事实、规范与判决正当性——“郑州电梯劝阻吸烟案”评析

熊晓彪

一、引言：问题的提出

2017年5月2日，在郑州市金水区某小区发生了一起死亡事件。居住于该小区的段某因在电梯内吸烟被同乘电梯人杨某进行劝阻，继而双方产生言语争执。后被该小区物业工作人员及时劝开，然段某在随物业工作人员进入物业办公室休息时突然倒地猝死。事件发生后，段某的妻子田某以侵犯段某生命权为由将杨某起诉至郑州市金水区人民法院，要求其承担400511.8元损害赔偿费及诉讼费。金水区人民法院审理了该案，并于2017年9月4日作出一审判决，认定杨某的行为与段某的死亡之间并无必然的因果关系，也没有过错，但段某确实是在与杨某发生言语争执后猝死。根据我国《侵权责任法》第24条中的公平原则，判决杨某补偿田某15000元，驳回田某的其他诉讼请求。[注]该案一审判决书案号：(2017)豫0105民初14525号。判决作出后，原告田某不服，上诉至郑州市中级人民法院。郑州中院经过审理，于2018年1月12日作出终审判决，认为杨某的行为与段某的死亡结果不存在法律上的因果关系，且不存在过错，不应承担侵权责任。一审法院根据《侵权责任法》第24条判决杨某补偿田某15000元，属于适用法律错误。遂撤销一审法院判决，驳回田某的诉讼请求。[注]该案二审判决书案号：(2017)豫01民终14848号。

二审判决作出后，即在法学界(尤其是民诉法学界)引起热议。概括起来，大致存在以下几种观点：一是反对说。以华东师范大学吴泽勇教授为代表的学者认为，该案二审判决虽在实体上获得了胜利，遏制了公平原则在实践中的滥用，但在程序上却存在系列隐患。一方面，该案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号，以下简称“《民诉法解释》”)第323条第2款规定的“社会公共利益”，不构成二审法院超越上诉请求范围进行判决的例外情形；另一方面，二审法院违背了“上诉不利禁止原则”，在一审被告没有上诉的情况下，做出了不利于上诉人的判决；此外，二审法院为了追求判决的社会效果，牺牲了程序正义。[注]参见吴泽勇：《实体正义实现了，程序正义有隐忧：评“电梯劝烟猝死案”二审判决》，载微信公众号《法学学术前沿》2018年1月25日推文；吴泽勇：《关于电梯劝烟猝死案二审判决的回应与补充》，载微信公众号《法学学术前沿》2018年1月26日推文；吴泽勇：《揭开“社会公共利益”的面纱——就电梯劝烟案回应陈杭平教授》，载微信公众号《法学学术前沿》2018年1月28日推文；张慧敏：《电梯劝烟案中的程序法教义》，载微信公众号《法学学术前沿》2018年1月31日推文。二是赞成说，持此观点的学者又可细分为三派。其一是北京大学法学院刘哲玮副教授为代表的技术分析派，认为“上诉不利禁止原则”在我国并无适用空间，也无适用必要；通过引入预备之诉合并理论，认为处分原则在该案二审中并不适用，并据此认定二审法院根据《民事诉讼法》第170条第1款第2项、第3项的规定作出及时改判是最合法的方式。[注]参见刘哲玮：《劝阻吸烟案二审判决的诉讼技术分析：程序完全正义》，载微信公众号《中国法律评论》2018年1月25日推文。其二是以山东大学法学院刘加良副教授为代表的规范分析派，认为二审判决虽在事实认定和法条适用上存在瑕疵，但其及时改判并未超出上诉请求，也没有背离处分原则，而是基于审级监督职能在有限审查范围内作出的。[注]参见刘加良：《郑州劝阻吸烟案的实务分析：回到事实和法典法条》，载微信公众号《法学学术前沿》2018年1月29日推文。其三是以清华大学法学院陈杭平副教授为代表的后果考量派，认为二审法院以“损害社会公共利益”作为“上诉请求拘束原则”的例外虽然牵强，但其正当性可基于以下理由得以补强：(1)该案涉及的公民在公共场合劝阻吸烟行为是一个公众普遍关注的话题，且在二审期间已在网络形成公共舆论，将其纳入公共利益并非不可接受；(2)该案一审判决属于比较典型的法律适用错误，二审法院有职责和理由超越当事人的上诉请求进行审理和作出判决；(3)近年来，在法院因习惯于“和稀泥”备受诟病、法院系统面临信任危机的社会舆论背景之下，将“司法公信力”纳入“社会公共利益”的考量范围作为个案也并无不当。[注]参见陈杭平：《再评“电梯劝阻吸烟案”二审判决：返回法规范本身》，载微信公众号《法学学术前沿》2018年1月27日推文。

