改革开放40年中国犯罪化立法的回顾、反思与前瞻

徐海波，童伟华

1978年改革开放是中国社会发展迈向现代化的重要里程碑，也标志着我国的法制建设步入了正轨，开启了新的历史发展时期。改革开放40年来，我国刑法典从无到有，而且刑法的修正呈现出较为频繁的态势，犯罪化一直是我国刑事立法的主要导向。犯罪化亦称入罪化，即是在行为人有责的前提下，将其实施的严重侵害法益的行为纳入刑法规制范畴予以明确规定为犯罪行为。迄今为止，我国在1997年刑法典的基础上已通过一部单行刑法与十个刑法修正案进行了大量犯罪化立法，因此犯罪化是我国刑法立法的主旋律[1]。一方面，犯罪化立法使得我国的刑事法网渐趋严密；但另一方面，犯罪化立法的大量增加也使得我国的刑事立法呈现出令人堪忧的扩张局面。尤其是《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》增设了较多新罪，如危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪、代替考试罪以及相关恐怖主义与极端主义犯罪、信息网络犯罪等。

在刑事立法活跃的时代，刑法理论不可能仅是单纯地解释刑法，也需要关注刑事立法本身[2]。现代刑事法治赋予刑法立法神圣的历史使命，而刑法立法的科学化也是刑事法治发展的内在需求[3]，因而刑事立法科学化仍属于根本意义上的重要课题。近年来，对于我国部分犯罪化立法扩张的合理性与正当性也引发了学界诸多争议，对其中某些新罪名的增设，不少学者发出了质疑与批判的声音。因而，极有必要对我国犯罪化立法的发展历史与扩张现实进行回顾与反思，充分总结我国在犯罪化立法过程中的得失，并且根据现代刑法的内在理念与精神蕴涵进行前瞻性探索，以在理论层面着力绘构我国今后犯罪化立法的宏观图景，从而助推我国未来犯罪化立法的科学化与法治化发展。

一、犯罪化立法的历史回顾：从创立刑法到严密法网

改革开放40年以来，我国的刑法也跟随时代的脚步经历了风雨坎坷。从1979年刑法典的诞生到1997年刑法典、一部单行刑法以及十个刑法修正案的相继颁布，我国的犯罪化立法从无到有，从罪名体系不完备到法网渐趋严密。以下，笔者对中国犯罪化立法的创立与发展历史进行简要回顾。

（一）犯罪化立法的初阶：刑法的创立

在新中国成立之后到1979年，我国一度经历了令人无法想象的长达30年无刑法而治的时期。虽然我国自1950年就已经着手了刑法大纲的起草工作，但由于“反右派斗争”“四清运动”以及“文化大革命”等诸多政治运动的影响导致刑法起草工作屡次遭受停顿与搁浅。在此期间，我国由于一直没有正式的刑法典，主要依赖于《妨碍国家货币治罪暂行条例》《惩治反革命条例》以及《惩治贪污条例》等几部单行刑事法律与党和国家的刑事政策办理刑事案件，致使难以对社会进行有效管理，也无法充分保障公民各个方面的权利。直到1978年12月，党召开十一届三中全会提出全面实行改革开放之后，法制开始恢复重建，中国的刑事法制才迎来了焕然一新的春天，刑法立法也才逐渐被党和国家重新提上议程。以原来的33稿刑法草案为蓝本，经过为期四个月紧锣密鼓的立法制定工作，新中国第一部刑法典于1979年7月1日正式获得通过。可以说，1979年刑法典比较系统地针对社会的诸多方面规定了各类具体犯罪及其法定刑，总计有129个罪名①学界对于1979年刑法典规定的具体罪名数量没有统一的认识，一直存有较大分歧。从法院的草案、教材到大学法学专业的刑法统编教材、大纲均有不同的统计结果，从最少的111个到最多的139个。见张国轩：《我国刑法罪名数量的演变和构成》，《中国刑事法杂志》，2012年第2期。主张1979年刑法典规定了129个罪名的表述，见姜涛：《严守刑事立法犯罪化边界》，《检察日报》，2017年12月18日第3版；卢建平、刘传稿：《法治语境下犯罪化的未来趋势》，《政治与法律》，2017年第4期。。虽然1979年刑法属于我国犯罪化立法的初级阶段，但其诞生具有划时代的历史意义，从此前的“无刑法而治”到此后的“有刑法可依”，显然是我国刑事法制建设取得的历史性巨大突破，且其对惩治犯罪、维护秩序发挥了重要作用。当然，受限于当时的时代背景与立法经验，加之立法时间较为仓促，1979年刑法典所规定的犯罪也不可避免地存在粗疏与滞后的特点，与社会现实生活难以完全相适应。例如，由于当时仍未脱离计划经济体制，因而犯罪化立法存在滞后性，1979年刑法典难以对市场经济活动中可能出现的一些犯罪进行前瞻预测与明确规定，如此则导致既难以满足抗制与预防犯罪的需求，也难以适应现代中国经济发展与社会转型的需要。

