费者根本利益的行为进行法律明确的授权或禁止，以此对隐匿在信息披露背后的不端行为予以规制，对金融消费者造成损害的行为进行直接控制。

（三）金融消费者保护契约法与监管法维度的审视

金融交易通常以契约形式出现，很多情形下金融商品本身就是契约。采用民事法律规范对消费者予以保护起源于德国。2000年德国将消费者概念纳入《德国民法典》总则部分，其第十三条规定：“消费者是指既非以其营利活动为目的，也非以其独立的执业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。”无独有偶，2000年1月生效的日本《消费者契约法》，也是作为民法典的特别法出现的。2017年1月1日生效的《中华人民共和国民法总则》第一百二十八规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”据此可以认为，消费者作为民事法律关系主体，属于民法规制的范畴。将消费者概念纳入民法总则的规定，并且将消费者保护法作为民法的特别法，就确认了消费者保护法的私法属性，刻意强调消费者保护法是私法，对于消费者的争议应当适用民法典的一般规定，进而协调了民法与消费者法之间的复杂关系，使消费者保护法成为民法的重要组成部分。

但是，金融业的特殊性以及金融契约的不完全性等因素，导致纯粹的契约法依靠市场机制并不能实现法律治理的目标。由于金融机构出于自身利益很难客观、公正、全面地提供金融信息，这使得金融消费者在与金融机构权利义务的分配中处于失衡状态，金融交易中表面看似完美的“契约自由”“私法自治”的民法原则无法维护金融消费者权益。虽然金融消费者的交易性权利在金融领域体现为财产权，但是并非所有的权利都可以根据市场中的“商谈伦理”和私法约束而实现，为此，出现公法俘获，即采用公法调整金融消费者和金融机构的关系。我国《消费者权益保护法》的名称已经表明了这一法律的性质，体现了对消费者弱势的定位和法律介入的意图。

毋庸置疑，金融机构与金融消费者之间在本质上是相互依存的，任何一方权利义务的失衡终将影响金融交易秩序的良性发展，也摧毁了双方当事人之间的实质平等。故金融消费者保护的强化就成为国家通过公权力进行二次制衡的过程，从而使得消费者权利得到救济。有观点认为，传统的公力救济侧重于事后、被动救济，社会自治则侧重于事先、主动的管理协调，它缓解了传统司法调整可能导致的私权利之间、私权与公权之间的紧张关系。随着资本集中和国家干预，从国家社会化和社会国家化这一互动过程中产生出一个新的领域，从这个意义上来说公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合在了一起，这个领域之所以意义重大，因为这既不是一个纯粹的私人领域，也不能完全算作公法领域。这对金融消费者保护领域法律的属性作了生动的刻画，充分体现了金融消费者保护的公法与私法路径既对立又统一的辩证关系。有学者认为，在立法属性和目标上，金融法从私法自治的民商法属性到公私法相融合的经济法属性，尤其是全面导入倾斜性保护措施的金融消费者保护机制，体现金融服务本质。现代法律呈现出公私法律交融的普遍发展趋势，消费者权利的保护是“私法公法化”的典型表现之一。因此，在纯粹的私法与公法空间之外，还有第三空间，亦即公私法融合的区域。这就决定了金融消费者保护的重构需要充分考虑这一因素，系统构建保护举措，才能够避免出现跛足现象。

四、金融消费者保护法律进路的重构

目前金融消费者保护的困境是由多重因素造成的，包括对金融消费者保护内涵界定的不足、金融消费者保护逻辑起点的固守、过度依赖信息披露制度的偏执以及对金融消费未来发展趋势的短见等诸多原因，结果导致法律的系统性构造不足，效果不彰。因此，以问题转向勠力重构金融消费者保护的法律进路。