综上所述，对该案二审判决的正当性问题的争论，我国诉讼法学者主要围绕“禁止不利变更原则”、“上诉请求拘束原则及其例外”、“审级职能”等程序性事项，以及对“处分权”、“社会公共利益”、“后果主义论证”的具体界定而展开。然而，判决的正当性涉及多项要素与环节：(1)准确的事实认定；(2)正确适用法律；(3)正当程序；(4)具体的裁判说理与证立等。唯有对其进行全面的考察，方能得出正确的判断。显然，上述学者对于该案二审判决正当性的讨论是不全面的，几乎都忽略(或者有意忽视)了该案的事实问题，倾向于在假定或预设事实为真的基础上进行分析。此外，一般侵权责任与无过错侵权责任在因果关系构成要件方面的差异也未受到应有关注。最后，对于界定法院审判对象的诉讼标的理论，以及方法论意义上的“后果主义论证”之利弊，亦在不同程度上遭到忽视。以下，笔者将在此基础上展开分析与论述。

二、审视该案的事实问题

事实认定是法律适用的前提与基础。正如特文宁教授所说 ：“裁决的准确性与事实认定中的精确性不仅是审判的核心价值，也是几乎所有官方裁决的核心价值。审判性裁决与证明逻辑可以为思考在所有类型的建构性决策中的合理性问题提供一个有用的范例。”[注][英]威廉 · 特文宁 ：《反思证据 ：开拓性论著》，吴洪淇等译，中国人民大学出版社 2015 年版，第 243—244页。根据一审原告的诉讼请求及《民事案件案由规定》(法发[2011]42号)，该案的案由是生命权纠纷，适用《侵权责任法》相关规定。一般侵权责任的构成要件为：(1)行为人实施了某一行为；(2)行为人行为时有过错；(3)受害人的民事权益受到损害；(4)行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。[注]王胜民主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第39—43页。上述四项构成要件即为该案待证明的要件事实。一审法院认定的事实为：(1)根据电梯监控视频及小区监控视频，认定2017年5月2日9时24分许，被害人段某因在电梯内吸烟与当时同乘电梯的被告人发生言语争执，二人走出电梯后争执仍在继续，随后被小区物业工作人员劝开；(2)根据河南省职工医院出具诊断证明书，认定2017年5月2日9点37分，被害人段某临床死亡；(3)2017年5月5日，郑州市公安局金水路分局出具《非正常死亡火葬介绍信》一份，载明“郑州市殡仪馆：兹有段小立男69岁因猝死死亡，经研究同意火葬。”(4)根据原告田某的自认，认定被害人段某有心脏病史。一审法院据此认定：因段某在电梯内吸烟问题导致其与杨某发生言语争执，在双方的争执被小区物业公司工作人员劝阻且杨某离开后，段某猝死，该结果是杨某未能预料到的，杨某的行为与段某的死亡之间并无必然的因果关系，但段某确实在与杨某发生言语争执后猝死。

笔者认为，一审法院仅根据上述证据就作出这样的事实认定，未免过于草率。首先，杨某是否对段某实施了辱骂行为，倘若有，该辱骂行为的程度如何？一审法院并未查清。根据监控视频能够认定杨某与段某发生争执，但由于这些视频都是无声的，因此难以确定杨某是否对段某实施了辱骂行为及辱骂行为的程度如何。根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》(法释[2001]33号，以下简称“《民诉证据规定》”)第2条，原告田某负有提出证据证明自己的诉讼请求的责任，即其应该提供进一步的证据证明杨某实施了辱骂行为。在该案发生后，文化路派出所出警对案发过程进行询问并制作了笔录，原告田某向一审法院申请调取该笔录，但未获准许。根据《民诉证据规定》第3条第2款，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。该笔录显然有助于本案事实认定，在当事人不能自行收集的情况下，法院应当调查收集。然而，一审法院并未调取该笔录就作出了杨某仅是与段某发生言语争执的认定。其次，段某的死亡原因究竟是什么，一审法院也未查明。一审法院根据河南省职工医院出具诊断证明书和郑州市公安局金水路分局出具《非正常死亡火葬介绍信》认定段某死因为猝死，显然存在问题。河南省职工医院出具诊断证明书只能证明段某死亡的事实，而郑州市公安局金水路分局出具《非正常死亡火葬介绍信》仅能说明其同意将段某尸体送至郑州市殡仪馆火葬。对于被害人的具体死亡原因，是需要经法医或者其他有资质的机构进行尸体检验之后出具的司法鉴定意见予以证明的。该案中，原告田某并未提供相应的司法鉴定意见，因此对段某的具体死亡原因，其实是未明的。一审法院在此情况下一是可以要求田某提供进一步的证据，[注]由于所掌握的信息有限，笔者只能确定田某未提供段某尸体检验鉴定意见，尚不清楚在一审阶段，段某的尸体是否已经火化。否则一审法院可要求田某提供段某尸体检验的鉴定意见，不然将承受不利后果。二是直接认定段某死因不明。令人遗憾的是，一审法院作出的居然是段某死因为猝死的认定，让人难以信服。最后，由于对杨某是否对段某实施了辱骂行为及辱骂程度如何不清，对段某的具体死亡原因未明，因此难以对段某的死亡与杨某的行为之间是否存在因果关系进行准确认定。