（二）犯罪化立法的进阶：法网的严密

如果说1979年刑法典的孕育诞生具有从宏观层面注重创立刑事法网的重大历史意义，那么可以认为1997年刑法典、一部单行刑法以及十个刑法修正案的颁布实施即具有从中观以及微观层面严密刑事法网的显著现实作用。1997年刑法典的条文是1979年刑法典的两倍多，其中新增了大量罪名，有不少罪名属于新型犯罪，罪名的总数量扩充到414个。而且1997年刑法典可以堪称为一部较为科学、完备的刑法典，是我国刑法发展史上极为重要的一座里程碑，标志着我国刑法实现了由刑事法制向刑事法治的现代化转型。虽然1997年刑法典是一部较为科学、完备的刑法典，但随着社会的发展变迁，不断涌现出新的严重危害人们社会生活的行为，亟需增设新的罪名予以规制，如醉驾以及飙车即是我国社会转型时期所遇到的新问题[4]。正如有学者所言，之所以大规模修改刑法，主要是当下社会经济生活的重大变迁对法律的要求使然[5]。因此，我国立法机关秉持与时俱进的精神，于1998年审时度势地出台了一部单行刑法《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设了骗购外汇罪，其后又改进刑事立法的修正模式相继出台了十个刑法修正案，通过增设罪名以及修改原有犯罪构成要件要素的方式，进一步扩充了犯罪化立法，现今我国刑法的罪名总数已达469个。而且，我国已出台的十个刑法修正案因应社会的变迁所增设的罪名较多。譬如，为了应对经济领域的失范与越轨行为，《刑法修正案（五）》修订了信用卡诈骗罪，《刑法修正案（六）》又增设了虚假破产罪、背信损害上市公司利益罪等罪名；为了强化对公民基本权利的刑法保护，《刑法修正案（八）》增加了组织出卖人体器官罪以及拒不支付劳动报酬罪等罪名，《刑法修正案（九）》又增设了虐待被监护、看护人罪，还修改增加了侵犯公民个人信息罪以及强制猥亵、侮辱罪，凸显了对民生刑法的重视；随着环境问题的日益突出，《刑法修正案（四）》增设了非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，《刑法修正案（九）》又取消了重大环境污染事故罪的罪名，新增了污染环境罪；再比如，基于对新时代网络科技危害行为的有效规制之目的，《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪以及帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，这些罪名的增设是信息时代下对侵害法益行为进行刑事规制的立法需求予以回应的体现，凸显了立法者对安全刑法的重视。可以说，我国新增的犯罪化立法绝大部分都较好地回应了社会重大关切。当然，在刑法对社会重大关切进行回应的同时，也应进行必要的限制。而且，尤其需要注意的是，应当坚持适度的犯罪化立法，进一步“控制刑法对社会生活的干预限度”[6]。譬如，针对网络失范行为，有学者认为，应当坚持危害原则，进行适当的立法犯罪化[7]。

总体而言，改革开放40年来，我国的犯罪化立法呈现出稳健迈向刑事法治的良好态势。回溯我国犯罪化立法的发展进程，由于当代中国的政治、经济、文化等各大领域均持续发生着深刻而巨大的变化，犯罪化立法进程也一直在向前推进。我国1997年刑法、单行刑法以及十个刑法修正案也正是立足于经济和社会发展的内在需要，不断调整和修缮刑法立法的内容，增加或改变了许多罪名，使得犯罪化立法具有较强的时代性。而且，通过多年来犯罪化立法的扩张，我国的刑事法网愈趋严密。不可否认的是，我国既有的犯罪化立法对于社会治理与人权保障等方面客观上发挥了极其重要的作用。

