无法逐出注释刑法领域的社会危害性——社会危害性研究40年（1978—2018）的共识与再聚焦

孙燕山

社会危害性是刑法理论研究的基础性问题之一。从刑事立法角度而言，立法者之所以将某种行为规定为犯罪，并规定不同刑种和刑度的刑罚惩罚，首先考量行为本身是否具有严重的社会危害性以及危害性的大小。从刑事司法者角度而言，行为人实施的行为是否与法定行为相符，在需要有量的因素的情况下，如何准确把握社会危害性程度，是实现法律正义的内在要求。因此，犯罪的社会危害性始终是刑法学者理论研究关注的重要内容之一。1978年中共十一届三中全会后，党和国家的工作重心转移，治国方式的转变开启了中国特色的社会主义法治之路。1979年颁布了首部《中华人民共和国刑法》，众多的刑法学理论研究者40年的躬耕不辍，在社会危害性研究领域取得了丰硕成果。当此不惑之年，总结过去，再塑未来，也是吾辈之学人份内之责。

一、本体研究：社会危害性是什么（1978—1997）

社会危害性的本体研究包括社会危害性的含义，如何认定，以及是否是犯罪唯一本质特征等方面的内容。其目的在于准确把握犯罪行为的社会危害性，为刑事立法的入罪出罪寻求理论支持，为刑事司法提供实质性的约束。

（一）犯罪行为的社会危害性的含义

何谓犯罪行为的社会危害性，从1978年至1997年，学者们的研究可分为两个阶段。第一个阶段，没有将社会危害性作为一个专门的问题提出，而是附着在犯罪概念中，作为犯罪的本质特征进行探讨。这种研讨方式在1984年之前占据绝对优势。第二个阶段从1985年起，或者以犯罪的社会危害性作为专门的探讨对象，或者继续与以往一样在犯罪概念中研讨犯罪的社会危害性。对于犯罪社会危害性的理解大体上有以下观点：（1）“利益侵害说”，即 “危害统治阶级的利益”[1]；（2）“社会主义社会关系侵害说”，即“对刑法保护的社会主义社会关系的严重而不是一般的侵犯（包括实际损害和可能损害）”[2]；（3）“社会关系侵害说”，即“犯罪的社会危害性虽然主要侵害的是社会主义社会关系，但在我国现阶段也会侵害到某些有利于生产力发展的非社会主义性质的社会关系，因此，犯罪的社会危害性应当是……对刑法所保护的全部社会关系造成可能的或实际的损害”[3]；（4）“法益侵害说”，即“法益侵害是犯罪的社会危害性的实质内容”[4]。其中“社会关系侵害说”观点在1997年刑法修订前是通说，而“法益侵害说”观点进入新世纪后，日益被学界广泛接受。

