网络诽谤行为刑法规制的问题与对策

刘文燕，张天衣

(东北林业大学 文法学院，哈尔滨 150040)

在现今社会飞速发展的时代，自然科学和社会科学都进步神速，信息网络作为时代的高端科学技术产物，自然随着社会发展而发展。但是这样的快速发展难免会带来许多问题，并且人们对网络一直持一种自由、娱乐、随意的态度，导致人们对于其中产生的、涉及的法律问题常常处于忽视状态，对于一些行为所造成的危害结果也未能真正认识到。由于犯罪行为认定不清、犯罪成本低廉、侦查难度较大等原因，滋生了更多的网络犯罪，破坏了网络环境秩序。通常说的广义的信息网络犯罪，是针对网络或利用网络进行的犯罪，其本质特征是危害网络及其信息的安全与秩序。本文以广义的信息网络犯罪为基础，探讨关于网络诽谤行为的相关内容，旨在促进立法完善，加深司法公正，使司法适用更加正确。具体地说，以在现存法律适用中发现的问题为出发点，从厘清犯罪界限、完善犯罪主体、区分犯罪对象等方面进行探讨，以期为立法与司法提供可资借鉴的对策。

一、网络诽谤现状

(一)刑事立法现状

我国现有的刑事立法中，与网络诽谤相关的内容并不多见，仅有刑法典的法律规定与一个相关的司法解释可以作为依据，其内容也未见十分完善详尽。

根据《中华人民共和国刑法》第246条的规定，诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格、破坏他人名誉，情节严重的行为。该罪的犯罪主体是一般主体，年满16周岁的具有刑事责任能力的自然人都可构成本罪的主体。主观上必须是故意，即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果发生。行为人的目的在于败坏他人名誉。此犯罪的客观方面表现为行为人实施了捏造和散布某种虚构的“事实”之行为，其足以贬损他人人格、名誉，而且情节严重。

最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月9日颁布，从2013年9月10日起生效的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定：“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”和“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”，应当认定为刑法第246条第1款规定的“捏造事实诽谤他人”；明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”和“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”，都应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”。

“两高”的这一司法解释之出台，无疑是给网络诽谤的行为敲了一个警钟。长久以来，信息网络的自由环境给了人们一种放任的心态，人们认为在信息网络环境下的犯罪成本更低，有些人并未认识到自己的诽谤行为已经触犯了刑法，更有甚者，因为现有法律法规的不完善而认为自己可以轻易逃脱法律制裁。以上种种因素，都不断地导致信息网络环境逐渐向非理性的暴力方向转变，同时，非理性的舆论也对社会造成了巨大的影响。

(二)社会现状

现今在信息网络环境下，使用语言暴力进行诽谤、谩骂等人身攻击而导致当事人人格、名誉受到侮辱的案例不在少数，无视他人隐私和个人权利而对当事人进行攻击并直接造成当事人精神创伤甚至崩溃的案例也不少。

“微博”及匿名论坛、地域性论坛等作为现代人生活中主要的信息获取及发表渠道，给予了人们非常宽松、自由的言论环境。然而，与其并行的是在这个环境下人们愈加不负责任的言论。我国法律给予公民言论自由，但是我们也知道每个人都应该为自己的言论负责。但是，信息网络给人们提供的“隐蔽性”环境让人们逐渐减低了自己的言论责任心。此外，在网络信息更新极快的情况下，诽谤罪的社会影响更难以消除，即便在诽谤罪的施行者已经作出了道歉、澄清的情况下，由于之前的诽谤行为所带来的负面影响已经深入人心，普通民众也不愿意再去接受一个“澄清”之后的事实，这样，对于被诽谤者无疑是一个二次伤害。[1]而且，甚至还会导致舆论向着暴力非理性发展。例如，曾经有演员通过“微博”提出拍摄地附近的深夜施工产生巨大噪声影响正常休息，却被别有用心之人诽谤谣传该人动用关系和影响力驱使政府叫停利民的轻轨工程，对“其行为影响民众基础设施建设”这一“非事实”进行谣传，引发不知真相的民众对其口诛笔伐，甚至发生更加严重的人身攻击。但随后官方就发出声明表示，真正产生巨大噪声的工程并非轻轨工程，而是并无夜间施工许可证的非法工程。但是，这一澄清并未引起大多数人关注，诽谤内容继续被公众声讨，对被诽谤者的骂声依然不止，对于初始发出诽谤内容的人也并未有法律责任的追讨。大部分人都以网络这一对个人身份十分隐蔽的环境作为屏障，对自己的言行愈加不重视，因而对信息网络秩序产生了极大的影响。