二、犯罪化立法发展的反思：从频繁扩张到备受质疑

如前所述，因应社会的发展变迁，我国刑法也应及时予以修正完善，以使刑法罪刑规范愈趋完备。有学者认为，犯罪化与国际发展潮流以及中国的现实语境相符合，不仅有利于限制警察权，提升司法权，还可更有效地保护公民权利和自由以及有效防控犯罪，因而“适当扩大犯罪圈是我国刑事法治发展的应然趋势”[8]。梁根林教授亦明确指出，“刑事立法日益活性化绝非我国刑事立法所独有，而是当代刑法变迁的世界性趋向”[9]。笔者也赞同，我国应坚持犯罪化的基本立场以应对不断变化的社会形势与新增的值得刑法保护的重大法益。但是，应始终坚持适度原则，努力避免过度的或无效的犯罪化立法。从1997年刑法典的颁布到2017年《中华人民共和国刑法修正案（十）》出台的21年间，我国就以刑法修正案的方式历经了十次修正，可见刑事立法愈趋活性化，我国的犯罪化立法也已然呈现出频繁扩张的态势，而且在学界引发了较大争议，不少学者对犯罪化立法扩张的合理性与正当性产生了质疑①如有学者认为，当前刑法修改的正当性存在疑问，面对严峻的社会治安形势，最为便捷的方式便是将其犯罪化，纳入刑法严打。但这种做法已远远背离了刑法修改本应具有的积极价值，当前有必要对刑法频繁修改的做法进行检讨。见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社，2013年，第227页。，认为我国的犯罪化立法存在“新刑法工具主义”②“新刑法工具主义”在中国现代化转型过程中得以产生，表现为刑法为应对社会发展的危机，在其原有的实用工具主义的基础上，衍生出以安抚民意、稳定民心、减少转型危机可能带来的政治风险为立法导向的目标，并以此目标为导向的立法活动。主要体现为由立法的实体性扩张向形式性扩张，偏离了刑事立法的法益基准，并造成立法空置。见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》，2016年第2期。“刑法的过度犯罪化”以及“象征性立法”等隐忧。我国未来的犯罪化立法究竟何去何从？这是需要我们审慎思考与认真对待的重大现实课题。因而，极有必要对我国犯罪化立法中具有代表性的备受质疑的立法类型进行理性检视与深刻反思。

（一）刑法介入的早期化、前置化及其反思

在我国犯罪化立法中，存在刑法干预的早期化和处罚的提前化的立法倾向。其一，体现为抽象危险犯的扩张。在《刑法修正案（八）》当中，对涉及食品安全的刑事规范作出了调整，《刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪由具体危险犯转为抽象危险犯，只要行为人生产、销售假药就构成生产销售假药罪。有学者评论认为，抽象危险犯的概念难以把握，其存在究竟是保护法益，还是保护社会的规范关系，并不明确[10]。当抽象危险犯的立法纯粹为了保护社会规范关系时，其立法的合理性就颇为值得质疑。其二，体现为预备行为的实行化。《刑法修正案（九）》增设了较多有关恐怖主义、极端主义的罪名。预备行为的实行犯化，容易导致刑罚处罚线向前拉长，法益保护过度前置，模糊了刑法与前置法的应有界线。当然，有学者强调，全面放弃处罚预备犯也不妥当，因为有可能导致刑法处于无法及时保护某些重大法益的尴尬境地[11]。但是，对于《刑法修正案（九）》增设的相关恐怖主义犯罪，有学者质疑，“单纯的宣扬行为和强制穿戴行为在行为阶段和危害程度方面，尚难以被认为属于准备实施恐怖活动的行为”[12]。虽然有学者主张，刑法适当侧重于安全价值并非是对自由的剥夺或者限制，但是其同时也承认应受到比例原则的约束[13]。笔者也认为，《刑法修正案（九）》所增设的相关恐怖主义罪名确实使得法益抽象化与稀薄化，存在立法理性不足之嫌。

