兰州牛肉面商誉的地理标志保护分析

宋 鹏，张雨婷

030)的阶段性研究成果。

〔1〕兰州商业联合会从2007年便开始从事兰州牛肉面商标申请工作，但是期间因为有人主张兰州牛肉面使用了县级以上行政区划地，不符合《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第12条对于商标注册的禁止性规定。2016年10月10日唯一被核准注册的兰州牛肉面商标(申请号：6288786)被商标局以其含有县级以上地名和缺乏显著性为由宣告无效。

作为全国著名的特色美食，兰州牛肉面不仅在兰州本地享有良好的口碑，更是在全国范围内享有良好的评价。“兰州牛肉面”这一名称不仅将其与其他来源的拉面产品、服务区别开来，而且在长期的商业使用中凝聚了极高的商誉和经济价值。目前兰州牛肉面的商誉保护面临很大的问题，邻近省份的经营者仿冒经营兰州牛肉面产品已成为市场普遍现象，而通过传统意义上的商号、商标等路径难以为兰州牛肉面提供有效的法律保护。

一、兰州牛肉面商誉保护面临的问题

(一)商标权保护路径的困境

兰州牛肉面在申请商标注册之路上历经波折，多次被宣告无效，目前仍未被核准注册。兰州商业联合会曾经申请过注册兰州牛肉面商标，但是因为相关主体主张该标志违反了商标注册的禁止性规定而未能获得核准注册。〔1〕申请集体商标和证明商标，又存在兰州牛肉面品牌现已成为产品的通用名称的风险。商标的显著性是商标权的基础，兰州牛肉面的经营者及市场管理者在长期经营的过程中品牌意识淡薄，未能积极对于侵权行为主张法律救济，客观上削弱了兰州牛肉面的显著性。公共领域是知识产权保护与否的重要标准，*冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版。一旦“兰州牛肉面”这一名称进入了公共领域，就无法获得专门保护，从严格意义上讲，目前兰州牛肉面很难作为注册商标权获得保护。

(二)商号权保护路径的困境

商号往往与企业名称、字号等名词具有类似的含义，标示着企业的名称、商品的来源。对于一般消费者和企业而言，商号权是经营过程中形成商誉的重要载体。兰州牛肉面的商誉保护同样面临着商号权保护路径的困境，因为商标权与商号权对于商誉的保护有一定的竞合，而法律对两种权利的规定又存在冲突。

一方面，商号权与商标权的法律地位不同。根据我国法律规定，商标权利是依照《商标法》进行调整的，而商号则主要是依照国务院颁布的《企业名称登记管理条例》和国家工商总局制定的《企业名称登记管理规定》进行管理。相对于保护商标的规范，保护商号的规范位阶较低。商标法中没有规定对商号权的保护，只规定了对将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用的行为依照《反不正当竞争法》进行管理。*我国2013年《商标法》第58条。外部侵权者将相关字样用于商号时，权利人依旧无法依照《商标法》维权，只能寻求《反不正当竞争法》对未注册驰名商标的保护，而目前法律对未注册驰名商标的认定也是一个相对模糊的问题。

另一方面，商号权与商标权登记确权的主体不同。我国注册商标的登记与权利授予由国家工商行政管理总局商标局负责，对于核定不予注册商标有异议的，可以向商标复审委员会提出复审异议，对异议不服的，可以向法院提起行政诉讼。而根据商号管理的法律法规，商号的登记采取“同行业分级登记”的方式。管理体系的不统一，同时也因为商号登记的地域性，就容易导致负责登记注册商号的管理部门并不清楚已经核准注册过的商标图文，仅在自身系统内审核有无重复登记，导致将已注册的商标登记为商号，反之亦然，从而造成商号与商标的权利冲突。而普通消费者对于商标、商号一般并不做严格区分，二者承载的商誉也有竞合，在利益的驱动之下，这种以商号侵犯商标权的行为便大行其道。

