对象与主体之间：行为人自首坦白与认罪认罚关系探究

陈其琨

(重庆市第一中级人民法院 刑一庭,重庆 401120)

一、当前自首坦白与认罪认罚适用中的突出问题

(一)基础内容的重复评价现象突出

一方面，就“认罪”而言，普遍认为，“认罪”是认定自首坦白的必备条件，被告人到案后，虽如实供述自己的罪行，如果并不认罪悔罪，则不能认定为自首坦白。传统刑法理论及实践，将行为人的主观认识作为其人身危险性评价的基本内容，继而将“认罪悔罪”作为自首坦白的成立要件之一。然而，“认罪”也是认罪认罚的内容之一，即“认可公诉机关的指控事实和罪名”。于是，在具有自首坦白情节的认罪认罚案件中，既因被告人有自首坦白而从宽处罚，又因其认罪认罚而从宽处理，令人有重复评价之感。

另一方面，在“如实供述”上，其既是自首坦白的重要内容，也是认罪认罚的前提和基础。那么，在对自首坦白中的如实供述行为进行评价后，再对认罪认罚中的如实供述进行评价，亦属重复评价。由此带来的疑问是如何理顺自首坦白与认罪认罚之间的适用关系。

(二)综合适用自首坦白及认罪认罚的裁量权有违背罪责刑相适应原则的风险

纵观我国刑法分则关于有期徒刑，尤其是三年以上有期徒刑刑罚的法定刑幅度设置，法官动辄握有七至十年徒刑裁量权，而法官裁量权行使最直观的体现就在于基准刑的确定方面。根据量刑理论，确定量刑的基准有“幅的理论”与“点的理论”之争。“幅的理论”认为：“与责任相适应的刑罚(或以责任为基础的刑罚)具有一定的幅度，法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。”相应的，“点的理论”认为：“与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定刑罚(点)，刑罚与责任相适应，是指刑罚不能超出责任刑的点；在确定了与责任相适应的具体刑罚(点)之后，只能在这个点以下考虑预防犯罪的需要。”[1](P130～133)由于基准“点”很难确定，1实践中更倾向于两者之间的折中，即在法定刑幅度内确定一个量刑幅度，再确定刑罚点；法官裁量权既表现在“幅度”的确定，也体现于“幅度”内“点”的决定。这种方法在法定刑幅度较大的场合，意味着裁量权更大，然而自由裁量权“在避免法官机械使用法律的同时，也容易造成审判权力的滥用，导致司法腐败”。[2]

(三)认罪认罚与自首坦白的衔接冲突且其本身实践效果不佳

首先，在量刑情节适用中，一般认为，法定量刑情节的作用要高于酌定量刑情节。*反对意见以量刑指导意见中，退赔被害人并获得谅解的从宽处罚幅度基本与自首情节相当来证明酌定情节的作用也可能高于法定情节。事实上，《刑事诉讼法》第279条明确规定了对被告人有退赔行为的，应予从宽处罚。问题不在于被告人退赔行为性质的界定，而在于界定法定量刑情节的依据是刑法还是刑事法律一体化。实践中，退赔行为从宽处罚的幅度过大是因对《刑事诉讼法》第279条第一款规定进行扩张解释的结果。问题在于认罪认罚是否属于法定情节？当前的观点，以刑法规定为依据，对量刑情节类型进行区分，由此，认罪认罚不属于法定情节。于是实践中有人提出了“准法定情节”的观点，但因未能实际解决其与法定情节的关系，意义不大；况且在法定与酌定之间，介入“准法定”，会引发混乱。由于无法合理定位，实践部门转而求其次，将其价值主要体现于诉讼程序简化上，基于提高审判效率对被告人从宽处罚，有避重就轻之嫌。