（二）犯罪行为的社会危害性认定

认定犯罪行为的社会危害性主要有三种方式。一是“通过犯罪构成的各个要件体现犯罪行为的社会危害性”①曾宪信：《试论犯罪的本质特征在刑法科学中的重要地位》，《湖北财经学院学报》，1981年第2期；李道重：《正确估量犯罪对社会的危害程度》，《中国法学》，1984年第3期。，此种对犯罪行为的社会危害性认知方式一直在四要件犯罪构成体系中是通说。二是通过犯罪行为与其他具有危害性的行为的危害程度不同的考察，认为犯罪行为是具有严重危害性的行为。依据研究视角上的差异又可分为：其一是犯罪行为社会危害性说，“认为犯罪是蔑视社会秩序最极端最明显的危害性行为，由此将犯罪的危害性行为与其他具有危害性的行为从定性上予以区分”②赵永琛：《论犯罪的社会危害性的要素》，《学习与探索》，1984年第2期；李文胜：《关于犯罪特征的再探讨》，《中外法学》，1996年第1期。；其二是违法性危害性分类说，即将“犯罪行为的社会危害性与民事违法行为、行政违法行为、不道德的行为进行比较，由此得出犯罪行为是严重的危害社会行为”[5]。三是“定量考察”说，认为“我国刑法第十条但书——‘情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪’和刑法分则具体罪状的数量因素概括进去，才能准确体现立法原义”[6]。后两种观点将犯罪行为与其他具有社会危害性的行为仅从概念上区分，无法为具体犯罪的认定提供一个明晰的标准。因此，绕过构成要件考察行为的社会危害性，尽管能带来一些思辨的深刻性，但无助于具体行为社会危害性的认定，也不利于形式法治思维的形成。通过构成要件考察行为的社会危害性仍是学界的主流③除传统的通过四要件体系考察行为的社会危害性外，还有广为关注的德日犯罪构成体系。在这种体系下，犯罪客体不再成为犯罪的构成要件，但仍然认为犯罪是侵害法益的行为。只不过是通过三阶层进行考察，其违法性要件从实质角度认定行为的社会危害性。因此，无论是我国传统的四要件犯罪构成，还是广为学界关注的三阶层犯罪构成，均是通过犯罪的成立要件认定行为的社会危害性，而不是仅在概念中进行社会危害性的研究，应该是社会危害性认定的一个基本定式。。

（三）犯罪的社会危害性是否犯罪的本质特征

1986年前，学界的共识是犯罪行为的社会危害性是犯罪的本质特征。但从此年起有一种质疑，认为“犯罪的社会危害性不应是犯罪的本质特征，而应是犯罪的本质”④陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，《西南政法学院学报》，1986年第2期；季国刚：《对犯罪基本特征的质疑——社会危害性不是犯罪的基本特征》，《湖州师专学报》，1986年第3期。。这种质疑如导火索一样，引发了学界对犯罪本质特征的广泛关注。一是“仍认为社会危害性是犯罪的本质特征，但对犯罪本质特征的认识应分别考察，即应通过立法和司法的两个视角进行论证，不能笼统地认为社会危害性是犯罪的本质特征”[7]；二是“认为犯罪概念有实质性概念和形式概念之分，哪一种都有其独立存在的价值。而我国刑法关于犯罪概念的采用形式与实质混合规定则存在明显的不足，在此大一统的犯罪概念下进行的犯罪特征认识尽管有区别，但无实质意义上差别”[8]；三是“对社会危害性中心展开反思。认为社会危害理论与‘奉法为尊’的观念矛盾”[9]，在刑法没有将罪刑法定原则明确确立之前，从学术的视角提出了社会危害性与刑事违法存在的矛盾，这是众多研究社会危害性论文中特别突出的一篇；四是“认为社会危害性不是犯罪的本质特征。其理由在于特征只有主要特征与次要特征、基本特征与非基本特征之分，没有本质特征与非本质特征之分，所谓‘本质特征’说究竟将社会危害性视为本质还是本质特征，抑或既是本质又是特征？不得其解。同时，社会危害性与犯罪其他特征之间不是简单的线性间决定与被决定的关系。社会危害性仅是犯罪概念的一个基本特征而已”[10]。

关于社会危害性是否犯罪的本质还是本质特征的质疑，取得了一系列的研究成果，尤其是对犯罪的社会危害性认识要分为立法和司法的不同侧面，本质的认识有多层次性和多面性，加深了对犯罪的社会危害性的认识。但是1997年前刑法学界对犯罪行为的社会危害性研究，整体上处于“是什么”，即本体论的层次上的探讨，虽然也有质疑，但多处于“非此即彼”的认识上，缺乏有深度、有反思的成果面世。这从一个侧面反映了20世纪80年代以及90年代中期前关于刑法社会危害性的研究，与整个法学研究一样，处于“法学研究幼稚”的水准上①1988年，著名历史学家戴逸先生在当年的“两会”上对20世纪80年代我国人文社科研究状况提出了一个惊人的论断：“哲学的贫困、历史学的危机、经济学的混乱、法学的幼稚。”见胡桥：《法律方法论在中国的幼稚程度及其根源——兼与医学、工程学的发达相比较》，《法律方法》，2009年第2期。。