兰州牛肉面经营者通过长期商业实施使用，合法享有其商标带来的巨大经济价值和商业信誉。邻近省份的经营者将“兰州牛肉面”*有时也使用“兰州牛肉拉面”名称。作为其企业名称进行不法使用，而生产的商品却并不来源于兰州地区，易使公众受到欺骗或者造成误解，直接侵害了消费者知情权，使得消费者对于不同的牛肉面产生了混淆，从而对兰州牛肉面的商誉产生了损害，造成了物质和精神的多种利益损失。

二、兰州牛肉面商誉的地理标志保护的可行性

保护地理标志有利于形成行业内的竞争优势，同时也有利于消费者根据地理标志品牌分辨产品的质量特点，保护了消费者的消费权益，因此更容易受到经营者与消费者的推崇与支持。除了以上经济方面的重要意义之外，地理标志承载了当地的文化与自然特色，对它的保护更是对其承载的文化资源的保护，将有利于形成一定地域范围内的文化品牌。将兰州牛肉面商誉作为地理标志加以保护，使“看壁画、游黄河、品拉面”成为兰州独特的地方文化品牌。

虽然通过传统意义上的商号权、商标权等路径难以为兰州牛肉面提供有效的法律保护，但地理标志作为兰州牛肉面商誉的保护路径是可行的。我国《商标法》第16条规定：“地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志”。由此可见，地理标志与商标权在区分商品来源的方式、权利的主体、形成因素等方面存在很大区别。而地理标志之所以能够获得法律保护，正是因为其背后蕴含了一定的质量和信誉，能够获得消费者的信赖，从而为经营者带来一定的经济价值。地理标志的这些特定的质量、声誉或者其他特征与其标示的来源的自然因素或者人文因素密切相关。地理标志之所以为地理标志，主要在于其产品由于产生于特定的地理环境而具有一定的特色，从而与其他产品相区别。从这个意义上讲，地理标志完全可以有效地承载商誉，客观效果上与商标保护具有了一定的相似性。

显而易见，兰州牛肉面是兰州地区人民在长期生活中形成的具有地方特色的美食，因此应当可以获得地理标志的认定。“兰州牛肉面”作为地理标志标示了该商品具有特定的质量、信誉以及其他特征。兰州牛肉面之所以能具有自身的独特口感，能够在省内外负有盛名，是与兰州独特的自然环境以及人文环境分不开的。从自然环境上看，兰州紧密依托黄河，其独特的地理位置使兰州水质具有独特的特点。用这种水做出的兰州牛肉面，也就具有了不同于其他地区面食的特点。从人文环境上看，兰州牛肉面汤料的配方以及拉面的工艺，是经过兰州人民世代相传形成的独特工艺，是兰州人民智慧的结晶，它的产生与发展紧密依托于兰州人民的生活习惯，与兰州的人文环境是紧密相连的。而兰州牛肉面品牌的形成，与兰州的地理环境紧密相关，完全可以通过地理标志相关规定对其进行保护。但问题在于，目前却没有任何一个组织将“兰州牛肉面”申请成为地理标志。因此，在他人未经允许而使用并经营兰州牛肉面商品及相关服务时，拥有兰州牛肉面商誉的相关主体无法通过地理标志的相关规定进行司法救济或行政维权。因此，通过地理标志为兰州牛肉面商誉提供充分有效的法律保护势在必行。

