食品安全犯罪重刑化政策的法社会学反思——以食品安全焦虑为视角*

陈 伟 霍俊阁

在食品安全风险多发的社会转型期，公众对食品安全的焦虑情绪在整个社会中弥漫开来，消除公众的食品安全焦虑成为时代主题。党的十九大报告也重申，要“实施食品安全战略，让人民吃得放心。”①习近平：《在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，北京：人民出版社，2017年，第48页。而为了消除社会公众的食品安全焦虑，立法者不仅扩展了原有食品安全犯罪的构成要件、提升了其法定刑，而且新增了食品监管渎职罪，以重刑化态势严打食品安全犯罪。司法者也相应的扩张了食品安全犯罪的规制范围，进一步推动了重刑化政策的司法践行。但是，食品安全焦虑引导下的重刑化政策并未取得预防成效，“一边是司法行政部门对食品安全犯罪的严打，而另一边却是重大食品安全犯罪屡禁不止”。②舒洪水：《食品安全犯罪刑事政策：梳理、反思与重构》，《法学评论》2017年第1期。在此基础上，却少有论者反思食品安全犯罪重刑化政策的正当性，更鲜有论者从其缘起的食品安全焦虑视角探寻其形成机理与纠正措施。大多数论者仍是强调，应拓展食品安全犯罪的范围、③彭凤莲：《食品安全社会共治的刑法学分析》，《法学杂志》2018年第2期。提高经营者食品安全犯罪的量刑标准、④韩晋、杨彤彤等：《经营者食品安全犯罪的立法缺陷及完善》，《食品与机械》2017年第10期。坚持以严为主的基本立场⑤张伟珂：《危害食品安全犯罪刑事司法政策研究》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2017年第3期。等。因此，本文将从食品安全焦虑视角，对食品安全犯罪的重刑化政策予以反思，考察食品安全焦虑导致食品安全犯罪重刑化政策的作用机理，并探寻食品安全犯罪刑事政策的回归路径。

一、食品安全犯罪的重刑化政策检视

（一）食品安全犯罪重刑化政策的立法体现

在刑事立法层面，刑法应对食品安全犯罪的重刑化刑事政策，表现为增设罪名、降低入罪门槛及法定刑趋重。①舒洪水：《食品安全犯罪刑事政策：梳理、反思与重构》，《法学评论》2017年第1期。以法定刑趋重的必须并科无限额罚金为例。为解决在适用罚金刑中有的犯罪的销售金额难以认定的问题，《刑法修正案（八）》将生产、销售不符合食品安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的具体罚金数额，改为了无限额罚金；②全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社，2011年，第80-86页。并采取了必须与自由刑并科的处罚方式。但“如果并科制采取必并制，而与未规定罚金刑之前相比又没有自由刑量的减少，就不能以为这样的立法规定是符合总体的立法意图的。”③李洁：《罪与刑立法规定模式》，北京：北京大学出版社，2008年，第105页。在未减少两罪自由刑量的情况下，《刑法修正案（八）》必须并科无限额罚金的规定，显然违背均衡处罚的立法意图，属于不当加重法定刑的立法重刑化。因为，在绝对意义上，罪刑均衡原则要求最严厉的刑罚种类和刑罚适用方式，只能适用于最严重的犯罪行为，刑法规定的罚金刑的种类与适用方式也应遵循此理。但在生产、销售不符合安全标准食品行为与生产、销售有毒、有害食品行为的罪量没有增加的情况下，《刑法修正案（八）》却对二者配置了罚金刑种类中排序最高的无限额罚金刑，以及罚金刑适用方式中排序最高的必须并科式。这种法定刑配置明显重于实际罪量的现象，无疑说明了食品安全犯罪的立法重刑化。在相对意义上，罪刑均衡原则要求犯罪梯度中的低梯度犯罪之刑罚，不应严厉于高梯度犯罪。而在生产、销售伪劣商品罪一节的犯罪梯度中，《刑法修正案（八）》却为处于低梯度的食品安全犯罪配置了明显重于处于更高梯度的生产、销售伪劣产品罪之倍比罚金的无限额罚金。这也表明了食品安全犯罪的立法重刑化。

（二）食品安全犯罪重刑化政策的司法体现

在刑事司法层面，刑法应对食品安全犯罪的重刑化刑事政策，主要表现为法网更加严密、处罚更加严厉、专项严打食品犯罪、公布典型案例等。④舒洪水：《食品安全犯罪刑事政策：梳理、反思与重构》，《法学评论》2017年第1期。以法网更加严密的使用禁用农药行为犯罪化为例。为了惩治食品安全犯罪，在《刑法修正案（八）》出台以后，最高人民法院、最高人民检察院又发布了《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。其中，第9条明示对在食用农产品种植过程中使用禁用农药的行为，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。但“对于低度的、并不紧迫的危险行为，不宜规定为犯罪。”⑤张明楷：《刑法学》第5版，北京：法律出版社，2016年，第66页。对此类危险行为予以犯罪化，不仅违背刑法的谦抑性原则，而且会导致刑法治理的重刑化。正基于此，该解释将使用禁用农药行为犯罪化的作法，属于扩张处罚范围的司法重刑化。