二、反思性研究：罪刑法定原则下的社会危害性再定位（1998—2018）

随着1997年刑法的修订废除了类推制度并确立了罪刑法定原则，学界对传统四要件犯罪构成理论的反思和德日三阶层犯罪构成理论的引入，以及学界在原有基础上研究的深入，将犯罪社会危害性理论研究朝着反思、深入方面推进。

（一）社会危害性与罪刑法定原则是否冲突

1997年修订了刑法，对社会危害性的研究，是刑法第十三条是否存在规范标准和社会危害性标准的冲突。其争论一直成为刑法学界的热点，并且作为中国刑法学2002年和2010年两届年会的主题研究问题之一②中国刑法学2002年年会和2010年年会分别就社会危害性与刑事违法性以及社会危害性本体论进行了集中研讨。见赵秉志：《中国刑法学研究会学术研究30年》，法律出版社，2014年。。大体上形成了如下几种主要的观点。

第一种观点是“赞同冲突说”。认为社会危害性与罪刑法定原则存在对立性，不可调和。劳东燕博士在其《社会危害性标准的背后》一文中直言“传统的刑法理论是以社会危害性为中心构建的，与此相应，在刑事立法与刑事司法领域，社会危害性也理所当然地被认为是评价和认定犯罪的首要标准。并认为只要社会危害性范畴在我国刑法领域内继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事”[11]。同时，作者在另一篇论文中指出，“去除社会危害性在刑法中的帝统地位，确立刑事违法性的首要地位，就需要刑法自身的明确性。现实总是存在罪刑法定之明确性要求与刑法系统的开放性之间存在冲突，从而导致罪刑法定之明确性要求陷入困境”[12]。如何化解这个难题，是整个“奉法为尊”主张法治的人一直思考的问题。从国外考察看，英美法系国家通常对传统型的犯罪认定采用遵循先例原则，以维护法的可预见性和稳定性，对于新型疑难类的案件通常借助于衡平法原则和判例制度，以实现个别公正的技术，来消解罪刑法本身不明确的事实，来保证罪刑法定原则的实现。而大陆法系国家则仍是在概念范畴内探讨明确性，发挥其一贯的理性见长的思维习惯。与此同时，刑法学界另一位重量级的学者也力挺此种观点，在对犯罪概念进行形式化、实质化、形式实质混合进行一番考察后，认为“惟有形式化犯罪概念有利于罪刑法定原则的实现，而实质化的本身与罪刑法定原则的冲突难于协调，我国刑法对犯罪概念的立法应是形式犯罪概念”[13]。同时，“还提出将社会危害性概念逐出注释刑法学领域同时，引入大陆法系中的法益概念”[14]。实际上，进行形式化犯罪概念立法，法益替代社会危害性的概念，将社会危害性逐出注释刑法学领域这些表述冷静地仔细考量一下，除了语言上更加偏颇外，似乎可借鉴的因素更少。因此，随着时间的流逝，完全赞同这种将社会危害性驱逐出犯罪概念外，完全将社会危害性与罪刑法定原则对立的观点并没有被学界广泛的认可。