二、网络诽谤的立法与司法现存问题

信息网络空间是相对新生的环境，对它的法律规制实际上仍处在探索阶段。对网络诽谤，现行法律以法律解释的方式将其归于刑法规制中，这是一大进步，然而也存在着一些问题。

(一)行为主体低龄化无法规制

网络诽谤行为主体逐渐低龄化。主体低龄化这一趋势不仅仅体现在网络诽谤的刑法规制中，现今不少法律规制领域都对这个问题有所探讨。

生活中经常看到，有众多的明星的“粉丝”为了自己喜爱的明星，而对存在利益争端或其他某些原因的明星或普通网民进行诽谤，情形极其低俗、恶毒。其言论多数情况也已经满足了“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”的条件，对被诽谤者的人格及名誉造成了极大的影响。而这些发出诽谤言论的人，很多尚不满16周岁，其中主要是在校的初中生和小学生。同时，在“微博”这个大环境下，这种诽谤及攻击可能直接导致当事人精神创伤和崩溃，甚至造成当事人的精神性疾病，自杀等极端情况也有发生。

在我国现行刑法中，对于自然人犯罪主体的限定大多为具备刑事责任能力的自然人，而诽谤罪作为一种自然人犯罪，自然也需要符合这一要求。14周岁以下的人属于完全无刑事责任能力人；已满14周岁但不满16周岁的人属于相对无刑事责任能力人，实施了故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸和投毒的行为时，应当负有刑事责任；只有已满16周岁的人，才属于完全刑事责任能力人。因此，对于诽谤罪这么一种不属于重大罪行的罪行，刑法能够对其进行调整的是16周岁以上的人，而对于未满16周岁的人的行为本身达到诽谤罪的界定标准的情况，现行法律中并没有明确的条文或解释进行调整。

然而随着信息网络的普及化，真正进行诽谤这一行为的主体已经逐渐呈现低龄化的趋势。据我们调查了解，其行为客观已经构成诽谤罪的主体中，年龄为14—16周岁甚至更低龄者不在少数。这些低龄诽谤者的言论攻击性、言论用词恶毒低俗性都丝毫不弱于成年人，而且他们明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果发生，故在客观方面已经符合了诽谤罪的构成；然而他们并未达到诽谤罪中规定的主体的年龄，其大部分仍是限制刑事责任能力人，因此，无法用诽谤罪对其行为进行约束和调整。

如前所述，我国刑事法律对于限制刑事责任能力人可被追责的行为有相应的规定：只有犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒这些严重罪行的，才应当负刑事责任；除此之外的其他行为，该年龄段人是不负有刑事责任的。而之所以这样规定，也是因为这八类行为比其他罪行更为危险和严重，不能因为是限制刑事责任能力人就予以豁免。而网络诽谤，相较于故意杀人、贩卖毒品等等，的确并没有形成相当的危险，所以如果直接把其纳入到追责范围内，与其他相较更重的行为比起来，自然“不公平”。同时，也因为网络诽谤的性质较为特殊，没有人知道诽谤行为的主体是限制刑事责任能力人，也不会因为其限制刑事责任能力人的身份而减轻他的诽谤行为的后果，其行为造成的后果和完全刑事责任能力人大多数是一样的。所以对其行为造成的后果的衡量是一个难题，自然，对其是否应该予以追责的判断，也是一个难题。

(二)网络诽谤传播者的法律责任规制缺失

在网络诽谤的案例中，除去诽谤言论发布者这一重要的犯罪主体之外，还存在着一些“帮凶”，而对他们的法律责任追究也是应该考虑在内的。但是检视现有的法律法规，我们可以看到，在“传播者”这一定位下，并没有相应的成文法律进行规制。尤其针对新闻媒体这类具有代表性的传播者，更是缺乏相对应的法律来规制。

网络诽谤案件中的传播者不是诽谤行为的“始作俑者”，因其或许没有主观恶意，在现实案件中通常不承担法律责任。但是我们认为，在某些特殊情况下，特殊的传播者同样也应承担相应的责任。