（一）强化金融消费者內治以法定化自我利益行动者的定位

传统的消费者保护是通过经营者义务范围的扩展和强化，通过法定义务、约定义务以及合同附随义务，再从合同附随义务到安全保障义务来实现消费者安全权。但要实现金融消费者充分保护，不能仅将金融消费者当成客体来保护，还要将其视为能动的，能够参与并影响市场的“主体”，此即“从受害者到治理者的嬗变”。日本《消费者基本法》第七条规定：“消费者自己必须努力掌握必要的知识，搜集必要的情报且进行自主、合理的行动”。这表明金融消费者自身也是其权利有效保护的义务主体，需要不断弥补交易能力并成为自主预防和解决纠纷的主体。在加强金融消费者权利保护的同时，也要强化金融消费者的义务和责任以弥补其“主体性迷失”。一是缘于在金融消费中，经营者与金融消费者是交易开展的重要主体，唯有协作共治，才能推动利益的平衡；二是因为金融消费者义务的履行能够从根本上保证其权利的实现，不能因为保护而弱化其能力的培育和发展，自主、合理的行动有助于让权利行使更加充分、理性。

1．拓展金融消费者的私力救济渠道。相较于运用强制手段，私力救济在金融消费者保护上也有其自身的特征。私力救济能够防止公权力的过度扩张或不作为，是保障金融消费者权利的最强动力源头。金融消费者可以向金融机构、监管机构投诉以及向法院提起诉讼。但私力救济只会在所得报酬大于执法成本的情况下才采取行动，因为这样才能获得相应激励。作为自身利益的最有效维护者，金融消费者在自身权利受到侵害时，如果公权力执法便捷性欠缺或者成本过高，则私力救济是有效的途径，所以要推动投诉快速响应机制，切实提升金融消费者私力救济的实际法律效果。在激励上要基于私力救济与公共执法相互补充设计私力救济的制度空间，防止私力救济的自利性导致执法过度和因执法不足而放纵金融机构对处于分散状态的单个金融消费者进行利益侵犯的两种倾向。金融消费争端往往涉及人数众多且分散不集中，金融消费者个体之间难以集体行动，这实际上强化了金融机构侵犯金融消费者利益的动机。没有金融消费者的制约，就无法有效利用市场机制来配置金融资源。在此，可以在借鉴国外“吹哨人”规则的基础上，奖励金融消费纠纷中的“金融打假专业户”，藉此增加由金融消费者私人提供金融消费者权益保护这种公共物品，也能够有效弥补目前司法救济中存在的效率不足问题。

2．构建金融消费者义务责任体系。金融消费者权益保护是从消费者自身到金融机构，再到行为监管的多层次立体管理。所谓金融消费者内治就是要通过提升金融消费能力，约束金融消费者非理性消费决策，明确其法律行为的责任体系，从根本上强化自我保护。金融消费者自我保护是最根本的保护，也是顺应金融交易发展趋势。金融消费者要适应经济金融化发展趋势，对自身自由判断所采取的行动和作出的决策承担法律责任以及确保自身获得公平交易的责任。比如金融消费者故意提供虚假信息导致金融机构的风险承受能力测试结果失真，金融消费者在明知风险的情况下仍然要求金融机构提供风险不匹配的金融商品和服务等要负有相应的法律责任；再比如金融消费者应当不断提升自身的金融素质和参与金融交易的能力，对适当性交易负有义务并承担可能产生的责任。这是改变金融消费者保护中仅仅设定金融机构的义务这一现象的合理选择，也符合构建整体性保护框架的逻辑。

（二）完善金融机构自治以实现金融交易中的利益平衡

金融机构无论充当金融中介还是交易对手方，自身都有独立的利益诉求，因此需要遵循私法自治的精神，同时以实质性监管举措，推动金融机构对所涉利益建立平衡机制。

1．平衡金融商品服务设计中的权责体系。金融创新中的风险转嫁不可能从根本上解除或者消灭市场风险，而只能分散相应风险。对于具有较高风险的金融商品，法律应在市场化的基础之上进行严格的规制，以防止金融服务机构无视金融商品质量的“创新性行为”。金融机构在设计金融商品或提供服务过程中，需要注重权责的均衡性。2008年金融危机中爆出的中信泰富的累积期权合约巨亏事件就牵涉到权责不对等的金融衍生品，作为具有雄厚实力、高度组织化的企业都无法识别蕴藏其中的风险与收益错配，普通的金融消费者更无法掌握其内部结构和收益模式。因此，对于金融机构向金融消费者销售的金融商品和服务，基于金融消费者的实力和专业化水准等维度考量，不应该有明显权责不对等的金融商品或服务成为交易对象。在零和博弈的金融商品交易中，更应该注重权责平衡以体现法律对实质性公平的追求，这也是维护金融市场健康发展的重要基础。