第二种观点是“反对冲突说”。“认为我国刑法中的犯罪概念规定了社会危害性方显得更加具有合理性，与罪刑法定原则的价值一致性……该种观点是建立在犯罪本质多元论基础上，而认为二者之间存在冲突的质疑是针对传统的犯罪本质观的一元论基础上。因此社会危害性理论与罪刑法定原则是否冲突，‘赞同冲突说’和‘反对冲突说’并没有真正的交锋，从另外一个侧面表明传统的犯罪本质观确实无法组织起针对社会危害性理论批判的有力反击，也只有在赋予犯罪本质新意的情况下，方能做到理论上的自圆其说，但此时的社会危害性合理性的辩护与以往的社会危害性中心理论不具有可比性。”③刘艳红：《社会危害性理论之辩证》，《中国法学》，2002年第2期；李立众，柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，《法律科学》，1998年第3期。“正因为此，坚持传统的社会危害性中心论的学者越来越少了”[15]。与此同时，围绕着刑事司法过程中如何处理定罪标准的形式合理性与实质合理性的关系，即社会危害性与违法性的冲突，“赞同冲突说”则主张形式合理性优于实质合理性，“反对冲突说”同样认为在犯罪圈外，形式合理性要优于实质合理性，即一个行为即便具有严重的社会危害性，但刑事法律没有规定，也不能认定为犯罪，否则就违反了罪刑法定原则，这是犯罪本质多元论的必然要求。相比较而言，“反对冲突说”比“赞同冲突说”更加具有合理性，因为“赞同冲突说”一直以社会危害性在犯罪认定过程起到决定作用为批判对象，但无视1997年刑法修订后废除类推制度，使罪刑法定原则有了坚强的制度保障之事实；况且对罪刑法定的理解存在机械性，其所列举的有社会危害性但在刑法理解上有歧义的行为，只要认定为犯罪就是一种社会危害性中心论起决定性的作用，实际上这种观点是在批判实质性观点的同时，又在不自觉地以实质合理性支持除罪的认定①赞成冲突说的观点，常以我国刑法三种情况为由，认为仍以社会危害性为中心。一是刑法第十七条第二款“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”，如果将其理解为8种犯罪行为而不是8种罪名。二是实为单位犯罪，但由于法律没有规定单位可以作为构成主体，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员。三是渎职罪中的犯罪主体限定为国家机关工作人员，而其他国家工作人员（主要是国有企业事业单位人员）因渎职如果追究了刑事责任，等等；认为有牺牲形式合理性之嫌，是社会危害性中心论的习惯性定式的体现。实际上这种理解是对刑法的罪刑法定的一种曲解。。而“反对冲突说”是在对传统社会危害性中心论赋予了新意的基础上处理上述关系的。对“赞同冲突说”担忧的几种情况，从发挥刑法解释机能的角度作出了较为合理的解读，避免了机械式理解罪刑法定原则之不足，推动了该问题朝着纵深方向发展。

第三种观点是“折衷说”②“反对冲突说”实际也是折衷说，仅是因为名义上把守传统的社会危害性本质说而已。这里的折衷并非针对”赞成冲突说“和”反对冲突说“的折衷，而是指传统意义上社会危害性中心论与将社会危害性逐出注释刑法学领域的折衷。“协调说”不是一种独立的观点。因为“协调说”主要是在说明形式的犯罪概念的时候，其中就考虑到了实质上具备该形式概念所要求的内容。。“根据所依据的立场不同，折衷说可以分为均衡说、协调说以及刑事违法性优先说。”[16]“均衡说”认为“刑法第十三条关于犯罪的立法定义，既未采用纯粹的社会危害性标准，也未采用完全的刑事违法性标准，而是一种刑事违法性和社会危害性相结合、规范标准和非规范标准互为补充的复合标准”，“既可保证一般公正，又可实现个别公正”，“使犯罪的实质内容受到规范内的关照”[17]。刑事违法性优先说既不否定“社会危害性在认定犯罪中的作用，但不是根本的作用，在罪刑法定原则下，刑事违法性具有优先的作用”[18]。