通常而言，基于风险主义刑法观，为治理与控制现代社会风险的需要，刑法增加部分过失犯以及危险犯的规定，对法益实施预防性的保护，也有其合理性与必要性。譬如，《刑法修正案（八）》针对醉驾与飙车行为增设了危险驾驶罪。但是正如有学者所主张：“应当将刑法介入早期化立法限定于严重犯罪领域。”[14]立法者绝对不能盲目设立刑事处罚早期化、前置化的犯罪类型，尤其是要警惕集体法益与抽象危险犯的结合所可能导致的刑事立法的过分扩张问题。总之，在增设刑事处罚早期化、前置化的犯罪类型时，均须充分体现行为与法益的内在关联性，否则犯罪化立法就极易缺乏正当化的根据，在科学性方面也将大打折扣。

（二）象征性立法的扩张及其反思

象征性立法，一般指的是非为保障和平共同生活的必要，而基于向国内外宣示国家政治观或世界观的自我姿态的立法现象。有学者认为，基于风险社会下的安全心理，刑法开始转向国家降低风险与确保安全的主要手段。在象征性刑法中，刑法从原本只是处罚有责的法益侵害行为的最后手段，转变为富有弹性的风险抗制工具。且事实上，现代刑法之象征化现象，纯粹在于试图维系规范的有效性，而国家最终得以透过刑法进行全面的社会控制[15]。可见，象征性立法主要着眼于对社会风险的有效控制，强调进行预防性立法。在我国刑法中，同样也存在象征性立法的身影，且呈现出一种积极扩张的趋势。我国典型的象征性刑事立法包括《刑法修正案（九）》新增的部分恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等。当然，值得注意的是，象征性立法由于缺乏教义学与司法实践上的合理性而应予以否定，但并非意味着所有新近的犯罪化立法均属象征性立法[16]。因此，需要在细致甄别的基础上有针对性地对真正的象征性立法展开批判分析。刘艳红教授也认为，为了回应国民的“体感治安”，民众的安心感成为晚近以来象征性立法的立法理由。象征性立法因过多地服务于安全目的而损害了刑法的法益保护功能[17]。根据刘艳红教授的论述，象征性立法往往以风险防控、预防犯罪为目的，并不在于保护真正值得刑法所保护的法益并“招致保护法益的稀薄化”，此种犯罪化立法往往基于对社会问题的情绪以及价值偏好，由于过度重视国家安全之维护与社会秩序之控制而带有很大的非理性，导致刑法工具主义色彩较为浓重。因而，在我国犯罪化立法中，应当尽量避免进行象征性立法，防止刑法法益保护功能被销蚀与人权保障功能被淡化。

（三）情绪性、应激性立法的扩张及其反思

情绪性立法一般是指在立法过程中过多地依赖于民众的情绪或受社会舆论的影响，而未将重心放置于立法本身应当具备的科学性与合理性之上所作出的立法行为。我国的某些犯罪化立法就受到了民意与社会舆论等因素的影响。例如，《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》中情绪性立法现象均表现得较为突出。具体体现为：危险驾驶罪在几起醉驾伤人案之后应社会强烈要求而设立；在几起严重嫖宿幼女事件出现之后废除曾经同样因社会广泛呼吁而设立的嫖宿幼女罪；增设拒不履行网络安全管理义务罪等规定也是情绪性立法的典型立法例[18]。情绪性立法由于缺失理性的论证而比较容易背离刑法的谦抑性原则，对刑事立法的安定性与实质合理性也极易造成不良效应。

应激性立法则一般是指由于一定时期的社会重大热点案件，引发社会舆论的广泛关注与集体焦虑，继而要求刑事立法给予制度上的回应，将刑法作为这些社会重大事件的釜底抽薪之举。有观点指出，从1979年到2011年，刑事立法的短期化政策倾向越来越浓厚，并有明显的从应急立法向应激立法转变的趋向[19]。典型的应激性立法如增设拒不支付劳动报酬罪。笔者认为，应激性立法在满足公众社会期待的同时，可以说使得刑事立法的正当性根据与共识性基础均受到了前所未有的挑战，且这种应激性立法的背后隐藏着侵犯国民自由与权利的巨大危险。通常而言，情绪性立法与应激性立法的扩张由于受到民意与社会舆论的影响，而在忽视法益实质性考量的情形下进行犯罪化立法，极易导致非理性犯罪化立法的扩张。因而，绝不能一味地为了迎合民众和社会舆论的呼吁或要求而进行安抚性的情绪性与应激性立法，而应对民众的呼吁作出有效过滤，从而进行科学合理的犯罪化立法。