在网络诽谤的范畴内，传播者通常分为三类。第一种传播者是普通民众。如果转发人系一般公众，不具有相应的学历背景，也未从事内容相关行业，我们认为可以认定其在转发过程中对原发信息在主观上认为有真实性。[2]那么，这种传播行为并不应该受到惩罚。第二种是转发人故意进行批量转发，使其达到“情节严重”的次数，他们也就成为了所谓的“网络水军”。他们出于侵害被害人的目的，恶意地进行传播散布，或者修改、甚至夸大原有的虚假内容，其主观上具有一定的恶意，那么相对应地，作为传播者，他们也应该对自己的传播行为所造成的影响承担一部分责任。但是，由于传播者本身是不具有特定身份的“水军”，在追究责任的时候应当针对具体的操作人。第三种传播者是媒体性质的传播者，其中比较有代表性的如新闻媒体。

新闻媒体一方面包括传统的纸质媒体、视像媒体，另一方面越来越多地包括随着网络发展而产生的网络媒体，包括自媒体等。新闻媒体作为一个以传播为主要目的的存在，其传播影响力毋庸置疑。新闻媒体在社会中拥有着相较于普通人更多的社会资源，也具有更强大的社会影响力。任何一个言论的发布，经过新闻媒体的传播与发酵，都将比单纯个人的言论更加具有令人信服的力量。而且，网络范围内的新闻媒体相较于传统媒体，信息更迭更快，信息审核度更低。在这样的趋势下，虽然新闻媒体的社会影响不断扩大，但其信息可信度却在不断降低。

(三)“500次转发”——“情节严重”的认定标准待商榷

网络诽谤作为对普通意义诽谤罪的一个新的增设，因为其渠道、方式等的特殊性，在法律范围内进行认定及具体司法处理的时候，将会面临传统意义上的诽谤罪所牵涉不到的问题，其中首要的就是对于“情节严重”的认定问题。

“情节严重”是犯罪构成要件中客观方面的一个要素。但是，这样的一个要素，存在着不确定性。在实际的案例中，是需要裁判人员等对于其具体情况进行综合的分析，然后再作出判断的。而这种需要“具体问题具体分析”的情况，使得法官的自由裁量权也相应地扩大了，自然而然地，也就带来了更多的争议性问题。这种问题促使我们思考：是否在原本的法律解释中就存在着立法上的不完善，从而才导致了司法层面的争议。

一般地来说，对于网络诽谤所规定的“情节严重”中，最具争议性的一点就是我们所熟知的“500次转发”和“5 000次点击、浏览”这组标准。这样的一种以纯粹的量化条件去判断是否符合犯罪构成的方式，实际上并不是十分恰当的。一方面，我们不应该简单地用数字去直接定论其严重性，诽谤言论所在平台的影响力、针对性和被诽谤人的社会影响力等特殊情况都应当考虑进去；另一方面，转发与浏览实际上都是“他人的行为”，那么，单纯凭借他人的行为来认定主体的行为是否“情节严重”，这当中的确存在一些争议和疑虑，事实上，前文对于“传播者”的责任探讨也是与这一点相符合的。所以对此，我们认为应当更为细致地进行规制。

网络平台的影响力，以及虚假事实所具有的损害公民人格、名誉的网络影响力，也都是要考虑进去的因素。[3]对于像“新浪微博”这类高频率流量的平台，消息发出的瞬间浏览量可能就会达到上万的情况，但是转发量及回帖或者甚至主观一点的阐述，真正造成的影响可能并不足够大，甚至是基本没有。与此相反，如是各个地区自主独立的区域性论坛，如地域性的论坛等，虽然其浏览、转发数量无法与高频率流量平台相比拟，但是对于其特定的用户人群来说，诽谤造成的影响可能会更大。所以在具体案件之中，网络平台的影响力，和虚假事实所具有的损害公民人格、名誉的网络影响力，这两点是需要联系起来具体进行考量的。

例如2009年发生的“艾滋女案”，虽然已经过去了较长时间，但是仍然具有一定的代表性，该案中就涉及了地域性论坛等因素的影响。

闫德利与杨勇猛原为男女朋友关系，2009年6月，因两人感情问题，闫女士提出了分手。杨勇猛于是一直愤愤不平、心生怨恨。2009年8月，杨勇猛将两人在同居期间拍摄的裸照与不雅视频在网络上以闫德利的名义进行发布、传播。同时，杨勇猛捏造了闫德利患有艾滋病并与数百人发生过性关系的内容，发布于常用的论坛中，并将282个手机号码作为“嫖客”电话进行公开，这些号码的机主为与杨有过节的一些人。截至2009年10月底，该诽谤的相关内容在“百度”搜索引擎中共可查到157 000余个网页，其中新闻网页达到6 400余个。这些都给闫德利及其家人带来了巨大的困扰，造成了严重的精神伤害与经济损失，也给被公布手机号码的受害者造成了不小的影响。这样的网络诽谤，虽然发生在普通人身边，但是造成的影响实在不容小觑。