时至今日，社会危害性是否有碍于罪刑法原则的有效执行，学界仍持警惕的眼光。但我们不妨换一个角度，司法人员在定罪过程中是否严格遵循了罪刑法定原则，还是以社会危害性为中心？如果说司法人员在定罪过程中坚持了罪刑法定原则，那么学者所担心的社会危害性中心论就实无必要，反之仍有启蒙的必要。当然，如何认识行为的社会危害性，并不像坚持形式概念那样的简单，仍需法律解释。需要语言、逻辑、历史、风俗习惯、形势、政策等多重因素的考量，社会危害性仍属于立法和司法都无法回避的现实问题，只不过此时的社会危害性能否通过法律的形式得到“合理的包装”。如何做到解释的合理性，就不能只顾一点不及其余，挑战大众的情感和常识，作出啼笑皆非的尴尬解释。这也是主张在司法层面坚持形式概念优先的学者必须考虑的内容③比如2018年5月最高人民法院宣告的张文中无罪案，其中原审法院认定的诈骗罪、单位行贿罪和挪用资金罪，定罪过程中显然过于强调形式，而忽视了定罪背后的社会危害性。最高人民法院纠正该案，进行解读时也特别强调该案缺乏社会危害性。。

（二）社会危害性是对法益侵害还是社会关系危害

将“法益”一词引入我国刑法学领域的学者，在笔者掌握的材料中，首推杨春洗、苗生明二位先生，他们较早地考察了西方刑法学语境中“法益”一词的产生和变迁，认为我国传统“将犯罪的社会危害性的内容仅仅归结为对社会关系的侵害是不全面的，它无法囊括对社会关系以外的其他方面的保护。比如危害环境行为是对生产力和自然资源、自然环境的侵害，而这些内容是社会关系难于囊括的。但是这些内容能够满足人类生存和发展的各种需要，是一种利益，因此用‘法益侵害说’取代传统的‘社会关系侵害说’等观点，更具有全面性和直接性”[19]。

其后，张明楷教授于2005年出版了专著《法益初论》，对法益进行了系统化的研究，成为当今专业研究此问题必须阅读之书籍。陈兴良教授在主张将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域的同时，“为了避免对犯罪概念的解读成一个纯粹的法律形式，提出需要引入一个具有实质意义的概念：即法益及其法益侵害。犯罪客体功能全部由刑法法益替代”[20]④持相近的观点，还有如魏东：《论作为犯罪客体的法益及其理论问题》，《政治与法律》，2003年第4期；苏青：《社会危害性理论的反思与构造——以法益视角为进路》，《法学评论》，2011年第3期；张明楷：新刑法与法益侵害说，《法学研究》，2001年第1期；等等。。我们注意到，前两位学者并没有主张将社会危害性逐出注释刑法领域，而是将侵害法益作为社会危害性的体现；后者则是将社会危害性逐出注释刑法领域时，法益侵害则直接作为犯罪的本质。但是这种将犯罪的本质由法益侵害替代社会危害性给人的感觉仅是一种概念的更换而已，并且不切合实际地抬高了法益的功能，似乎只要引入法益的概念，原来模糊的东西就有了确切的标准，实际上并没有解决任何实质性的争议。随着问题研究的深入，有学者指出“法益所包摄的内容越来越宽泛，形成三种趋向：法益的内涵由物质向精神扩张、法益的范围蔓延至超个人法益、法益的基点扩展至非人本思维。法益日趋功能化已经偏离法益理论设立的初衷，使得法益理论陷入了困境，甚至出现了根本否认法益理论的主张”[21]。

时至今日，关于法益侵害说和社会关系侵害说的争论还未完全停止，但不可否认的是，“法益”一词充斥整个刑法学，只要论及犯罪的危害性，原来的社会关系侵害说几乎均换上“法益”[22]。如何看待这种现象？正如刘仁文先生所言：“中国的一些刑法学者把从德国引入的‘法益’这个概念神话了，认为它相比我们过去使用的‘社会危害性’这个概念而言，具有无法比拟的优势。其实，‘社会危害性’这个概念所面临的空洞性和缺乏规范性等问题，在‘法益’这个概念中也几乎同样存在。”[23]