无论是在学界还是实务部门，对因果关系的判断都是一个十分棘手的问题。原因在于因果关系存在着复杂的理论学说、技术要素和价值考量。不过有一点已经达成共识，即因果关系是建立在事实基础之上的法律判断。事实层面上，对损害结果发生均有贡献的因素都能作为原因；而在法律层面，则根据一定的价值判断对责任进行限制。[注]叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008年第1期。哈特、奥诺尔提出了责任限制的五个因素：必要性、介入因素、可能性、规范范围、衡平。[注]See H.L.A.Halt，Trony·Honore,Casation in the Law，Oxford：Clrendon Press，2nd. 1985，p. 5.对因果关系的法律判断属于裁判者自由裁量的范围，然而其必须以存在事实上的因果关系为前提。在该案一审中，由于现有证据不足以证明段某的具体死亡原因，继而导致无法判断杨某的行为是否属于段某死亡的诱发因素。[注]倘若能够证明段某的具体死亡原因为突发性心脏病猝死，那么在事实上可以认定杨某与段某的争执行为是引发其死亡的原因之一。

二审法院在该案事实认定方面显然比一审法院做了更多努力。一方面，其依上诉人田某的申请调取了郑州市公安局文化路分局制作的六份询问笔录，并组织双方当事人进行了质证。另一方面，其分别对案发当时电梯间内监控视频、小区单元门口监控视频和物业办公室门口监控视频进行了详细描述。六份询问笔录之内容对事件的发生经过能够相互印证，监控视频不但显示了杨某与段某的争执情形，而且记录了二人发生争吵的时间和时长。二审法院据此作出如下认定：(1)杨某劝阻段某吸烟行为未超出必要限度，属于正当劝阻行为。在劝阻段某吸烟的过程中，杨某保持理性，平和劝阻，双方之间也没有发生肢体冲突和拉扯行为，本案中也没有证据证明杨某对段某进行过呵斥或有其他不当行为。(2)杨某劝阻段某吸烟行为本身不会造成段某死亡的结果。段某在未能控制自身情绪的情况下，突发心脏病不幸死亡。虽然从时间上看，杨某劝阻段某吸烟行为与段某死亡的后果是先后发生的，但两者之间并不存在法律上的因果关系。(3)杨某没有侵害段某生命权的故意或过失。杨某此前不认识段小立，也不知道段某有心脏病史并做过心脏搭桥手术，其劝阻段某吸烟是履行公民应尽的社会责任，不存在加害段某的故意，而且杨某在得知段某昏倒后，及时发挥专业技能对段某积极施救。杨某对段某的死亡无法预见，也不存在疏忽或懈怠，没有过错。综上，杨某对段某在电梯间吸烟予以劝阻的行为与段某死亡结果不存在法律上的因果关系，杨某不存在过错，不应承担侵权责任。