2．修正金融交易合同当事人的权义结构。金融商品和服务一般具有对未来收益预期的属性，当属继续性合同范畴。继续性合同强调给付的持续性对合同目的的影响，因此其权义结构与一时性合同有所区别。在持续性合同中，金融机构负担警示说明义务、提供信息和指示义务，亦即“过程义务”非常明显。在金融商品市场波动性特征比较明显的情况下，金融消费者对于合同结果的控制就在于有效把握消费行为过程中的信息，因此过程义务在金融消费合同中具有重要的意义。作为契约内容之一的风险提示义务，在风险提示中尤其要对杠杆率、盈亏的限度等核心指标作详细说明，用通俗易懂的语言解释整个过程中金融消费者应享有的权利和承担的义务，包括或然性风险以及在交易过程中需要承担的费用；对于纠纷的发生，要告知纠纷解决的途径和金融消费者选择维权的途径。对于经营者基于自身利益而对金融商品结构、收益、风险等问题模糊说明或者回避隐匿，以及夸大收益或者隐瞒风险的行为，要作为“结果义务”设定相应的法律责任。

（三）优化监管机构实质性监管以提升公权力监管效率

金融消费者内治以及金融机构自律虽然有利于促进金融消费者福利的提升，但是无法代替政府监管的保护效应。正如Dani Rodrik所言：“市场并不会自主发挥作用。”在此过程中需要通过制度的设计对“监管俘获”等加以防范，避免监管异化的现象。

1．规范化信用评级机构的运作。信用评级机构本是化解专业化极强的“信息不对称”问题的重要依赖，可以提高金融信息的透明度，但2008年金融危机表明，信用评级机构也很容易成为金融风险隐患积聚的帮凶。借鉴《多德—弗兰克法》，明确金融监管部门对信用评级机构的监管，确保其能够勤勉尽责提供信用评级而避免其与金融商品和服务销售者形成利益共同体欺诈金融消费者，需要加强对评级机构的监管、细化对评级机构失范的问责，提升评级机构对金融商品和服务评级的透明度。第一，境内特定的金融商品或金融服务向金融消费者销售，需要通过第三方评级报告提升信息披露范围和内容，通过评级机构对金融商品或金融服务的可靠程度进行客观、公正的评定；第二，改变金融商品或金融服务信用评级由“发行人”付费的模式，发行人付费的信用评级容易造成信用评级机构被发行人“俘获”，无法切断信用评级机构与受评金融机构之间利益关联，而金融消费者付费模式能在受评对象和评级机构之间建立有效的防火墙，能够更大限度地为金融消费者提供更加独立、客观、公正的评级服务；第三，建立信用评级监管体系，以政府驱动建立信用评级机构监管法律体系，监管机构要定期对信用评级机构的监管信息予以公开，侧重对信用评级机构主体的认可信息、信用评级机构的业务检查信息、评级结果的质量验证信息、信用评级的追踪信息等进行公开披露，让金融消费者有更多的知情权和选择权，并以此约束信用评级机构。

2．规范化信息披露和共享的标准。金融机构及其从业人员应当通过媒体披露其接受监管的事实，公布监管者的名称和联系方式。关键事实的信息披露不仅要求内容上要合规，而且形式上也要合规，亦即要使用通俗易懂的语言，并且用1～2页具体阐述金融商品或服务的主要条款和条件。对金融商品和服务的关键事实说明提供模板，同时参照《多德—弗兰克法》强制要求金融机构向消费者提供“功能单纯”金融产品的做法，限制金融机构销售与目标群体不相称的产品与服务，以此消减信息不对称的程度。金融机构应将其代表或者关联经纪人向社会予以披露，以便金融消费者能够通过易得的途径进行查询确认，防止“飞单”的出现。在持续性的信息披露中，要向金融消费者定期披露其所持有的金融商品的现值。金融机构内部信息共享日趋盛行，鉴于金融消费者信息之于金融消费者具有身份识别、财产绑定等重要意义，在信息共享前应征得金融消费者同意或者授权，允许金融消费者“选择退出”某些信息共享，而对向金融机构外共享信息应以禁止作为一般原则，金融消费者同意作为例外。