（三）社会危害性与犯罪构成的关系

犯罪构成是“依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”[24]，“是划分罪与非罪的唯一根据，是行为人承担刑事责任的唯一基础”[25]。但在1997年刑法修订前，由于类推制度的存在，社会危害性是否达到严重得应受刑罚惩罚的程度，决定着犯罪构成有无。因此，“社会危害性是在犯罪构成之外需要进行独立判断的一个要素，由此形成对行为的社会危害性与犯罪构成的双重判断”[26]。这种认识，戳中了传统的社会危害性与犯罪构成关系存在的问题症结所在，也促使学界对诸如“正当防卫、紧急避险的情况下，其不负刑事责任的根据是什么的争论？大陆法系刑法理论认为是违法阻却事由，前苏联及我国刑法理论则称为排除社会危害性的行为，认为排除社会危害性的行为是指外表上符合犯罪构成，实质上不具有社会危害性的行为”[27]。

1997年刑法修订后，“社会危害性不再具有超规范入罪作用，确立了社会危害性和刑事违法性共同决定着行为是否具有犯罪构成的标准。学界对传统的社会危害性与犯罪构成间的关系进行批判，防止社会危害性通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据”[28]。另一方面主要的关注点在于如何在犯罪构成内安置社会危害性。其研究思路，大体上有以下几种形式：一是借鉴德日犯罪构成三阶层模式，即在犯罪概念上放弃社会危害性的实质层面的评判，而在犯罪构成中“违法性”要件中进行实质层面的评判，认为犯罪首先是符合构成要件的，然后再进行违法性判断，在没有违法性阻却事由的情况下，实质上就是违法，最后进行有责性评判①这种情况曾经在我国一度被司法资格考试参考用书指定为权威的观点，虽然现在统编教材仍坚持四要件理论，但年轻一代人，则更倾向三阶层理论。。现在将该理论进一步推进至两阶层即不法和有责，即以违法与责任为支柱构建犯罪论体系。二是在我国的犯罪构成（四要件）框架内给予社会危害性的独立地位，即“将社会危害性设置为消极评价层次，即在这一层次只能考虑排除行为的社会危害性，使之成为一道‘过滤网’，从而将不具备严重社会危害性的行为排除出犯罪圈……社会危害性评价层次可以寄身于犯罪客体之下从而包容在整个犯罪构成中……在现有的犯罪构成理论中不会存在体系上的矛盾冲突”[29]。三是认为社会危害性与犯罪构成之间并不存在冲突。剔除犯罪客体，只会造成“我国的犯罪构成符合性判断，要么是在进行主观归罪，要么是在进行客观归罪……引进德日三阶层式犯罪成立理论，通过在违法性判断上引进法益侵害说来代替社会危害性说的认识，不具有实质意义。因为……法益侵害性和社会危害性这两个概念之间不存在严格的界限，只是表述方式的不同罢了”[30]。

三、再聚焦：社会危害性研究存在的问题与着力点

（一）社会危害性理论研究存在的不足

刑法学界对社会危害性理论40年的研究结出丰硕的理论成果。社会危害性理论从本体论到关系论，从苏联四要件下的社会危害性到德日三阶层下的社会危害性，从注重价值判断到重视规范符合性判断，从主要是学者一般的理论探讨到司法人员将其定罪量刑过程中理由的公开，有如下几点值得学界的思考。

1.刑事立法左右社会危害性的研究①指宏观性研究社会危害性，而非微观性研究社会危害性。从要求增设具体罪名角度看，往往也是论证其有社会危害性的前提下增设的。。社会危害性的研究，在很大程度上紧随刑事立法，尤其对20世纪中国刑法学的研究者影响更加明显。从1979年刑法颁布到1997年刑法修订，少有学术研究成果认为社会危害性单独作为犯罪的本质特征与刑事违法性之间存在矛盾，只有1997年刑法修订后确立了罪刑法定原则并废除了类推制度后，才有大量的反思研究成果面世，论证传统的社会危害性中心论与罪刑法定原则以及刑事违法性间存在紧张的关系，由此提升了刑事违法性的地位。这种研究难以发挥对刑事立法的理论引导作用。固然刑法研究主要是规范注释，以法律为蓝本，以经世致用为取向，但过度地紧随刑事立法，尤其是在一些重大的理论（社会危害性就应是刑法学中重大的理论问题）缺乏前瞻性的理论思考时，刑法理论研究就会丧失其独立的价值和存在的意义。因此，从某种意义而言，社会危害性的研究成果，其共识的达成主要得益于我国的刑事立法和刑事司法的既成事实，也从某种程度上表明“学者所关心的也大多是现实法制中的问题，学理研究始终未能得到相对独立的发展”[31]的一种刑法学研究倾向。