显而易见，二审法院的事实认定比一审法院更为详尽具体，其分别基于现有证据对侵害生命权的三项构成要件之证明予以评价，并得出否定性结论，最终作出杨某不构成侵害段某生命权的事实认定。二审法院的上述行为值得我们肯定。然而，在该案的事实认定方面其仍然存在以下问题：其一，由于在案证据仍然不足以证明段某的具体死亡原因，因此二审法院不能作出段某死于突发性心脏病猝死的结论。其二，二审法院既然认定段某死于突发性心脏病猝死，也认定杨某在段某死亡前不久曾与其发生约五分钟的言语争执，循此逻辑，其应当作出杨某的行为与段某的死亡结果之间存在事实上的因果关系的认定。然而其作出的却是认定二者之间不存在法律上的因果关系。如前所述，因果关系的法律判断属于法官的自由裁量权范围，但其应该给出作出此法律判断的理由。令人遗憾的是，我们没有看到这一点。其三，基于在案证据仍然不能认定杨某是否对段某实施了辱骂行为及辱骂程度，因此，二审法院应该作出的是根据现有证据不能认定杨某实施了足以导致段某死亡的行为(事实未明状态)，而非直接做出杨某没有实施不当行为的判断(事实已明状态)。其四，针对杨某的可信性及其当日的一些反常行为(例如其下到负一楼走出电梯后又返回电梯与段某继续争执)，严格来说，二审法院有必要进一步查明判断。当然，基于民事领域的当事人意思自治原则和证明责任制度，二审法院有其不作为的理由。不得不说，该案原告及其诉讼代理律师在证明责任履行和削弱被告可信性等方面存在不足之处。

三、二审判决可能争议之辨析

(一)二审法院能否对一审判决直接予以改判

如前所述，一审判决在事实认定上存在诸多问题。首先，其对该案诸项构成要件事实的认定是极为不清的。一审法院认定杨某在段某死亡前曾与其发生言语争执，但对于争执情况如何、杨某是否对段某实施了辱骂行为以及杨某的行为是否过当等问题，一审法院并未具体说明；一审法院根据在案证据认定段某是猝死，然而在案证据不足以证明段某的具体死亡原因；一审法院认定杨某的行为与段某的死亡之间没有必然的因果关系，但段某确实在与杨某发生言语争执后猝死，言外之意显然是认为二者之间存在事实上的因果关系。但是，既然一审法院并不能确知段某的具体死亡原因，那么其又如何能够做出此事实判断呢？其次，一审法院并未依申请调取与该案事实密切相关的郑州市公安局文化路分局制作的六份询问笔录，也未对双方当事人所提交的证据和主张采纳与否进行具体说明，更没有对其作出事实认定的各项理由进行详细阐述。仅有的判决理由过于简单草率，且充斥着逻辑矛盾。据此，可以认定一审判决对案件事实的认定是极为不清的。根据《民事诉讼法》第170条第3款的规定，二审法院有权在查清事实后依法改判。在该案中，二审法院对案件事实进行了全面审查，重新仔细分析和评价该案证据和当事人主张，并依申请调取了郑州市公安局文化路分局制作的六份询问笔录组织双方当事人进行质证，据此得出了比一审判决更为具体明确的案件事实。尤其在因果关系构成要件的认定上，二审法院得出了与一审法院不一致的结论。因此，二审法院当然有权利依据《民事诉讼法》第170条第1款第3项进行改判。然而，二审判决直接适用的改判依据却是《民事诉讼法》第170条第1款第2项法律规定。

那么，二审法院能否依据《民事诉讼法》第170条第1款第2项的规定进行改判呢？适用该条法律规定进行改判的前提是一审判决存在事实认定错误或者适用法律错误。在该案中，二审法院认为一审法院判决认定杨某没有过错，且其行为与段某的死亡结果之间不存在法律上的因果关系，但却根据《侵权责任法》第24条的规定，适用公平原则判处杨某补偿15000元给原告田某，属于明显适用法律错误。其理由是《侵权责任法》第24条的适用前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系。在此次学界关于该案的热议中，几乎所有学者都认同二审法院的观点，认为一审判决适用《侵权责任法》第24条属于明显的法律适用错误。笔者对此观点持否定态度。因为，作为分担损失的一般规则，《侵权责任法》第24条所确立的公平责任旨在不构成一般侵权的情形下，由引起损害方对受损害方予以适当的补偿。其适用前提是行为人的行为与损害结果之间具有“因果律”，但该“因果律”只需达到事实上的因果关系即可。曹险峰教授认为，公平责任中的这种“因果律”，并不要求如侵权责任构成要件中因果关系证明那样严格，不必要求必须具备“相当性”，原则上只具备“条件性”即可。[注]曹险峰：《论公平责任的适用——以对〈侵权责任法〉第24条的解释解读为中心》，载《法律科学》2012年第2期。有学者也指出，一方当事人的损害必须和另一方当事人关联，这是公平责任原则适用的前提条件。这种关系并不是侵权责任中的因果关系。[注]焦慧君：《司法实践中如何适用公平责任原则》，载《人民论坛》2010年第20期。在该案中，一审判决认定“杨某的行为与段某的死亡之间并无必然的因果关系，但段某确实在与杨某发生言语争执后猝死”，其言下之意即为：杨某的行为与段某的死亡之间虽不存在法律上的因果关系，但却存在事实上的因果关系。那么，其据此适用《侵权责任法》第24条就无可厚非。既然不存在这一法律适用错误，二审法院当然不能以此为理由进行改判。然而，二审法院最终的判决却是：一审判决认定事实正确，但适用法律错误，并依据《民事诉讼法》第170条第1款第2项进行改判对此予以纠正。在笔者看来，一审判决认定基本事实不清和适用法律错误都可以作为二审法院直接改判的理由。但是此处的适用法律错误并非二审判决所指的那种适用法律错误，而是指一审判决没有根据一般侵权责任的法律规定判决杨某不构成一般侵权，反而超出了原告的诉讼请求适用公平责任条款作出判决。原告的诉讼请求为：被告杨某侵害了段某的生命权，应承担一般侵权责任赔偿各项损失共计400511.8元。一审判决认定杨某不构成一般侵权，但却构成无过错侵权，显然已经超出了原告的诉讼请求。当然，这涉及到诉讼标的理论，笔者将在后文作进一步的论述。