综上，通过对我国近些年来几种典型犯罪化立法现象的检视与反思，加之我国刑法修正的类罪主要集中于妨害社会管理秩序罪与破坏社会主义市场经济秩序罪，不难发现，其呈现出主要着眼于维护秩序这样一个重要的特征，而且犯罪化立法的价值取向重在控制社会、预防风险以及追求安全。然而需要强调的是，刑事立法的首要目的应当是尊重人的尊严、维护人的人格、保护公民的人身权利与财产权利，不得以牺牲公民的基本人权或自由来惩罚犯罪或建立秩序。可以说，保障人权与自由是刑事法治之起点，亦是其归宿。诚如有学者认为，犯罪化立法不能仅仅追求维护秩序的价值取向，同时还应兼顾保障自由、维护个人尊严以及促进个人发展等刑法内在价值[20]。但事实上，我国的部分犯罪化立法忽略对法益的实质考量与刑事政策应然趋向的遵循，往往考虑对国民的安抚，将刑法过度民粹化，或者以安全之名加强对社会秩序的控制，或者针对某种社会现状进行象征性立法、情绪性立法等非理性立法。

三、犯罪化立法转向前瞻：从秩序维护到理性提升

日本学者西原春夫教授指出：“我们应以国家本来就是容易依赖于刑法的抑制机能和秩序维持机能的组织为前提，持续不断地监视其偏向。”[21]因此，对我国今后的犯罪化立法展开前瞻考量，适当的犯罪化仍有必要，但应当实现从注重社会秩序维护到更加注重提升立法理性的转向。所谓理性，是指在立法过程中注重科学性，论证充分，不盲从于公众情绪或社会舆论[22]。笔者认为，提升犯罪化立法理性的路径应当着眼于对刑事不法内涵的明确与遵守。某一行为在刑事立法上之所以被犯罪化，主要在于其与刑事不法内涵相契合。正如美国著名学者胡萨克教授所言，只有被告的行为具有不法性时，刑事责任才能施加于被告[23]。本文所言的刑事不法内涵主要指实质的刑事不法内涵，着眼于犯罪行为的本质属性，犯罪化立法如果缺失了刑事不法内涵的考量，那么就难以保障其内在的正当性与合理性。根据犯罪化的实质根据以及影响犯罪化立法重要因素的考量，刑事不法内涵主要包含法益、刑事政策以及行为背德性这三方面的重要内容。因而，在我国未来犯罪化立法的实践中，应当着重围绕如何将法益理论、刑事政策以及行为背德性分别加以正确适用而展开。

（一）犯罪化立法中法益理论的正确适用

法益是刑事不法内涵之内核。笔者认为，“法益”概念具有批判立法的基本功能，因此法益能够对犯罪化立法产生基础性的导向作用。张明楷教授也特别强调：“在增设新罪时，必须坚持法益保护主义。”[24]在我国学界当前的主流观点看来，犯罪的实质根据是法益侵害[25]。所以，于刑事立法之上，立法者只能将具有法益侵害性的行为规定为犯罪。我国台湾地区学者黄荣坚教授认为，世界上不会有欠缺保护法益的刑事立法，且法益的基本概念是利益，不过刑法学在用字上一直使用保护法益的字眼，一般解释为刑法所保护的生活利益[26]。笔者认为，个人法益必须与生命、身体、自由、名誉与财产等基本权利的实现紧密关联。而且，社会法益与国家法益也应当与个人法益相贯通，亦即社会法益与国家法益应当能够还原为个人法益。