网络诽谤脱胎于传统意义的诽谤罪，其主观上是故意，不会存在过失。因此，转发及浏览这类“他人的行为”，就更应该考虑其作为认定行为凭据的科学性。那么在具体问题中，一方面，发布者应当在发布之初就预想到可能造成的后果，例如将捏造的言论发布在社交网络上，那么就应当料想到平台带来的传播性，因为这是一个完全刑事责任能力人所能够认识到的、通俗一点可形容为“常识”的内容，所以这是普通人的认知能力之内的。另一方面，现行刑法中，因为“他人的行为”才对事实进行认定的情形微乎其微。他人的行为作为一个介入因素，对这个事件产生了影响。但是同时我们也知道，在犯罪认定中，介入因素大小对于因果关系的割断作用是有影响的。虽然主体在实施行为的时候主观恶意是绝对性的，但是构成要件中有因为他人行为才成立的内容，这在某种程度上可以说已经违反了“主客观相统一”原则，也不符合犯罪的基本构成原理。

如此，我们可以看到，以“500次转发、5 000次浏览”这种他人行为的介入作为判定依据，的确对于“情节严重”这一标准的认定产生了浮动性的影响，从而引发了各种分歧，使得这一要素在法律适用的过程中不能够很切实地对于犯罪行为予以认定。

(四)受害人的特殊性是否应分别对待

在我国现行刑法内容中，规定的诽谤罪的对象为特定的自然人。这一规定在传统诽谤罪的情况下争议较小，但是因为网络诽谤的特殊性，即诽谤的对象不一定是身边的人，而可能会蔓延至更多“公众人物”身上。与此相对应，这些“公众人物”身上所联结的社会影响和资源也是与普通民众存在一定差异的。所以，遇到这种情况，是否应该因对象的特殊性而分别对待，减轻或者加重处罚，人们对于这一问题存在着不同的看法。

例如在美国，因著名的“苏利文案”所确定的“真实恶意法则”，体现了对被诽谤者的身份进行区别对待的原则。被诽谤者如果是对公务行为或特定利益事项具有决定权或者重要影响力的公众背景人物或归类为“公众人物”的时候，则适用“真实恶意法则”，提出诉讼的被诽谤人要举证证明被告存在真正恶意，即举证证明被告明知陈述不实或者完全不在乎，否则被告不构成诽谤罪，这对于被告来说是比较“宽容”的。而在原告为“非公众人物”的时候，原告只需举证被告的疏忽，不需要证明被告存在真正恶意。由此，“真实恶意法则”开始被认为是美国宪法保障言论自由的体现。这一法则虽然不是在判罚的内容上作了区分，但也是对于不同主体进行了不同的规则对待。

与美国相对的是以德国为代表的一些大陆法系国家。例如，德国的法律，根据承担举证责任不同，将诽谤罪区分为不能证明为真实和明知为不真实的犯罪，并将诋毁政界人士作为加重处罚的条件。

而在我国的相关规定之中，涉及的说法则为“严重危害社会秩序和国家利益”，以这一标准作为一个认定情节严重的法则。那么，怎样的诽谤行为才能够对社会秩序和国家利益产生非常严重的危害后果，这是该不该对被诽谤者这一行为对象进行分门别类从而具体问题具体分析的一个要点。

(五)网络诽谤带来刑法谦抑性与名誉权保护的冲突

网络诽谤及传统意义上的诽谤罪所侵害的客体，都是自然人的人格尊严与名誉权。所以无论是网络诽谤还是传统意义上的诽谤罪，都面临着名誉权保护和言论自由的平衡问题。尤其是对于一些较为具有公信力的个人，即一些“公众人物”的名誉权的侵害上，限度的把握也需要进行相应的调整，不应一概而论。网络言论实际上已经成为一种民意表达的有效渠道，确保言论的顺畅表达是必需的，但是同时也要确保公众的名誉权不受到过分的侵害。例如，当我们保护名誉权所获得的收益大幅度超过对言论自由进行限制而造成的损害时，这样的限制就是利大于弊的，反之则反之。总之，保障言论自由的同时，也必须保障个人的名誉权。