(二)二审判决是否超出了上诉请求

确定法院能够审判的对象，属于诉讼标的理论范畴。围绕法院审判对象的界定问题，在西方形成了两种关于诉讼标的的主要学说：其一为“实体请求权说”，该学说主张以实体请求权作为衡量诉讼标的之标尺，在“构成要件+法律效果”的实体权利架构中，通过当事人的诉讼请求确定其追求的法律效果，并以所对应的抽象构成要件作为界定审判对象的框架；其二是“纠纷事实说”，该学说摒弃了实体请求权，而在生活世界与“法的空间”之间直接架起沟通的桥梁，以诉讼请求所指向的纠纷事实作为把握诉讼标的之标尺。[注]陈杭平：《诉讼标的理论的新范式——“相对化”与我国民事审判实务》，载《法学研究》2016年第4期。在我国，无论是理论界还是实务界，均主张以诉讼请求作为判断的基础，即认同“实体请求权说”。不过，我国法院立案阶段并不是通过识别实体权利来确定审判对象，而是设置了更具弹性的“案由制度”。“案由”在形式上主要由“实体法律关系+纠纷”构成，法院根据案由所指向的实体法律关系确定审判对象。[注]罗东川、黄建中：《〈民事案件案由规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2008年第5期。该案的案由为生命权纠纷，其所指向的实体法律关系为《侵权责任法》中的一般侵权损害赔偿，因此一审法院审理的对象应是一般侵权构成要件事实，并作出成立与否的判决。然而，一审法院虽认定被告人杨某不构成一般侵权，但却作出了其构成无过错侵权的判决，这显然超出原告诉讼请求，违背了“实体请求权”诉讼标的理论。

原告田某不服一审判决，上诉到郑州市中级人民法院，其上诉请求为：撤销原判，判决支持其全部诉讼请求。显然，其上诉请求与一审诉讼请求基本一致。根据“实体请求权”诉讼标的理论，结合《民事诉讼法》第168条的规定，郑州市中级人民法院的审理对象应与一审法院一致，同时对一审判决适用法律问题进行审查。即二审法院只能对杨某是否构成一般侵权和一审判决适用法律是否存在错误进行审理。在接到田某的上诉请求后，郑州市中级人民法院依法组成合议庭，对该案进行了开庭审理。其确实主要就被上诉人杨某是否构成一般侵权的四项构成要件事实及一审判决是否适用法律错误进行审查，根据现有证据认定杨某不构成一般侵权，一审判决适用法律错误，最终做出撤销一审判决、驳回田某诉讼请求的终审判决。仅就此而言，笔者认为二审法院并未超出上诉请求进行审理。然而，二审法院在判决书中还额外适用《民诉法解释》第323条，以“一审判决损害社会公共利益”为由对该案进行直接改判，这一点超出了该案上诉请求范围。因为上诉人田某的上诉请求并未包含“一审判决损害社会公共利益”这一内容。需要注意的是，二审判决超出上诉请求并不当然意味着二审法院违法。倘若一审判决确实损害了社会公共利益，那么二审法院超出上诉请求作出判决就获得了合法性。同时，这一做法将导致受此不利影响的上诉人田某的辩护权与上诉权被无形剥夺。上诉人田某将因为一审法院的错误而承受不利后果，而且由于“一审判决损害社会公共利益”这一待证事实并未在审判中出现，受此不利影响的当事人无法对其予以辩驳。此外，由于二审法院做出的判决为终审判决，承受不利后果的当事人无法进行再次上诉。既然存在这么多的问题，那么二审法院(在本可以直接依据《民事诉讼法》第170条第1款第2项直接改判的情形下)为何还要额外援引《民诉法解释》第323条呢？笔者以为，其主要是为了消解二审判决对“禁止不利变更原则”的背离。