当前，学界对于法益概念的具体界定仍然存在疑问与较大争议。譬如，某些犯罪所谓的侵害良善风俗是无法被感触或感知的抽象观念，是否能被视为法益的范畴值得进一步商榷与探讨。如有学者认为，风俗以及模糊的法益不值得刑法保护。虽然这一点已在观念层面上被普遍接受，但实践层面上仍要警惕[27]。可以肯定的是，法益概念的确定，是行为犯罪化与非犯罪化的一大基准，刑法只有对较为重大的法益受到侵害或面临急迫的危险时才予以保护。因而，在犯罪化立法中，刑事不法内涵范畴之内的法益应被适当限定。恰如有学者指出，从约束国家刑罚权的发动而言，有必要对法益概念作限缩界定，因为法益内涵如果越明确和具象化，就越能对国家刑罚权形成有效约束[28]。还有学者主张，法益理论在不同历史时期虽被赋予了不同内容，但法益概念的精神内核始终在于自由主义[29]。笔者认为，刑法所保护的法益应当坚持可以被直接感触或感受的基本标准，不能被过度精神化，并且不得牺牲自由主义的精神内核而进行犯罪化立法。倘若不具有法益保护的真实性、必要性、价值性的情况，则不具有立法事实根据，刑法即不应将相关行为犯罪化[30]。所以，法益应被限定在适当的标准，只有具备刑法保护必要性的法益，才能纳入犯罪化立法之中。对于不具备向实害转化的抽象危险行为也不应当入罪，因为基于恪守法益保护原则的要求，只有在法益受到实质的侵害或侵害的危险时，才能将行为入罪。总之，应当充分考量法益保护的必要性、真实性以及重要性，遵循刑事立法的比例原则，当其他部门法的干预能够获取良好效果时，刑法就不应介入。而且，在犯罪化立法中，应最大限度避免法益的抽象化与稀薄化[31]。

（二）犯罪化立法中刑事政策的合理运用

“刑事政策不能自外于刑法学”[32]，同样的，刑事政策也不能完全独立于犯罪化立法。当前，刑事政策对犯罪化立法具有重要的指导作用已成为刑法学界所达致的基本共识。而且，通过刑事政策可对法益保护的必要性予以衡量，其属于犯罪化立法中非常重要的影响因子，因而有必要将刑事政策纳入刑事不法内涵的理论建构范畴。有学者指出，刑事政策是针对犯罪的“最佳对策”，在犯罪化与非犯罪化之间作出明智或理性的选择[33]。还有学者强调，刑事政策最为显著的作用便是指导刑事立法，将宽严相济的刑事政策转化为刑法规范，应当通过制度化、法治化的方式继续深入推行宽严相济的刑事政策[34]。笔者认为，刑事政策影响法益保护的必要性，从而影响犯罪化立法，某些法益侵害相对较小的行为可能基于刑事政策的考量而被犯罪化或非犯罪化。

显然，刑事政策运用于犯罪化立法之中也应受到适当的限定。有学者主张，刑事政策应当作为内在参数被置于刑法体系[35]。此外，刑事政策的立法化也必须坚持刑法犯罪化的根据与原则，强调刑法对行为处罚的正当性和限度。在笔者看来，刑事政策具有抽象性以及宽严两个具体维度。采取何种维度可能直接关乎行为的犯罪化或者非犯罪化，因而应当受到具体限制，不能恣意采取严厉或宽缓的刑事政策决定对某种行为入罪与否。一般而言，也只有当行为满足对个人、社会或国家的法益具有重大侵害或侵害的危险时，才能采取刑事政策对该种行为实行犯罪化。换言之，绝对不能够抛开法益的实质考量而纯粹基于国家刑事政策的立场就随意对某些行为予以犯罪化。而且，在犯罪化立法中考量刑事政策，应当重视人道性，需要体现人道性所要求的宽宥精神。在愈加强调刑事法治的现代社会，刑法属于人权保障法，因此犯罪化立法应当坚持刑法的谦抑性。倘若犯罪化立法过于严苛，导致犯罪圈过大，将会严重限制国民的自由与权利。值得庆幸的是，我国2017年11月4日通过的《刑法修正案（十）》仅新增了侮辱国歌罪这一个罪名，突显了整体性立法的取向以及恪守了刑法“二次法”的特性[36]。这一反《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》大幅增设新罪的态势，转向谦抑地进行犯罪化立法，是值得充分肯定的立法节制行为。当然，坚持刑法的谦抑性并不意味着就是主张我国应当停止犯罪化的立法，而是主张对于行为的犯罪化应当限制在合理的限度范围之内。例如，对于代替考试罪，立足于刑法谦抑性，其仍可通过行政处罚等措施予以有效治理，似乎没有入刑必要[37]。有学者指出，对于行政处罚行为的犯罪化，应遵循穷尽行政处罚措施的基本原则[38]。亦即，只有当用尽前置的行政处罚所设置的处罚种类与幅度仍然无法有效遏制某种危害行为泛滥时，才能考虑对该行为予以犯罪化。显然，我们应当摒弃刑法万能主义，如果某一行为能够通过刑罚之外的其他惩治措施有效抑制而欠缺刑罚处罚的必要性，也就意味着惩罚该行为达不到预防犯罪的效果，那么根本就没有必要对该行为进行犯罪化立法。