2.社会危害性研究“西化”现象严重。社会危害性中心论与1979年的刑法立法相适应，而与1997年刑法的罪刑法定原则相矛盾。如何协调二者之间的矛盾，并非是引入“法益的学说”、犯罪概念的“形式化”、犯罪构成的“三阶层”就能解决的问题。但是我们看到这些年来，尤其是进入21世纪以来，每凡论及社会危害性的问题，无不唯欧陆刑法理论是瞻。用其理论分析我国修改之前的刑法所存在的诸种问题，来印证欧陆刑法理论在我国确立的必要性，殊不知社会危害性中心论的退出、刑事违法性地位的提升并非完全学界理论研究的成果，而是修订后刑法解读的必然体现。当然，学界对欧陆刑法理论不余遗力地译介，对于提升刑法理论的研究品味，对欧陆刑法的有针对性评头论足，对我国刑法学的构建具有“世界的眼光”都有不可低估的意义。同时，我们必须看到，我国的社会危害性理论是中华人民共和国成立初期基本照搬苏联的刑法理论而非由本土法律文化自然生成，虽然社会危害性理论在苏联历史上曾与法律虚无借势作恶，留下不光彩的历史。但“徒法不足以自行”，法治进程中的时乖命蹇原因不应打在法律本身，而应放在波澜壮阔的社会背景下进行考量。在由苏联所传袭的意识形态化刑法逐渐淡隐，旧理论经不断调适在中国已经成为司法共识性的操作工具背景下，如何安置社会危害性现有的理论研究还未完成。

3.社会危害性抽象研究成果比重大，即在犯罪概念、犯罪构成、罪刑法定原则中进行抽象的研究成果多；而结合具体犯罪的认定，无论是入罪还是出罪的认定，尤其是实证方面的研究成果缺失。将社会危害性逐出注释刑法学领域，仅听到学者们的一面之音，展示的是学者对此问题演绎的一种结果，其目的是为司法者提供定罪时应奉刑事违法性为尊，但作为司法者是如何处理刑事违法性与社会危害性的关系，缺乏司法人员的声音。

（二）寻求提升社会危害性理论研究的着力点

1.社会危害性理论研究需要学术史梳理。学术研究需要对所涉足的领域在宏观上较为全面地把握基础上，找准问题，方能做到有的放矢。完成这项工作需要学术史的梳理。否则“大量的法学生产者的作品以‘法学知识’的面貌出现，但实质上它们本身构不成真正的知识，而且可能是仿冒的伪劣的产品。这种法学伪劣知识充斥法学之中，混淆了法学知识的标准和界线，整体上伤害了法学者的原创力和自律感，甚至使一些优秀的学者也丧失了自持的能力，时不时地参与‘法学伪劣知识无序积累’的竞争，同样制造一些垃圾知识”[32]。社会危害性的研究是刑法学理论关注的重点问题之一，40年来发表了相当数量的论文，经过笔者的梳理未必得到全面的反映，但确实让人感到许多论文的针对性不强，提炼不出有新意的观点，缺乏必要的学术梳理，找不出真正存在的问题，用国外的某种理论分析修改之前的法律及与此相对应的理论，为了批判而批判的现象比比皆是，形成学者们“自立门户”或“自说自话”的局面。可喜的是陈兴良教授等人近些年开始刑法学学术史的研究，“提出结束我国刑法学‘无史’的历史，应当是我们这一代刑法学人责无旁贷的使命，正是在这种使命的感召下，他开始了刑法学术史的研究”[33]。相信未来一段时间对社会危害性理论研究的学术史的整理，对重新聚焦社会危害性的研究定有裨益。