(三)二审判决是否违背了“禁止不利变更原则”

“禁止不利变更原则”是指在只有一方当事人上诉的情形下，上诉审法院应依其上诉声明之范围进行调查裁判，而不得以任何理由(包括事实认定错误和法律适用错误)做出比原审判决更不利于上诉人的判决。[注]叶知年、黄韵京：《民事上诉“禁止不利变更原则”研究》，载《云南大学学报》(法学版第18卷)2005年第6期。该原则并非由法律直接予以规定，而是借助于“上诉请求拘束原则”实现的。[注]郝振江：《论民事上诉中的禁止不利变更原则》，载《宁夏大学学报》(人文社会科学版)2010年第3期。其最早产生于德国，目前的《德国民事诉讼法》第536条规定：“对于第一审的判决，只能在申请变更的范围内变更之。”[注]杨立新、汤维建：《民事诉讼法教学参考书》，中国人民大学出版社2002年版，第356页。德国学者认为确立该原则的主要原因有三：(1)处分主义的必然结果；(2)实现上诉目的的需要；(3)维护上诉人的“占有状态”。[注][德]汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，中国政法大学出版社2005年版，第294—295页。目前，“禁止不利变更原则”已经被学界所认可，但其是否为我国现行法律所确立仍然存在争议。我国《民事诉讼法》第168条以及《民诉法解释》第323条第1款虽在表述上与德国《民事诉讼法》第536条存在差异，但实际上并无本质区别，据此，多数学者认为我国已经确立了“禁止不利变更原则”。笔者对此表示赞同。

该案中，在一审被告没有上诉的情形下，二审法院撤销了一审判决，并驳回了上诉人田某的诉讼请求，使得田某遭受了比一审判决更为不利的后果。二审法院也意识到了这一问题，因此以“一审判决损害社会公共利益”适用《民诉法解释》第323条为由作为其消解此问题的手段。那么，这一做法是否正当呢？关键在于该案一审判决是否真正损害了“社会公共利益”。作为“上诉请求拘束原则”的例外性，《民诉法解释》第323条规定有如下四种情形，二审法院有权超出上诉请求进行审理：(1)一审判决违反法律禁止性规定；(2)损害国家利益；(3)损害社会公共利益；(4)损害他人合法权益。之所以做此规定是为了平衡法律所保障的各项价值之间的内在冲突。倘若能够证明该案一审判决确实损害(或将会损害)“社会公共利益”，那么二审法院的做法虽超出了上诉请求，但却属于“上诉请求拘束”的例外，即不违背“禁止不利变更原则”。

众所周知，“社会公共利益”是一个内涵及外延都极为不确定的法律概念。庞德表达了对公共利益的这种忧虑：“公共利益是一匹非常难以驾驭的马，你一旦跨上它就不知道它将把你带到哪儿。”[注][美]罗斯科·庞德：《法理学》(第三卷)，廖德宇译，法律出版社2007年版，第205—206页。有学者对公共利益进行了定性研究，认为其具有如下特性：(1)主体的不特定性和多数性；(2)个人利益的还原性；(3)利益享有的公用性。[注]范振国：《公共利益的法律界定与限制研究》，吉林大学2010年博士学位论文，第43—55页。为防止其被滥用，有学者提出了确认公共利益机制的两种限定途径：其一，由立法机关或者立法机关授权的行政机关遵循法律所认可的表决程序和表决规则进行确定；其二，由司法机关按照法律所认可的表决程序和表决规则作出判定。同时还提出，在特定情形下存在社会公共利益者应承担相应的论证责任。[注]王轶、关淑芳：《认真对待民法总则中的公共利益》，载《中国高校社会科学》2017年第4期。二审判决认为，杨某对段某在电梯内吸烟予以劝阻合法正当，是自觉维护社会公共利益的行为，一审判决判令杨某分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，损害社会公共利益。这其中隐含着两个命题：(1)杨某的行为属于合法正当的维护社会公共利益的行为；(2)一审判决损害了社会公共利益。依循上述关于公共利益的界定，二审法院将公民享有电梯内的清洁空气权认定为社会公共利益无可厚非。其是有权的认定主体，且有《郑州市公共场所禁止吸烟条例》作为依据。此外，公民享有电梯内的清洁空气权也同时具备了公共利益的三种特性。需要考虑的是，杨某的行为是否属于正当维护社会公共利益的行为，这是判断一审判决是否损害社会公共利益的前提。杨某的行为确实具有公益属性，但是倘若其行为超出了合理限度，那么将不再具有法律上的正当性。根据前述关于该案事实问题的论述，笔者认为，对于杨某是否实施了超过必要限度的劝阻行为目前存疑。基于民事证明责任及证明标准，二审法院认为现有证据不能证明杨某的劝阻行为超出了必要限度，这属于法院根据证据裁判原则行使其自由裁量权范围，也不存在争议。至此，评价二审法院的做法是否正当演变成对一审判决是否损害社会公共利益的判断。