从危险概率而言，种植中使用禁用农药行为的危险概率较低，不值得刑罚处罚。在种植环节使用禁用农药行为能否真正威胁到公众健康，还取决于农作物生长周期内的其他条件，在此期间无论是人为回转还是自然演变，都存在诸多降解禁用农药毒性的可能。如堆肥是农作物生产中的必要耕耘措施，而堆肥过程中的高温和通气条件则会降解有机氯类禁用农药。⑥王玉军等：《堆肥对有机氯农药挥发和降解的效果》，《农业工程学报》2009年第12期。而其威胁公众健康的较大不确定性预示着其危险的低概率性。司法解释将此类危险概率较低行为，纳入食品安全犯罪规制范围的作法，明显属于不应罚而罚的重刑化。从危险程度而言，种植中使用禁用农药行为的危险较为缓和，也不值得刑罚处罚。因为在以有毒有害的食用农产品侵害公众健康的因果流程中，种植中使用禁用农药行为实质上只是销售有毒、有害食品行为的预备行为。在刑法已经将销售有毒、有害食品行为入罪，并规定为抽象危险犯予以前置处罚时，实无必要再次提前介入到危险程度更低的抽象危险之前的危险阶段。司法解释将种植中使用禁用农药行为犯罪化的作法，显然属于扩张食品安全犯罪处罚范围的重刑化。

二、食品安全焦虑：食品安全犯罪重刑化政策的社会根源

（一）食品安全焦虑导致立法者对行为危害程度的高估

为何刑事立法上会出现重刑化？曾有论者从规范角度指出，刑事立法技术缺陷是导致立法重刑化的重要原因之一。①李洁：《遏制重刑：从立法技术开始》，《吉林大学社会科学学报》2009年第3期。笔者赞同该观点，但还应超越刑法规范本身从社会实践层面寻找重刑化的根源。因为，“法律是社会的一面镜子，它的主要作用就是维持社会秩序。”②[美]布赖恩·Z.塔玛纳哈：《一般法理学:以法律与社会的关系为视角》，郑海平译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第2页。而从社会实践角度来看，立法者的食品安全焦虑情绪则是食品安全犯罪立法重刑化的重要诱因。因为，食品安全焦虑会引起立法者对危害食品安全行为的憎恶与恐惧，使其偏向于从重评价此类行为的社会危害性程度，进而做出重刑化的立法决策。在罪刑均衡原则指导下，某种犯罪法定刑的配置必然以其社会危害性程度为依据。而“社会危害性是价值主体所作出的负价值的判断”，③冯亚东：《理性主义与刑法模式——犯罪概念研究》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第29页。这意味着行为的社会危害性评价会受主体情感、意志因素的影响，因为“主体的情感、意志因素对价值评价具有重要意义”。④王良铭：《论价值评价及其标准》，《南京师大学报（社会科学版）》2006年第4期。在评价危害食品安全行为的社会危害性程度时，立法者受社会上普遍存在的食品安全焦虑情绪影响，会不当强化对危害食品安全行为的恐慌心理。这容易使其注意消除恐惧、发泄憎恶情感所需的证明此类行为危害程度较大的信息，而回避与主观情感相抵触的事实信息。但对此类行为危害程度较大信息的偏向性注意与收集，无疑会使立法者过度感知危害食品安全行为的危害性程度，进而配以超过均衡处罚所需的刑罚量。

以无限额罚金为例。在《刑法修正案（八）》出台前，媒体有关食品安全事件的负面报道，使社会公众的食品安全焦虑情绪不断被激化并大肆传播。而这种被媒体放大的食品安全焦虑情绪，则激发了立法者对危害食品安全行为的憎恶与恐惧。如在《刑法修正案（八）》草案审议期间，就有全国人大常委会委员指出，只要有食品安全犯罪行为就应该没收财产；⑤张伟杰：《凡有食品违法犯罪行为“都要没收财产”》，《工人日报》2010年12月27日第7版。还有委员曾建议，“关系到食品安全的问题刑法都应该再加重处罚力度。”⑥陈丽平、李吉斌：《刑法应严厉打击食品安全犯罪》，《法制日报》2011年1月6日第3版。在草案审议之后，这种由食品安全焦虑情绪引发的对危害食品安全行为的憎恶与恐惧，最终导致了食品安全犯罪的倍比罚金被提升为无限额罚金的立法重刑化。