（三）犯罪化立法中行为背德性的恰当考量

刑法的任务涵摄了维持社会伦理，这种观点仍是符合社会实情的学说。有学者指出，刑法修正案犯罪化的行为特征除了重大危害或邪恶还需满足不法性，而不法的判断具体就包括了是否具有道德上的可责罚性[39]。笔者认为，犯罪化立法应当将行为是否具有背德性列入考量范畴。通常，可以将道德分为公共道德与私人道德。法律总是被允许介入公共道德的核心领域，加之行为背德性能够影响法益的保护程度，因而犯罪化立法与行为背德性关联紧密。一般在行为已经侵犯重要法益的情况下又具备违反社会伦理道德的情形，就进一步放大了法益的保护程度，因而更加值得将该行为进行犯罪化以充分保护法益。事实上，我国某些犯罪就是法益侵害性与行为背德性两者兼而有之的。譬如，抢劫罪、重婚罪、背信损害上市公司利益罪以及组织考试作弊罪等。刑法的目的在于保护个人的生命、身体、自由、财产等法益，但不意味着刑法和伦理完全无关。杀人、盗窃如果不成为人们意识中的伦理上的恶，则对其处罚就不会有效果。在此限度内，刑法和伦理重合，共同在起作用[40]。当然，刑法并不应当被泛道德化，也并非主张应直接将西方国家的某些背德罪名移植嵌入我国刑法之中。但不可否认的是，行为背德性能够提升法益的保护程度，某些既侵害了法益又违背伦理道德的行为应当被犯罪化。

当然，行为背德性在犯罪化立法中的适用也应受到必要的限定，并非所有违背伦理道德规范的行为均应予以犯罪化。一般而言，不具有现实的恶害性的单纯道德违反，不应作为犯罪。譬如，对于见危不助行为则不应动用刑法进行干预。总之，笔者赞同犯罪化立法过程中应当充分考量行为背德性，对某些严重背离社会伦理道德又具有法益侵害性的行为予以犯罪化，因为在保护法益的同时，维护社会伦理规范同样是刑法应当肩负的重要使命。与此同时，刑法又不应过多地对与伦理道德有关的反社会行为进行渗透，应当维持在合理的限度之内。

四、结 语

在现代刑事法治精神的要求以及强调国家治理能力现代化的背景下，犯罪化立法如何被恰当限定，以维持有效惩治犯罪和充分保障人权之间的合理平衡无疑属于至关重要的现实课题。对我国的犯罪化立法进行回顾与反思，更好地为刑事立法科学化探索未来，是我们每一位刑法学人义不容辞的历史使命与责任担当。犯罪化立法的科学化有利于促进刑事司法实质正义的实现，且犯罪化立法直接关乎国民的人身自由、财产等重大权益的保护，因而必须审慎、理性、适度地进行犯罪化立法，以规避象征性立法、情绪性立法等不当型立法现象的出现而损害国民的自由与权利。改革开放40年来，我国的犯罪化立法虽然历经了多次修正而愈加完备，但同时也需要特别警惕犯罪化立法的非理性扩张。当前我国犯罪化立法的非理性扩张备受争议，因此对于中国未来的犯罪化立法，笔者主张提升立法理性的具体路径主要在于：应将刑事不法内涵纳入规范的考量体系，从而全面衡量立法的科学合理与否。具体而言，应当在犯罪化立法的实践过程中对法益理论、刑事政策以及行为背德性加以正确和妥当地适用，由注重社会秩序的维护转向最大限度地彰显与提升符合刑事法治的立法理性，着力促进我国犯罪化立法的科学化与法治化，进而充分保障刑事法治的良性发展与刑事法治国的实现。