（四）引导社会参与形成金融消费者保护治理的闭环效应

以系统化的视角来设计金融消费者保护体系，在金融消费者主体內治、金融机构自律之治以及公权力监管之治基础上，还要社会多方力量参与才能实现多元共治的效果。

1．授权媒体报导形成监督机制。媒体在金融消费者保护中处于不可或缺的地位，许多国家的媒体在促进金融消费者保护方面发挥了积极作用。结合我国实情和法治进程，对金融消费者保护的媒体监督功能主要表现为：第一，媒体通过对金融产品和金融服务的介绍和自由讨论，高频度地披露、持续提供有关金融消费者保护的信息，能够帮助金融消费者准确、充分地理解金融商品和服务，同时也能促进金融消费者教育，还可以进一步增强金融消费者对金融商品或服务透明度的把握；第二，媒体积极报导金融机构损害金融消费者权益的案例，并对相关金融产品或金融机构进行“点明批评”，是有效促进金融消费者保护的一个重要途径；第三，媒体通过对国内外金融消费以及涉及金融行业发展的前沿问题的报导，让金融消费者更快地了解金融消费发展的动向并对与自身消费行为相关的变化进行分析判断，适应经济金融化发展的节奏，以对自我利益形成事前应对的积累。

2．赋能金融消费者组织提升保障机制。金融消费者协会通过广泛聚集处于分散状态的金融消费者力量，形成金融消费者权利保护的重要主体。第一，及时搜集、分析金融消费者权益受损的案例，对金融消费者进行教育、培训，通过把握好教育时机，在金融消费者希望的时间，用金融消费者希望的方式提供教育，援助金融消费者自立以增强其自我保护意识，注重运用金融科技发展的成果来对金融消费者技术赋能；第二，金融消费者协会发布不同金融工具和金融商品的基本信息表，并提供价格比较工具和评价指标，比如年化利率、年化实际利率以及实际收益率等相对简明的信息，还可以统一同类金融商品或服务的说明，以便于金融消费者进行比较选择，做出合理判断；第三，金融消费者协会可以取代单个金融消费者而与实力雄厚的金融机构进行抗衡，代表金融消费者与金融机构就涉及金融消费者利益的行为、产品和服务进行议价；第四，金融消费者协会还可以审查金融商品或服务合同的合规性并有权对其中的条款提出异议或调整；第五，定期编制和公布金融消费者投诉和纠纷统计数据，披露影响金融消费者权益的普遍问题，同时还可对金融消费者保护的相关趋势进行预测和分析，作前瞻性警示。

五、结语

金融消费者保护虽已进入监管者和立法者视野，并逐渐被重视，甚至司法裁判对金融消费者保护也有所观照，但不能只在风险爆发期再采取举措。历史教训告诉我们，金融消费者利益牵涉面广，关涉到市场参与者主体最切身的利益，其利益的保护状况是金融系统健康的晴雨表，也是金融运行安全的信号灯，对其保护不力或者法律缺位，会累积风险甚至会引发更大的风暴。尽管法律并不是分散风险的唯一途径，但对于预防风险，将金融消费者的利益保护上升到法治的高度，而不是任凭市场机制自发地调节或者放纵资本贪婪的本性，法律在此具有无可替代的作用。需要明确的是，金融消费者保护是一项系统性工程，不仅要对法律规范内的违法违规行为进行规制，还要对金融消费者保护中的脱法行为予以关注，适时更新金融消费者保护的理念和举措，才能从根本上实现金融消费者保护的目标。