其次，当前认罪认罚的实践效果亦不明显。在“认罚”形式上降低要求，只要被告人口头上认罪认罚，签字具结，即大幅从宽处理；能否实际执行，则在所不问。判决内容几成“一纸空文”，效果相比一般坦白案件更差。因为被告人到案后，其行为表现与一般坦白案件并无二致，却因口头上认罪认罚而获得更大幅度的从轻处罚。况且，在之前的刑事司法实践中，法官对具有自首坦白情节的被告人的从宽处理幅度，一般都在刑档内的起点刑判处，以至于在认罪认罚从宽制度实施后，无法周延地处理其与自首坦白之间的关系。*当前的认罪认罚实践，与自首坦白并无实质差别，仅因该制度的实施，与之前相同的犯罪行为、情节，适用相同的简易程序或速裁程序审理方式，从宽幅度更大，上诉率却并未减少；更有甚者，一审中口头认罪认罚之后从宽处理，二审中再履行财产刑义务，从而进一步从宽处理，法律效果相比一般自首坦白而言则更差，需要在诉讼机制上进一步规范。笔者在制定本院及辖区法院试行细则时，规定了被告人在一审中认罪认罚并签字具结，又提出上诉，公诉机关亦以其不认罪认罚为由提起抗诉的，可以依法改判(“量刑协商欺诈”)，加重刑罚。通过半年的实践，效果较好。这其实也可以为认罪认罚案件能否推行“一审终审”制提供思考空间。此外，笔者还规定了财产刑罚预缴制度，明确要求对认罪认罚案件，被告人必须在一审宣判前预缴财产，以体现其认罚，但实践中，大都没有得到实际执行。

二、自首坦白与认罪认罚适用冲突的原因

(一)对自首坦白考察意旨的认识不一

对于自首，理论界主要有两种观点，一是“悔罪说”，认为“悔罪贯穿于自首的全过程”“不悔罪无所谓自首”。[3](P534)进一步的，将悔罪与人身危险性联系起来，被告人自首，说明其人身危险性降低。[4](P199)二是“自动交付审判说”，认为自首的本质是被告人“出于自己的意志将自己交付国家审判”。[5](P269)实践中采用的其实是两观点的“综合”。对坦白的认识，与自首类似。

但这种理解有两方面的问题：其一是刑法规定的自首坦白，在法律规则要件的解释上无法得出“认罪悔罪”内容。围绕“权利义务”关系，法律规则的逻辑构成要件包括假定条件、行为内容和法律评价。[6](P136)在概念界定上，“犯罪以后”系假定条件；“自动投案、如实供述”是行为内容，“自首坦白”及“从宽处理”是刑法评价。换言之，刑法对自首坦白的规定，并不考察被告人的主观认识，这与认罪认罚中要求的“自愿性”不同。其二是自首坦白中囊括认罪悔罪在目的解释上似是而非。自首坦白的立法初衷是节约侦查成本。只要被告人自动投案、如实供述，即可认定其成立自首坦白。理论与实践将认罪悔罪作为自首坦白成立条件之一，看似合理，实则似是而非。因为“个人的罪责是与意志自由的存在紧密结合的，但是，这种意志自由的无法证明性也使其无法恰当地作为国家干涉的唯一根据”。[7](P38)对被告人实施的有益于国家、社会和公民个人的行为，若刑罚的适用仍纠结于被告人的主观认识，是滥用刑罚权的表现。

(二)对认罪认罚制度的意旨认识不足

首先，就“认罪”与“如实供述”而言，实践中的认识存有概念混同、没有厘清二者差异的情况。笔者认为，所谓“如实供述”是指犯罪嫌疑人到案后，如实交代自己涉嫌犯罪的行为事实本身；侧重于其对犯罪事实的客观描述，判断标准是供述的主动性、稳定性和彻底性；而“认罪”是指被告人在自愿如实供述罪行的基础上，承认自己的行为构成犯罪，认同司法机关的刑法评价；侧重于综合考察其对犯罪行为客观描述与主观认知，判断标准是供述过程的真实性、自愿性和悔罪性。被告人“对已经发生的案件进行回溯性考察属于事实判断，判断的标准是主观认识是否符合客观真相；而同一行为是否构成犯罪，属于价值判断的范畴”，其“在承认‘行为’的同时，必须承认‘犯罪’，否则不构成认罪”。[8](P4)但是否真正悔罪，还需要将其与认罚作为整体进行评价。*陈瑞华教授认为，将两者捆绑在一起在理论上难以成立，实践上无法落实，因此需要将认罪认罚从宽，转变为“认罪从宽”。参见：陈瑞华.“认罪认罚”从宽的理论反思[J].当代法学，2016，(4).