而立法者需要做的，其实就是将这样的利益冲突维持在一个公平的范围内。但是这种公平并非绝对公平，对于法律所规定的社会问题，我们也不可能做到绝对公平。所以更多情况下，是追求一种相对公平，将冲突控制在一定的范围之内，然后尽力保障绝大多数人的利益，实现大多数人的公平。

三、解决网络诽谤现存问题的建议

信息科技的高速发展，给诸多领域特别是信息发展研究带来了较大的飞跃。然而随之而生的是，信息网络环境下的刑法内容尚处在一个探索的阶段，不完善的部分也不在少数。对于前文中提出的现存问题的解决对策，我们有以下想法。

(一)完善行为主体

1.加强未成年人监护人的监督与教化

在对未成年人的监护问题上，英国18岁的凯莉·赫顿利用网络来诽谤和恐吓他人的案件比较有代表性。从2005年开始，凯莉就在网络上捏造事实诋毁她的同学艾美莉。在随后的几年中，更是变本加厉，甚至在“脸书”(Facebook)上威胁要杀死艾美莉。而后，法院认定凯莉诽谤与恐吓罪成立，但由于年龄原因以及危害后果较小，凯莉被判进入青少年教导所三个月，并被勒令在其后的五年里禁止以包括网络在内的任何途径接触被害人。

尽管中、英两国的法律体系、社会体系都有所不同，涉案的主体年龄也有所区别，然而我们依旧能够看到，在英国的案例中，虽然主体并无“不符合犯罪构成”的情形，但是依旧有“年龄较小”的考虑因素。在英国实施犯罪，主体年龄在18周岁以下，但是已满14周岁的，负刑事责任。而10周岁以上、不满14周岁的实行无责任能力推定，但是如果有相反证据能够证明行为人具有实施犯罪行为之能力的，应认定负刑事责任。

两相比较，可以说，中国刑法对于未成年人犯罪比较宽容，其主旨是对未成年人以教育和挽救为主，这符合未成年人保护和慎刑的主体思想。诽谤罪作为现行刑法之中的罪刑内容，必定要符合刑法的基本原则与规则。而且，诽谤罪相较于故意杀人罪等，其社会危害性还是具有一定差距的，所以对于16周岁以下的限制刑事责任能力人的直接定罪是并不现实可行的，但是仍然可以对这些行为以教育与挽救为主而加以约束和调整。

加拿大安大略省法律委员会曾经资助简·贝利(Jane Bailey)教授发起一个与网络诽谤有关的研究项目，重点关注15—21岁年龄组的20名不同年轻人。参与者被邀请来“在线体验真实性、虚假性、声誉性和匿名性以及现有机制应对诽谤性攻击的质量和效用”。研究表明，这些年轻人们更倾向于通过社交平台对声誉的伤害作出回应，而不是通过向警方提出问题来解决问题。贝利教授最终提出的观点也有可借鉴之处，即加强教育是解决这一问题的一个有效途径。[4]

我国现行的刑法中，在对于非完全刑事责任能力人的刑罚里，其监护人扮演了一个至关重要的角色。按照我国的社会文化传统，16周岁以下的限制刑事责任能力人和无刑事责任能力人，其监护人一般都负有对其进行管束教育的道德伦理责任。那么在刑法无法直接对16周岁以下的、其行为已经构成诽谤罪客观条件的限制刑事责任能力人和无刑事责任能力人进行约束的时候，我们可以责令其监护人对其进行管束与教育，如遇过于严重的情况，还应当对其监护人进行相当于行为人的刑事责任追究。此举能够警醒未成年人的监护人，使他们能够充分履行其应有的教育和监督义务，也让他们能够懂得诽谤行为触及刑法所带来的严重后果，并能够对未成年人起到一种约束和警示作用。当然，这可能不是从法律规定上作出的一些调整和完善，因为无法从定罪量刑的方面进行完善，所以更多的是从社会的方面进行强化。但是从犯罪的预防角度看，也不失为一种可行的对策。

2.增加单位犯罪主体：新闻媒体

传播者作为网络诽谤的重要一环，我们认为也应该依据具体情况进行追责。具体方式则是依据其主观恶意、有效传播影响等方面进行衡量，对其应该承担的法律责任加以认定和追究。尤其以新闻媒体为主，应将其作为单位犯罪的情形，纳入到犯罪主体之中。