三、兰州牛肉面商誉地理标志保护的现实依据

各国地理标志保护模式皆有不同。第一种称为“专门法保护模式”，法国采用这种保护模式。法国颁布《原产地名称保护法》，确认了原产地命名制度。该法明确了地理标志获得注册的条件以及注册登记的程序。采用这种模式，一方面是因为地理标志是一定地域内劳动者集体智慧的结晶，具有极强的专有性，可以说，地理标志是一种工业产权，它能够给生产者带来丰厚的利润，同时地理标志权也因其专有性而与其他的知识产权不同，必须通过专门立法加以保护；另一方面，因为法国历史悠久，有许多地理标志产品，这些产品在世界上也负有极高的声誉，因此对地理标志予以特殊保护能维护其在全球范围内的经济利益。这种保护模式的特点在于，地理标志被认为是国家财产的一个组成部分，由国家颁布法令规定检测的方式和程序，设定专门的地理标志管理机构；它强调地理标志永远不能被视为公共财产，地理标志不受时效的限制；明确规定禁止在相同或者类似商品上使用构成原产地名称的地理名称或任何使人产生联想起原产地名称的说明，当这种使用会改变或削弱其原产地名称的知名度时，也不能使用在任何其他的产品和服务上。第二种称为“商标法保护模式”，这种模式的保护力度要低于专门法的保护模式，主要考虑到地理标志与商标具有相同的标示商品来源的作用，因此采用这种模式的国家大多将地理标志作为一种集体商标或者证明商标进行管理，比照商标管理的规定，规定了地理标志的申请、审查、公告、异议以及撤销等程序，利用管理商标的制度管理地理标志，目的在于节约管理地理标志的资源投入，目前世界上大多数国家也采取这种保护方式。其特点在于，将地理标志注册为证明商标或集体商标，对地理标志证明商标注册人的主体资格进行限制，比如行业协会等，申请人在申请注册时需依照有关的管理规则，证明商标权和集体商标权归注册人所有，当符合条件的生产者申请使用时，注册人不得拒绝。集体商标注册人自身也可以使用该集体商标，而证明商标的注册人自身则不能使用该证明商标，只能授权符合使用条件的企业或个人使用。第三种称为“竞争法保护模式”。由于有些国家拥有的地理标志数量较少，从经济效益与立法成本的角度考虑，建立严格的保护地理标志制度不符合国家利益，故而采取“竞争法保护模式”。这种模式的特点在于，从市场竞争的角度入手，侧重于维护市场竞争的公平环境，从而维护竞争者和消费者利益，其他合法竞争者也可以提起不正当竞争之诉，并非直接授予权利，而是通过禁止他人侵权，起到了间接维护权利人的作用。除了各主要国家的立法，《保护工业产权巴黎公约》、《保护原产地名称及注册里斯本协定》、《发展中国家原产地名称和产地标记示范法》、《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)等重要国际条约对于地理标志也进行了系统化的规定。

我国实证法对于通过地理标志进行商誉保护具有多层次性，主要是由工商部门、质检部门以及农业部门主导，分别对应商标法模式、地理标志产品保护模式以及农产品地理标志产品保护的保护模式，从不同的角度对地理标志的申请、注册、使用、管理等方面进行了规定。同时《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等则从侧面保护地理标志产品。

具体而言，我国商标法限制普通商标使用县级以上行政区划地理名称，也禁止在商品上使用误导公众的地理标志，将地理标志作为集体商标和证明商标申请注册。《集体商标、证明商标注册和管理办法》以及《集体商标和证明商标注册指南》中规定了原产地名称可以作为集体商标或者证明商标注册。负责商标管理的国家工商行政管理总局对于地理标志的保护主要是采用商标法的方式，将地理标志作为集体商标或者证明商标进行注册和管理。此外，2007年国家工商行政管理总局颁布《地理标志产品专用标志管理办法》，根据该办法，已注册的地理标志合法使用人可以在地理标志产品上使用地理标志产品专用标志“中国地理标志”，该标志与地理标志产品一起使用，使用者无需缴纳任何费用。