然而，实践中就认罚的认识分歧巨大，“主观认罚说”认为，被告人在控辩协商过程中，只要认可公诉机关的量刑建议即可，不需要有相应的实际行为；“客观认罚说”认为，“认罚”不仅表现为被告人认可公诉机关的量刑建议，同时还应具备实际履行能力。目前“主观认罚说”居于主流，对认罪认罚案件，只要被告人口头认罪认罚并签字具结，即大幅从宽处理，认罚的客观行为缺失、认罪悔罪体现不足，实践效果与自首坦白无异。从规范认罪认罚的角度，笔者认为，“认罚”是指被告人认可刑事判决书主文载明的刑罚义务及非刑罚义务事项，并具备实际履行的能力。认罚不仅是口头上认可，还表现为具体行为能力；认罚也不单指对刑罚的认可和履行，也指向退赃退赔等非刑罚义务，“被追诉人的认罚体现其悔罪性，而主动退赔退赃作为悔罪性的体现，是被追诉人‘认罚’的一种特殊表现”。[8](P4)无实际履行能力或仅部分履行的，量刑上应有较大区分。

此外，就认罪认罚从宽制度的法律性质而言，笔者认为，界定量刑情节的依据是刑事一体化法律，不单是刑法，认罪认罚作为犯罪与刑罚专属立法权中“刑罚”内容，应界定为“法定量刑情节”。只有如此定位，才能理顺认罪认罚制度与自首坦白之间的衔接关系。*也只有如此理解，才能理顺刑事和解从宽处理制度在刑法上的量刑地位。

三、从自首坦白到认罪认罚的理论升华

(一)量刑情节形式上从单一性到复合型的立法考量

如前述，自首的考察重点是被告人自动投案；坦白的考察重点则是被告人的如实供述行为。这些量刑情节评价的对象行为较为单一。而认罪认罚至少涵盖三个方面的内容：即“如实供述+自愿认罪悔罪+认同并履行刑事判决”，其涵盖了自首(部分)、坦白、“预缴”罚金、退赃退赔等；同时，自首坦白主要评价自动投案和如实供述的行为价值，而认罪认罚在评价该行为价值时，还要评价自愿性、悔罪性的行为人价值，属于复合型量刑情节。复合型量刑情节实际上是将多个情节进行整体“打包”评价，而无须再就具体情节单独阐述，符合认罪认罚案件判决简化说理的要求。

(二)被告人刑法地位从对象性到相对主体性的转型

报应与预防理念是建构刑罚意义与目的的两大支柱。[9](P273)刑罚的正当化依据有绝对报应刑论、目的刑论及相对报应刑论等争议。[10](P12～14)但无论哪种观点，其立意均建立于将被告人作为对象的基础之上，对象性意味着被动与服从，能动性发挥受到抑制。而恢复性司法理论认为，现代刑事司法制度，过分关注惩罚犯罪，在以被告人为中心的“人权保障”中，作用发挥有限。[11](P12)“犯罪不仅具有公共维度，还有个人维度”，“恢复性司法将注意力投射于犯罪的个人维度并提升其重要性，力图在我们对司法的体验上提供一种更佳的平衡”。[12](P373)虽然恢复性司法理论实践有其局限性，但其价值亦有目共睹，它赋予了被告人刑事法律上的相对主体地位，让其基于自身利益考量，自愿选择是否认罪认罚。在此意义上，从自首坦白到认罪认罚的立法与实践，实质是被告人法律地位从对象性到主体性地位的转变。

(三)刑罚目标从追求惩治犯罪到强化刑罚效果认同与法益修复的转型

在刑事一体化视野下，打击犯罪是我国刑法重要目标。从刑法到刑事诉讼法所规定的一系列制度，也都服务于该目标的实现。根据刑事诉讼法，犯罪嫌疑人有如实供述义务。相应的，刑法对如实供述的行为，规定了自首坦白，以奖励其对节约侦查成本的意义。虽然我们在一些司法解释中规定了对被告人退赃、退赔行为从轻处罚，但这些规定尚需进一步规范。“惩罚是必要的，因为如果犯罪行为没有给行为人留下什么后果，那么就容易激起模仿的兴趣”[7](P43)及再犯可能性，这是消极意义上的功能；从积极意义上看，被告人的弥补行为也是必要的，它直接体现为对法益的修复。虽然现行刑事司法体制在预防和控制犯罪方面作用突出，但也存在诸如惩罚犯罪有余、法益修复不足，忽略被害人、社区等利益主体的需求等。[13](P236)认罪认罚解决的主要是刑罚效果认同问题。通过由被告人自行选择是否认罪认罚，让其参与到恢复性司法治理过程中来，促使其对损害法益进行修复，提升刑事审判效果。