二审法院认为，一审判决判令杨某分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，损害社会公共利益。这显然是一种预断，即二审法院预料到一审判决将会导致损害社会公共利益的后果。至于其作出此预断的理由却并未具体说明，不过根据其思路，不难看出该做法属于典型的“后果主义论证”。所谓“后果主义论证”，是指通过裁判的社会后果来论证裁判自身的合理性与正当性。[注]英国法学家尼尔·麦考密克在其著作《法律推理与法律理论》中首先使用了“后果主义论证”(consequentialist argument)这个术语，并将其作为法律论证的一种重要形式。波兰法学家泽西·符卢勃列夫斯基区分了司法裁判中的“后果选择”与“通过后果的正当性证明”，前者主要是法律赋予法官在某个裁决结果所蕴含的可能幅度范围内做选择，其实质是在现行法规范的拘束下行使自由裁量权；后者意指一个裁决之正当性取决于对其后果的评价。参见Jerzy Wróblewski.Justification Through Principles and Justification through Consequences〔M〕/ /.C.Farrali and E.Pattaro eds.Reason in Law.Milano: Giuffre，1984.p. 140. “通过后果的正当性证明”即为本文所说的方法论意义上的“后果主义论证”。对于“后果主义论证”在司法裁判中的价值，有学者进行了具体论述，可归纳为：后果主义论证是(1)法律论证的一种形式，是实现合理的司法裁判和证成裁决结论的重要因素；(2)是司法裁决自觉遵循实践理性的要求和体现；(3)是法官确认并区分社会中各式各样且相互竞争价值的重要思路；(4)能够有效克服和弥补其他法律论证方式的局限性。[注]杨知文：《司法裁决中的后果主义论证》，载《法律科学》2009年第3期。学者孙海波对“后果主义论证”的困境进行了考察，指出其具有如下困境：(1)以非法律性理由取代法律理由；(2)未来后果何以能够预测；(3)评价规则和标准缺位；(4)难以避免裁判者的主观偏好、缺乏说理等。同时，他还在此基础上对“后果主义论证”的方法论进行了重构：首先，确定后果主义推理适用的前提。将其严格限制在疑难案件领域，按其功能可分为澄清法律条文语义的适用规则型和弥补法律漏洞的创设规则型两种类型，后者只有在前者用尽后方能适用。其次，预测相关的可能后果。主要是利用社会科学的方法进行预测，如：社会学中的定性和定量研究、统计分析以及经济学中的成本与收益分析等。再次，对相关后果的评价。评价标准有三：(1)内部标准，根据现行法律体系的要素来评价后果，并包含形式正义、规范融贯性和一致性三个次级标准；(2)外部标准，主要是指实质正义；(3)混合标准，即从听众的视角看依据该后果作出的判决是否具有可接受性。最后，裁判的证立和说理。[注]孙海波：《通过裁判后果论证裁判——法律推理新论》，载《法律科学》2015年第3期。