地理标志的核心就是能够体现该产品的特定质量，没有该质量，地理标志产品本身的特殊价值就无法体现，那么也就没有专门保护的必要了。质量可谓是地理标志产品的生命。质监部门对产品的质量加强监管，能够延长地理标志产品的生命力，维护行业整体的利益。《原产地域产品保护规定》是我国第一部专门对原产地域产品保护的规定。该规定明确了中国原产地产品保护的法律地位，还规定了由国家质量技术监督局与国务院相关部门确定原产地域产品的保护范围。同时由国家质量技术监督局成立原产地域产品保护办公室，具体负责组织对原产地域产品保护的审核和注册登记等管理工作。还规定了地方的质量技术监督行政部门、行业主管部门、行业协会和生产者代表成立原产地域产品保护申报机构，即权利主体。这标志着我国原产地域产品保护制度的初步建立。而《地理标志保护规定》再次确认了国家质检总局管理全国地理标志产品保护工作的地位。*关于地理标志申请的主体问题，该法规定，由当地县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业提出，并征求相关部门意见。根据该规定，当地县级以上人民政府指定的地理标志产品保护申请机构或人民政府认定的协会和企业提出，并征求相关部门意见，申请注册地理标志。由此可见，经授权的企业或者协会是申请注册地理标志的权利主体。而《国家质量监督检验检疫总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》对质量标志、伪造产品产地的行为的有关规定，则是对地理标志最直接的保护。*根据该意见，质量标志包括我国政府有关部门批准或认可的产品质量认证标志、企业质量体系认证标志、国外的认证标志、地理标志等；而伪造产品产地的行为则是指在甲地生产产品，而在产品标识上标注乙地的地名的质量欺诈行为。

另外，我国地理标志产品农产品居多，也就产生了农业部门管理地理标志产品的法律现象。*《农业法》第23条第3款规定，符合国家规定标准的优质农产品可以依照法律或者行政法规的规定申请使用有关的标志。符合规定产地及生产规范要求的农产品可以依照有关法律或者行政法规的规定申请使用农产品地理标志。我国《农业法》规定，符合国家规定标准的优质农产品可以依照法律或者行政法规的规定申请使用有关的标志。符合规定产地及生产规范要求的农产品可以依照有关法律或者行政法规的规定申请使用农产品地理标志。农业部质量安全中心成立了农产品地理标志处，专门负责地理标志相关管理工作。此外，《消费者权益保护法》确定了消费者的知情权，规定了经营者根据具体情况，需提供产品的产地、生产者等信息。这种规定在保护消费者知情权的同时，通过市场机制淘汰不具经营资格的经营者，保护了地理标志所有者的权益。《反不正当竞争法》中对伪造产地，误导公众的行为作出了否定性评价。这虽然是从保护公众的角度进行的立法规定，但是也使权利人主张自己的权利于法有据，从而间接地保护了地理标志权利人的利益。《产品质量法》中也禁止冒用质量标志的行为，直接禁止生产者冒用地理标志的不法行为。*《产品质量法》第5条规定，禁止伪造或者冒用认证标志等质量标志；禁止伪造产品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址；禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好。

值得注意的是，我国采用的是商标法保护模式。在这种模式之下，地理标志作为集体商标或证明商标进行注册，我国工商行政管理总局有权管理地理标志，但另一方面，根据《地理标志产品保护规定》，国家质量监督检验检疫总局负责全国的地理标志的审核、注册以及管理工作。这就造成了“两套班子、两种制度”同时存在，共同管理地理标志的现象，这势必会造成当事人的权利之间存在冲突或漏洞。最典型的案例就是“东阿阿胶”案，在该案中，东阿阿胶集团对国家质检总局将“东阿阿胶”作为原产地标记的公告提出异议，理由是该公告侵犯了东阿阿胶集团对注册商标“东阿阿胶”依法享有的权利。东阿阿胶集团认为，“东阿”是国家工商行政管理总局商标局认定的中国驰名商标，不是原产地标记，因此“东阿阿胶”是东阿阿胶集团的注册商标。东阿阿胶虽然由于出自东阿而得名，但其独特的品质并不取决于东阿县的地理环境，而是取决于该集团独创的生产工艺，这无疑是东阿阿胶独特品质的“成因”。将“东阿阿胶”认定为原产地标记，并将属于其它企业的注册商标纳入到东阿阿胶原产地标识之列的做法，在客观上造成了“东阿阿胶”商标权权利主体与“东阿阿胶”原产地标记主体的混淆和权利人的冲突。对“东阿阿胶”原产地标记的认定，侵害了该公司对注册商标“东阿阿胶”、“东阿”享有的商标专用权。依据《商标法》的规定，东阿阿胶集团有权禁止未经商标注册人许可，在同一种商品上或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。有关部门对“东阿阿胶”原产地标记的认定，使他人可以在同种商品上使用他们的注册商标，不正当的分割占有了东阿阿胶集团的商誉。除此之外，在实践中，当某项地理标志产品被注册为商标，并且有了一定的知名度之后，如果又获得原产地保护，造成同一产品的商誉通过不同方式保护，而这两种权利保护路径中的权利人又不同，那么原先的注册商标是应当服从所谓的“大众利益”，还是应该与地理标志权利一同存在，这依旧是亟待解决的问题。可见，虽然我国采用商标法以及原产地域产品保护的方式对地理标志加以保护，但是当这两种权利发生冲突时，结果却适得其反。因此这种体制也并非保护兰州牛肉面商誉地理标志的万全之策。