四、从对象到主体转型的被告人自首坦白与认罪认罚关系衔接机制具体分析

(一)明确认罪认罚与自首坦白的评价作用衔接

1.坦白自首评价内容的客观性与认罪认罚中客观真实基础上的自愿性

实践中将自首坦白的认定与“认罪悔罪”相结合，事实上是一种历史解释观点，历史解释是“指根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法”。[14](P37)由于我国“论心定罪”的儒家传统根深蒂固，以至于在较长时间内，实践部门在评价被告人的行为时不由自主地要关注其主观内容。但这种解释方法主观性太强，无法反映立法本意。*立法本意与立法原意不同，前者基于时代背景差异，对立法意图进行解释，内容与时俱进；后者关注立法机关制定相应法律时的目的考量，不注重立法的时代变迁对解释内容的影响，类似于历史解释。需要结合其他解释方法进一步阐明。一方面，从目的解释角度，“法律的解释必须配合实际的社会生活，不能偏离目的”。[15](P63)认罪认罚的法律设置虽然有口供方面的证据价值考虑，但在证据标准(排除合理怀疑)不变的情况下，其实质目的更侧重于鼓励被告人在客观真实的基础上，自愿认罪悔罪、履行判决义务；自首坦白则单纯是为了节约侦查成本。另一方面，从文理解释角度，自首坦白指向的是被告人到案和供述的客观行为，至于其主观动机，在所不论；而认罪认罚指向的则是一种客观真实基础上的自愿性表达。*“客观真实是我国刑事诉讼法正当性基础之一。”蔡元培.认罪认罚案件不能降低证明标准[N].检察日报.2016-06-13:003.所谓“客观真实基础上的自愿表达”，是指认罪认罚是建立在证据确实充分基础之上的真实、自愿行为。在体系解释上，由自动投案、如实供述的事实判断、行为判断，到被告人认罪认罚的主客观相结合的判决、价值判断，则是刑法量刑情节体系的梳理和优化。

2.明确坦白自首与认罪认罚的量刑差异

虽然本文将认罪认罚定位为法定量刑情节，但由于其内容与自首坦白存有差异，量刑从宽幅度亦有区别。首先，因认罪认罚涵盖了“如实供述+认罪+认罚”，故而被告人认罪认罚的量刑从宽幅度大于坦白。其次，在认罪认罚与自首之间，如果被告人自动投案并认罪认罚，那么自首类型认罪认罚的量刑从宽幅度大于单纯自首。问题在于普通刑事案件中的自首与一般认罪认罚之间的作用衔接。由于认罪认罚是建立在证据确实充分的基础上，司法机关对判决亦有强制执行权，故而自首的量刑从宽幅度应大于一般认罪认罚。综上，自首坦白与认罪认罚的作用衔接体现为：自首类认罪认罚﹥自首﹥坦白类认罪认罚﹥坦白﹥当庭认罪。

3.健全刑法规范中自首坦白与认罪认罚的衔接体系

自首坦白的从宽处理，刑法已做明确规定。不再赘述。在认罪认罚实施后，关键在于应结合前述所阐明的其与自首坦白之间量刑从宽幅度差异，建立起完整的、体系性的衔接机制，以实现个案之间的量刑平衡。至于认罪认罚能否成为“应当型”法定量刑情节，[16](P20)在认识上不宜绝对化，需要结合自首坦白制度进行表述，建议在未来刑法修正中增加“犯罪分子自首后，认罪认罚的，应当从轻或减轻处罚，犯罪情节较轻的，可以免除处罚”*从法律规则的灵活性角度，建议沿用“可以免除处罚”，而非“应当免除处罚”。以及“犯罪分子虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，并认罪认罚的，可以从轻或减轻处罚；避免特别严重后果的发生的，应当减轻处罚”两款作为整体评价内容。

(二)完善防控重复评价的机制措施

1.司法实践中明确裁判文书的说理方式

首先，对于自首坦白类的认罪认罚案件，裁判文书在说理中，可直接表述为“被告人自动投案(被抓获归案)后，对其所犯罪行认罪认罚，依法减(从)轻处罚”；不再具体表述被告人具有的自首坦白或认罪认罚情节，以免混淆视听。其次，对非认罪认罚案件，沿用当前的说理方式，具体阐明被告人具有的从宽量刑情节。

2.调整《量刑指导意见》以实现从宽处理的刑罚平衡

之前，最高人民法院在《量刑指导意见》中，对被告人具有自首、坦白、当庭认罪情节的从宽处罚幅度，做出了相应规定。前述中，笔者业已阐明自首坦白与认罪认罚之间的作用差异，未来需要进一步调整优化。