对传播者的规范，相较于发布者更难界定。发布者在捏造事实的时候大多存在确定的主观恶意，但是传播者则不然，他们可能不存在主观恶意，也可能并没有足够的分辨事实的能力，那么便不能轻易地将这一类传播者纳入犯罪主体之中。

然而，相较于其他的传播者，新闻媒体掌握着更多的社会资源，应当有着更敏锐的观察力和更准确的判断力，对于接收到的信息，能够比普通的传播者更好地进行甄别。同时，新闻媒体在具有更大的社会影响力时，也应该对其发布的信息更加谨慎，当出现问题时，自然也要承担更多更重的责任，正所谓“能力越大、责任越大”。所以，新闻媒体在传播者这一角色上，在具有更优秀的辨别能力、并且传播发布的内容更具有说服力和影响力时，就应该承担起更加细致的对于信息的审核和过滤工作。如果新闻媒体的传播致使信息扩散更加广大，甚至它们是在资本的授意下进行恶意的传播，那么相对应地，当其言论不实、涉及了网络诽谤时，就更加应该对其言论负责，承担相应的法律责任。

所以我们建议，新闻媒体作为单位主体，应该加入网络诽谤的犯罪主体范围中，使得单位主体能够与自然人主体一同成为网络诽谤的犯罪主体。虽然新闻媒体作为传播者相较于发布者的恶意的确较小，但是因为单位犯罪的影响力更大，所以应当与发布者承担同等的刑事责任。而在实际适用当中，对于涉及的新闻媒体对象，应该对内容的主笔者和媒体的负责人进行追责。

(二)对受害人为“公众人物”的网络诽谤进行更加慎重的认定及处理

在对“公众人物”受到网络诽谤这类问题的分析上，存在着争议。我们认为，对于“公众人物”方面的网络诽谤的认定要更加慎重，但是由于“公众人物”的特殊影响力，对认定的诽谤者的处罚在不违背法规的前提下则可以适当加重。

从法的基本原则出发，法律面前人人平等，在法律适用上要遵从平等原则。那么，如果按被诽谤人的身份来分类处理的话，由于对他们的诽谤实际上也只是侵害了其名誉权，所以区别对待似乎违背了平等原则。但是有一些“公众人物”，例如地方党政领导人，或者一些在社会范围内具有一定影响力的人物，由于他们发挥着更多的社会影响力，所以他们形象的损害比起普通人来，实际上造成的社会影响是要更严重一些的，至于是否达到了危害社会秩序或国家利益的程度，就不能一概而论了。甚至我们可以说，国家利益是否受到损害更好判断一些，但是对社会秩序的危害，相比起来就难以单一判断了。网络诽谤基于“公众人物”所承载着的社会影响力而造成的相应的秩序危害，也更加决定着网络诽谤的成罪与否，以及对于行为程度的认定。

此外很重要的一点，即是对于“公众人物”的范围应该予以限定，对于所阐述的“公众人物”应该给予其一个法律定义。不同的领域内对于“公众人物”的认定是不同的，如果不进行一个归纳定义，那么就会造成具体案件公平性的丧失。我们所认为应该纳入到这一范围内的“公众人物”，因为对他们的诽谤可能会造成社会和国家秩序受到危害的情况，那么这样的人应当具备的条件则为：其一是对公务行为或者特定利益事项具有决定权或重要影响力的公众背景人物，其二是掌握着一定社会资源或者具备一定社会影响力的人物。

之所以可以这样归纳，是因为，如果对这些人进行了诽谤，就很有可能产生连锁反应，对其相联结的社会资源产生相应的影响，那么更容易对社会秩序甚至国家形象产生危害。例如，对于地方党政领导人的诽谤，很容易造成公众对政府信誉的失望，进一步地可能会对政府工作产生质疑，如果遇到比较极端的民众，甚至可能会造成相应区域内社会秩序的混乱。因此，“危害社会秩序”也会因为被诽谤人的“公众人物”身份而变得更加严重。所以，相对应地，情节更加严重，处罚也就应该加重。