四、兰州牛肉面商誉地理标志保护的建议措施

(一)确认“兰州牛肉面”地理标志的权利属性

为更好地保护兰州牛肉面品牌，应当明确地理标志作为商誉载体的权利属性。地理标志排斥该地域范围外所有经营者使用这一标志，还可以证明产品或者服务的质量，从而提高经营者的产品的竞争力，这既能证明某兰州牛肉面产品的来源，也能证明该产品的优秀品质。作为一种永久性权利，地理标志的权利人可以不必担心由于没有续展而造成权利的丧失。用地理标志作为兰州牛肉面的商誉载体，可以排斥外部侵权者随意使用兰州牛肉面的品牌，也能够证明兰州牛肉面的优良品质，更不用担心权利的有效期，可谓一举多得。

对此，相关政府部门应当从以下方面着手：第一，本地政府提出关于产地范围的建议，并成立或授权相关机构作为申请机构；第二，提交相关的申请文件，在申请地理标志认证之前进行详细的市场调查以及相关文献的考证，详细论证产品的知名度、历史渊源等，力求证明兰州牛肉面的特定质量与兰州特定的地理环境密不可分，从而得到申请注册的关键性证据；第三，制定并推广行业相应的生产标准，*目前兰州市政府已经制定了兰州牛肉面生产的甘肃省地方标准，编号为DB62/T685—2000，该标准对兰州牛肉拉面的原料、制作工艺、技术要求、检验方法做出了较为详细的规定。这一方面可以规范兰州牛肉面经营者的经营行为以及兰州牛肉面的产品质量标准；同时也为申请地理标志认证奠定了良好的基础，为注册后的兰州牛肉面的经营管理以及行业准入提供标准。当然，申请认证地理标志的同时，可以申请注册证明商标。这是因为，从实证法的角度来看，目前我国《商标法》以及《商标法实施条例》将地理标志作为集体商标或证明商标进行管理和保护，这么做符合商标法律体系的规定；另一方面，也是针对目前兰州牛肉面的尴尬境地所作出的应对之策。由于利益的冲突，反对保护兰州牛肉面的言论也甚嚣尘上，因此，当地理标志认证受阻时，退而求其次，将其直接注册为证明商标，也能起到证明其品质，提高市场竞争力的作用，这也是在最大程度上保护兰州牛肉面合法经营者权利的手段。

(二)明确兰州牛肉面的维权主体

兰州市政府应授权兰州商业联合会为地理标志权利主体，申请兰州牛肉面的地理标志注册。兰州牛肉面作为一种集体性权利，并非属于某个体经营者。由一个行业协会进行申请与管理，有利于将分散的权利主体、分散的权利聚集成一个“集合”，有策略地进行维权，既然兰州商业联合会已经着手申请兰州牛肉面的普通商标，说明它有管理兰州牛肉面品牌的主观意愿。而从实证法的角度来看，地理标志产品的保护申请，由当地县级以上人民政府指定的申请机构或人民政府认定的协会或企业申请，*《地理标志产品保护规定》第9条。兰州商业联合会作为对兰州商业集体管理的联合会，具有管理资格，由它负责地理标志保护申请是具有可操作性的。