首先，明确对自首类认罪认罚案件，考虑被告人的犯罪事实、到案情况、认罪认罚表现等，可以减少基准刑的50%以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者免除处罚；普通自首案件，可以减少基准刑的40%以下；对被告人坦白类认罪认罚案件，考虑其犯罪事实、认罪认罚表现等，可以减少基准刑的30%以下，*在大陆法系国家的实践中，意大利刑事诉讼法第444条规定：“被告人和检察官可以请求法官按照自己提议的种类和标准适用替代性刑法或减轻三分之一的财产刑，或者适用监禁刑，只要各级具体情节并在减少三分之一后，该监禁刑不超过单处或与财产刑并处的两年有期徒刑或拘役。”(意大利刑事诉讼法典[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1994.)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的20%～40%，因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的50%以下；普通坦白案件，可以减少基准刑的20%以下。

其次，由于认罪认罚从宽制度涵盖了退赔退赃事项，因此对自首坦白类型认罪认罚案件，明确不再另外重复评价其财产刑缴付、退赃退赔等，只在非认罪认罚案件中，再另行评价，但从宽幅度应进一步限制。

最后，明确对当庭认罪认罚的案件，根据案件情况，可以减少基准刑的10%以下；但对在侦查阶段“零口供”的被告人当庭认罪的，不再从轻处理。其原因在于当庭认罪行为对案件审理过程无任何助益。首先，证据固定之后，被告人当庭认罪的，并未节约司法成本，未能实现刑法的功利价值；其次，将当庭认罪作为从轻情节，为刑罚擅断埋下隐患，令刑事司法的公正性堪虞。因此，对在侦查阶段“零口供”的被告人，即使其当庭认罪的，也不得酌情从轻处理。

(三)实体法范围内构建认罪认罚的刑罚转换对接机制

所谓刑罚转换，是指“从此一刑罚种类换算成彼一刑罚种类。一旦所需要适用的刑罚种类因法律或事实原因，不可能适用时，刑罚转换就很有必要”。[17](P478)境外，刑罚转换主要表现为“罚金易科制”，形式上有罚金易科自由刑、劳役、自由劳动、训诫等。*财产刑易科自由刑如《德国刑法》；易科劳动如《瑞士刑法》；易科劳役如《日本刑法》；易科训诫如我国台湾地区“刑法”等。由于存在自由与监禁的差异，理论界对易科制度的认识分歧较大，肯定论者基于解决法院“执行难”困境，赞成易科制度的设立；否定论者则认为易科制度会产生“花钱买刑”等不平等现象，违反法律面前人人平等原则。笔者赞同肯定论者的观点，首先，在客观上，“执行难”是法院工作面临的实际困境，需要强制性制度介入；其次，财产刑与自由刑均是刑罚类型，罪犯负有平等履行义务，只是履行方式不同，且本文指向的易科范畴限于财产刑易科自由刑。*笔者倾向于反对自由刑易科财产刑的做法，其中可能涉及“花钱买刑”的争议。在自由刑执行完毕的前提下，对未履行财产刑义务的罪犯实行易科。重罪重罚，轻罪轻判，并不违反平等原则。“在世界刑罚改革趋向轻缓的时代，罚金(财产)刑因其可以避免自由刑的种种弊端且更具人道主义色彩而备受推崇。然而，判而不缴却无计可施是罚金刑的最大障碍……已成为当前我国乃至世界刑罚制度改革中亟待解决的问题。”[18](P89)在认罪认罚即将全面推行的情况下，为防止其实体价值缺失，因应财产刑“判而不缴”的窘境，刑事立法可从两方面加以完善：首先，建立财产刑易科自由刑制度，对无法履行财产刑义务的被告人，在财产刑与自由刑之间，依照一定比例进行折抵换算，*建议借鉴德国刑法的日额金，采行日工资制进行折抵换算。延长自由刑期；其次，在财产刑实际执行中，对有能力履行而拒不履行的，与“拒不执行法院判决、裁定罪”进行对接，最大限度保证认罪认罚的实效性、公正性和严肃性。

结 语

“行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑法对行为人将来的社会生活所产生的影响。法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况，特别应注意下列事项：……行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。”[19](P17)自首坦白与认罪认罚作为被告人实施犯罪后的行为，是量刑审查的重点，虽然考察意旨不同，但在自首坦白与认罪认罚之间，是被告人对犯罪事实的还原向主观悔罪的升华，是被告人从对象性向主体性地位的提升。在这个意义上讲，认罪认罚的价值绝不仅仅体现于程序简化那么简单，更多的则是实体法价值。总之，由于认罪认罚新近出台，其在法律上的性质以及与自首坦白之间的关系，尚需要进一步探讨。但只要明确认罪认罚作为法定量刑情节这一性质，对理顺其与自首坦白之间的关系，应该是有积极意义的。

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