正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析

文◎陈兴良

正当防卫是公民行使防卫权的行为，刑法对此加以保护。我国《刑法》第20条第1款明文规定正当防卫不负刑事责任。在司法实践中，如何正确划分正当防卫与防卫过当以及一般犯罪之间的界限，是一个较为复杂的问题。

于欢故意伤害案一审判决未能认定正当防卫，甚至防卫过当也未予认定，而是按照一般的故意伤害罪判处无期徒刑。我们可以根据一审判决认定的案件事实和判决提供的证言，从四个方面对案件性质进行判断。第一，本案讨债人的行为已经构成非法拘禁罪，这是一种十分明显的不法侵害，被告人是针对不法侵害采取了防卫措施，存在防卫起因。第二，非法拘禁罪具有继续犯的性质。因此，本案的不法侵害正在进行，可以实行正当防卫。第三，本案被告人的行为不具备刑法第20条第3款无过当防卫的适用条件。第四，应同时考虑必要性与相当性两个因素对必要限度进行认定，本案被告人的防卫行为没有明显超过正当防卫必要限度。

从于欢故意伤害案中，可以发现我国司法人员对正当防卫的各种错误观念，应对此进行反思和检讨。认识误区主要包括：第一，只能对暴力行为防卫，对非暴力侵害不能防卫。第二，只有暴力侵害发生的一刹那，才能实行防卫。第三，只要双方打斗就是互殴，就不是防卫。第四，只要发生死伤结果，就是防卫过当。

在于欢故意伤害案的二审判决中，认定本案具有防卫情节，同时认为于欢的正当防卫超过了正当防卫的必要限度。二审判决虽然比一审判决在防卫情节的认定上有所进步，但仍然未能正确区分正当防卫与防卫过当的界限。