2.学习借鉴国外社会危害性理论过程中增强主体意识。习近平总书记指出：“我们的哲学社会科学有没有中国特色，归根到底要看有没有主体性、原创性。跟在别人后面亦步亦趋，不仅难以形成中国特色哲学社会科学，而且解决不了我国的实际问题。”[34]客观地说，我国刑法学界对源自苏联的社会危害性理论经过几十年的逐步调试和完善，形成社会危害性和刑事违法性并重的通说性理论体系，对进入21世纪中国刑法学的形成和进一步的发展，起着重要的结构性支撑作用；尽管还存在不少问题，但不等于必须推倒重来。我们大力译介欧陆以及英美等国家的社会危害性理论，不等于在犯罪概念上必须以形式概念替代混合概念、以法益侵害替代社会关系侵害、以三阶层或两阶层犯罪构成替代犯罪构成四要件体系，而是为了开阔视野，以世界的眼光审视我国的犯罪社会危害性理论。这种情况越来越被学界所重视。如刘仁文研究员所言：“目前有的中国刑法学者主体意识不够，存在对域外知识的盲目推崇，甚至误读。‘法益’在德国并未起到限制犯罪化的作用，法益理论的实际效力被高估了，因为‘法益’在内容上是空洞的。”[35]我们相信，随着对社会危害性理论研究的深入，主体性和原创性不足的问题将会逐渐得到改观，这也应该是将来若干年内社会危害性研究的着力点。

3.加强社会危害性的实证性研究。关于社会危害性的40年学术研究，除有个别论文以数量因素进行考察，有一定实证分析外，其余浩瀚的论文多以定性研究法、文献研究法或规范研究法完成，缺少实证方法撰写的社会危害性的论文。这既有学者研究方法的喜好和知识结构的储备，也有研究课题本身的特点和研究方法的传统影响，再加上需要司法实务考察，诸多因素影响了社会危害性的实证研究。可喜的是年青一代的知识结构日趋合理、实证研究方法成为许多不同专业的博士生课程必须安排的内容，再加上人民法院裁判文书的公开，日益强化裁判理由的阐释，为社会危害性理论的实证研究奠定了必要的外部条件。我们期盼有一天能借助大数据，对法院裁判文书公开后的一定时期内，定罪以及如何量刑的裁判，社会危害性是否进入司法人员的视野作出客观的描述，社会危害性应否逐出注释刑法学领域、法益侵害替代社会关系侵害、三阶层与四要件的定罪有哪些方面的区别，应该有司法实务界的声音。

四、结 语

通过对40年社会危害性理论研究的简要回顾，我们发现刑法理论研究中少有如此能够吸引众多刑法学者持久关注的话题，也少有如此众多的法学期刊以及其他人文社科期刊持续地发表了某一领域的研究成果。为此，成就了一大批仍活跃在我国刑法理论研究界学者的学术之名。“风沙吹尽始见金。”在罪刑法定原则内化为法律职业群体的一种理念的时代背景下，单纯的以社会危害性中心论，唯一本质特征论，超越于犯罪构成之上的犯罪认知模式，已经失去了历史的舞台。但是社会危害性的研究仍将不时地引起学界的思考。因为刑事违法性与社会危害性之间并不完全画等号，尤其是在刑事法律不甚明确的情况下，如何认定行为有社会危害性，以及有危害性的行为具有刑事违法性，还将是一个历史性的话题。这既需要对当下学界主导的社会危害性的标准“法益侵害说”能否经受住自主意识不断增强的理论研究的考问，也需要刑事司法的检验和认可。同时，社会危害性的研究必须朝着具体化，且与刑法的解释研究紧密联系在一起，在刑法解释的维度内，消解社会危害性存在的空间，发挥刑法保障人权、惩罚犯罪、维护社会秩序的功能。