(三)“脱水数据”——完善认定“情节严重”的标准

在前文提到的“情节严重”这一情况的认定之中，“500次转发或者5 000次浏览”这一标准过于形式量化，因为浏览并不代表着信服或者说对于内容的认可，很多情况下，参与者很可能是一种无意识的快速浏览，对于其转发的内容也不一定认可，网络诽谤的真实影响后果也并未因浏览数字的增长而达成。“认定为犯罪需要坚持主客观相一致原则，主观上要具有诽谤的故意，客观上实施了侵害他人名誉的诽谤行为”，所以，适用解释的内容“应当根据个案具体情况予以认定，不应当机械理解”。[5]如果涉及“网络水军”，更加会因为依据“他人的行为”来进行罪行的认定而违背“主客观相统一”原则，也不十分符合犯罪的基本构成原理。

所以，可以对现有的司法解释进行一些修改，不要仅仅以一个单纯的数字来进行行为认定，可以考虑的是，不单单依据“浏览点击”这一认定标准，而是将真实意思表达的“脱水数据”也纳入到认定的范围之中。要先确定其行为确实对受害人的人格权、名誉权造成了损害，使得受害人的社会评价度降低，社会声誉减损；在这样的情况下，再进一步依据有效数据，来判断网络诽谤信息的危害性是否符合“情节严重”的标准。

同时，对于可以直接认定出来确系实际恶意转发的内容，我们依然可以依据“浏览点击”标准进行认定。而对明显能够看出“水军”行为的，我们就可以加入“脱水数据”的考察，在“脱水数据”的转发量达到500条的情形下，才以“情节严重”论处。至于“脱水数据”的获取，现在大部分的网络数据公司都可以进行。

本文中所谓的“脱水数据”，通常是指在转发的数据中，提取活跃用户的有效数据，即去除掉“水军”之后的数据量。“脱水数据”可以通过用户的使用平台、登录IP地址、日常发布内容等几个方面进行评断。只有“脱水数据”达到了标准，才真正是达到了相当的危害后果。否则，如果仅仅以绝对的数字量化作为标准，就并不能完全保证与结果产生相当的对应。所以，若引入“脱水数据”来作进一步的评断，那么将使得评断更加公平与细致。

(四)言论自由、刑法谦抑性与名誉权维护的平衡

我们对关于网络诽谤的刑法内容进行改善，其实是为了更好地维护个体的利益。但是实际上，任何规则都有其两面性，更多的时候立法者也无法判定绝对的利弊对错。

就如同网络环境中，有些行为者认为，自己的行为，尤其是对于一些社会问题的公众性言论，是属于“言论自由”范围内的。美国著名的宪法第一修正案学者亚历山大·米克尔约翰在《言论表达与民主政治》一文中，对公共言论进行了一个阐述，即公共言论是指涉及必须由大众直接或间接投票表示意见且与公益有关之公共问题的“政治性言论”。相对应地，与类似问题不相关的，一般就归于了“一般言论”之中。如果加之以诽谤罪的要素特性考虑的话，我们可以认为，在这一阐述中，言及政府官员的公职行为以及其某些范围内的私人行为的内容，是可以认定为“公共言论”的。对政府官员的行为进行评价的时候，更多的可能会涉及政府甚至国家的内容，但是，也正是因为网络的屏障性，让更多的人敢于发声。在对公共利益的维护中，人民的言论自由是不可或缺的。然而，这样的言论自由说不定在什么时候就会触及了诽谤行为的边界线，就如网络诽谤的一些刑法规制所造成的言论自由、刑法谦抑性与名誉权维护之间的冲突，这是不可避免的，也是社会多样性所必需的。[6]而如前文所言，立法者所需要做的，其实就是将这样的利益冲突维持在一个公平的范围内，但这种公平并不是绝对公平，对于法律所规定的社会问题，我们也不可能做到绝对公平，所以在更多情况下，是追求一种相对公平，将冲突控制在一定的范围之内，然后尽力实现绝大多数人的利益和社会的整体稳定。

四、结语

科学技术的高速发展带来了更多的机遇和挑战，但在机遇和挑战背后，我们也要关注法律法规的建设和对人民权益的维护。“两高”相关法律解释的出台，是我们在信息网络犯罪治理领域的一个进步，但是也给我们带来了更多的思考。怎样既能打击日趋猖獗的网络诽谤，又能很好地保护公民的言论自由及其他网络权利的行使？这是未来我们要找寻的一个平衡和探讨的一个重要问题。合理地将理论付诸实践，才能使人民的合法权益得到保障，也才能使我国的法律研究与适用谱写出新的篇章。