(三)确定先“地理标志”后“集体商标”再“著名商标”的渐进式商誉保护路径

首先通过地理标志的保护将兰州牛肉面的商誉法定化，其次获得地理标志的保护就意味着从法律技术上可以将“兰州牛肉面”申请集体商标或证明商标，当兰州牛肉面获得集体商标或证明商标后，在满足法定条件时兰州市工商行政管理机关可以将其认定为著名商标，从而增强其显著性，提升产品的市场竞争力，排除外部侵权者。

(四)强化兰州牛肉面的行业标准的实施并扩大其影响力

制定并推广行业相应的生产标准。兰州市政府已经制定了兰州牛肉面生产的地方标准，对兰州牛肉面的分类、标准、技术要求、试验方法以及检验规则做了具体的规定，虽然一定程度上能够起到规范行业经营者经营行为的作用，但是该标准并没有得到很好的实施。兰州牛肉面经营者在制作产品的时候有多大程度上是遵循该标准，这仍旧是一个值得质疑的问题。同时监管部门对于该标准的执行与监督力度也不足，这就造成了市场经营者往往按照自己的习惯来生产产品，产品品质自然高下不一。而市场上产品质量的良莠不齐，也就导致了消费者对于假冒伪劣产品的辨识能力不足，使得非兰州牛肉面产品得以打着兰州牛肉面的旗号在市场上大行其道。因此，要想规范兰州牛肉面行业的经营，在制定发布兰州牛肉面的质量标准之后，质量技术监督局与工商部门更应当注重落实该标准，不断强化该标准在管理经营者、衡量产品质量方面所起的作用。

(五)统一协调地理标志管理机构及其职权

目前我国对地理标志的保护规定十分复杂，负责管理的机构也不统一。统一协调地理标志的管理机构以及职权便尤为重要。将国家工商行政管理总局作为负责地理标志的申请、注册、审核、公布管理的行政机关，由国家工商行政管理部门对注册的商标与地理标志进行统筹。一方面可以防止侵权人将地理标志注册为商标，使地理标志权利人的权利免受侵犯；另一方面也可以按照我国《商标法》的规定，便于将地理标志按照集体商标或者证明商标进行管理。

要想规范兰州牛肉面行业的经营，只是制定了标准还远远不够。制定标准不仅仅为了成功申请注册地理标志，更是为了遵守标准，加强管理。因此，在制定发布兰州牛肉面的质量标准之后，质量技术监督局与工商部门更应当注重落实。一方面，在有新的经营者申请工商营业执照时，工商局应当在授予营业执照时向新的经营者普及该标准的要求，甚至将其作为授予工商营业执照的条件之一，使新的经营者得以了解学习该标准，从而能够在生产经营过程中严格遵照；而另一方面，对于已经存在、长期经营的经营者，质量技术监督局需要加强监督，定期对产品质量进行检验，不断强化该标准在管理经营者、衡量产品质量方面所起到的作用。

在建立和执行标准的基础上，为了让消费者能够更好地认识并了解兰州牛肉面的品牌，从而扩大兰州牛肉面的品牌商誉影响力，兰州市政府应当建设“兰州牛肉面”原产地认证信息平台。该平台应当以兰州牛肉面原产地认证信息发布为出发点，充分结合政府管理部门、经营者以及消费者的需求，具备信息管理、信息发布、信息查询、商户展示、数据分析以及交流互动等功能，做到信息公开、透明。政府通过充分发挥管理与服务职能，帮助消费者甄别兰州牛肉面产品。

兰州牛肉面品牌的形成和发展与兰州的地域特色以及当地人民的智慧紧密相连。作为地理标志权利，加强法律保护具有极高的经济效益与社会效益，面临目前的困境，作为合法权利人，兰州的经营者以及管理机关应当在法制框架内积极维权，借助“丝绸之路”的东风，将兰州牛肉面品牌推向世界。