按照上述关于“后果主义论证”的相关理论和评价方法，可对该案二审法院的做法合理正当与否进行判断。首先，该案的证据并不复杂、涉及的法律也是具体明确的，因此并不属于典型的疑难案件，严格来说不存在适用“后果主义论证”的前提。但考虑到二审法院基于其职能依法撤销一审判决将违背“禁止不利变更原则”，这一冲突使其存在适用“后果主义论证”的空间。《民诉法解释》第323条规定了“禁止不利变更原则”的例外情形，只要论证该案属于这些例外之一，即可有效消解该冲突。因此，二审法院适用的“后果主义论证”属于规则适用型。其次，二审法院认定一审判决将损害社会公共利益，这一后果的获得由于缺乏具体说明和相关证据支持，只能看作是二审法院的经验判断(强行要求二审法院基于社会科学方法作出定量分析或许有些不切实际)。笔者认为，导致其作出此经验判断的因素至少存在以下三种：一是二审法院长期以来积累的审判经验；二是近年来社会热点案件的司法判决造成的极为严重的社会影响；三是该案一审判决作出之后形成的舆论压力。再次，对该后果的评价。从普通民众的视角来看，该判决具有可接受性当没问题。由于《民诉法解释》第323条的存在，该后果并未对现行规范体系的融贯性和一致性造成减损。至于该后果是否实现了实体正义，基于现有证据对该案要件事实，尤其是对杨某是否实施超过必要限度的行为的证明处于真伪不明状态，因此难以对此作出准确评判。最后，二审法院对该后果做了经验层面的简要说明，虽然这一说明缺乏具体论证，甚至掩盖了其真实的理由(迎合舆论与施行公共政策)，我们仍然不得不承认，其基于该后果论证其判决的正当性，无论是在规范层面还是逻辑上都是讲得通的。

结 语

判决的正当性与可接受性建立在经由正当法律程序作出的准确事实认定，并正确适用与案件事实相关的法律，最后对作出该判决的理由进行具体证立说明。然而，这仅是对于判决当事人而言。一旦将社会普通民众考虑进来，问题将变得愈发复杂，但我们却不得不正视此问题。因为司法判决本身就具有社会行为导向性，无论是规则、禁令，还是判决，其内含的价值取向与不利后果都会对人类的行为产生深刻影响，这被称作判决的示范效应和外部性。信息时代的不断演进发展，以及裁判文书的上网等都在加剧司法判决的社会影响。由此，现代法官的角色正在从纠纷解决一侧向社会行为导向一侧倾斜。[注]从功能的角度区分，法官及其判决在实践中扮演着双重角色：一是之于个案当事人的定分止争；二是之于媒体和民众的行为预期。参见冯辉：《判决、公共政策与社会主流价值观——“跌倒争议案”的法理反省》，载《政法论坛》2012年第4期。他们在作出判决时愈来愈需要考虑可能会产生的社会后果，并以此响应现行政策对司法效果与社会效果统一的要求。这无形中将使得规范的严格适用与对社会效果的追求之间产生张力，因为立法者在制定规范之时难以将社会效果全都纳入考量，同时立法过程更多是利益博弈和抽象的价值取舍，而社会效果却大多属于具体的行为与价值导向。柔性化的判例制度能够对此矛盾予以有效消解，然而我国并非判例法国家，法官只能转而寻求相较于规则更为柔性的原则、习惯法等对此问题予以应对，在判决的论证上适用“后果主义论证”这样一种更为自由宽泛的方式。“后果主义论证”按其功能可划分为澄清法律条文语义的“适用规则型”和弥补法律漏洞的“创设规则型”两种类型。前者仍是在现有法律体系下，通过“后果主义论证”寻求法律效果与社会效果的统一；后者则为了追求社会效果的最大化，超越现行法律体系借助后果主义论证创设新的规则。因其契合于实践理性，适用灵活且极具衡平功能，“后果主义论证”为社科法学者所偏爱。[注]例如，苏力教授主张：正确的判断需要明智有效地预测和掌控后果，不要过多地关心语词的逻辑结论或推理，而是要关心语词在社会实践中的实在后果。参见苏力：《法律人思维？》，载《北大法律评论》2013年第2期。侯猛教授认为：要讨论具体问题，而不是抽象概念，注重后果的分析，而不是逻辑的演绎。参见侯猛：《社科法学的跨界格局与实证前景》，载《法学》2013年第4期。当然，他们所主张的仍然是一种观念较为模糊而非严格方法论意义上的“后果主义论证”。需要注意的是，超越规范的“后果主义论证”之普遍适用将会对程序正义和现行法律体系造成严重损害，最终可能导致法律沦为裁判者个人主观偏好的附庸、政策施行的工具以及舆论审判的奴隶。因此，需要对“后果主义论证”的适用进行严格的规范与制约。鉴于其特定价值功能的实现及适用特性，制定原则性条款和框架性模式对其适用条件、程序、方法进行规范化建构，是一条有效可行的路径。