（二）食品安全焦虑导致司法者对行为危险概率的高估

由于“抽象危险犯禁止的并非单个具体的危险行为，而是某种类型的通常会导致法益侵害的行为，具有该种行为特性而事实上不存在危险性的行为也可能包括在内。”⑦郝艳兵：《风险刑法：以危险犯为中心的展开》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第262页。那么，为了避免过度处罚，司法机关认定食品安全犯罪时，还需考察特定危害食品安全行为的危险性程度，即司法者要具体评估特定危害食品安全行为威胁公众健康的概率高低。但在实际考察食品安全行为的危险概率时，食品安全焦虑也会导致食品安全犯罪的司法重刑化。原因在于，司法者受食品安全焦虑情绪的影响，会对特定危害食品安全行为的危险概率作出过高评估。曾有论者指出，焦虑情绪（包括状态焦虑和特质焦虑）会使决策者表现出更强的风险回避。⑧古若雷、罗跃嘉：《焦虑情绪对决策的影响》，《心理科学进展》2008年第4期。根据焦虑情绪对决策行为的这种影响，在食品安全焦虑情绪的内在刺激下，司法者应对食品安全问题时也会表现出较强的风险回避意识，会尽可能地避免遗漏预防对象、采取有力的预防措施等。而这种被食品安全焦虑加剧的风险回避意识，在考量特定危害食品安全行为的危险概率时，却容易使司法者夸大特定危害食品安全行为对公众健康的危险程度，倾向性的认为该行为具有威胁公众健康的一般危险，以更周延、更及时地采取防范措施。因此，这种基于回避风险动机形成的倾向性认知，会使司法者过高的估算特定危害食品安全行为的危险概率，从而难免导致食品安全犯罪处罚范围的泛化、出现司法重刑化。

以种植中使用禁用农药行为为例。在司法解释将其纳入生产、销售有毒、有害食品罪之前，社会公众因对食品安全极度恐慌和焦虑，普遍认识到农药残留对公众健康的较大危险性，但倾向性的认为禁用农药的使用毫无疑问的是农药残留的主要根源，如《深圳商报》的一篇报道认为，许多农民不知道使用高效低毒的农药替代国家禁止的剧毒农药，是海南“毒豇豆”产生的主要原因之一。①佚名：《毒豇豆产生有五大原因》，《深圳商报》2010年2月28日第A6版。进而，逻辑性地夸大了使用禁用农药行为导致公众健康损害的危险概率。尽管真相是，“很多农产品农残超标的问题，根本原因是农药滥用，不严格按照施药间隔期施用农药”，②佚名：《怎样降低农药的药害？》，连云港市人民政府网站：http://www.lyg.gov.cn/zglygzfmhwz/nygl/content/4B17A 2E1A586417596C778B9E76C9119.html，2018年3月24日。并非全部是使用禁用农药所致。但受社会中食品安全焦虑情绪的影响，司法者为尽可能周延地防范社会公众面临的食品安全风险，无疑会主观夸大使用禁用农药行为的危险性，过高估算其危险概率，最终选择以刑法治理。

（三）食品安全焦虑导致社会公众对重刑治理的青睐

食品安全焦虑也会通过社会公众影响立法者与司法者做出重刑化决策，因为受食品安全焦虑情绪的长期困扰，社会公众通常会对食品安全产生零风险产生主观期待。但食品安全零风险意愿反而会强化消费者的恐慌心理，导致一旦发生食品安全事件，消费者就会不自觉地放大食品安全事件带来的风险，进而采取一系列措施来规避风险。③张文胜等：《食品安全零风险意愿研究文献综述》，《安徽农业科学》2018年第7期。就食品安全风险的规避路径而言，社会公众或求助于专家系统解决，或诉诸于制度体制应对。而在专家权威在一系列食品风暴中被挑战、质疑，专家的权威地位变得岌岌可危的情况下；④尹新瑞：《食品安全问题背后的风险社会逻辑——风险社会学视角下食品安全问题的治理路径》，《未来与发展》2018年第1期。社会公众更多则会诉诸于制度层面的解决措施，期待国家出台相关政策化解风险。

如同“当现有知识允许监管机构识别后果，但不允许它们了解各种后果的概率时，通常是遵守劣势最优原则：在最糟糕结果情形下选择最佳政策”⑤[美]凯斯·R·桑斯坦：《恐惧的规则——超越预防原则》，王爱民译，北京：北京大学出版社，2011年，第55页。一样，缺乏食品安全专业知识的社会公众在焦虑食品危害后果但不知其发生概率时，也会遵循劣势最优原则行事。此时，重刑治理危害食品安全行为，无疑会成为社会公众的最佳政策选择。因为，重刑化既是所有治理危害食品安全行为政策中最严厉的政策，也是所有消除食品安全焦虑措施中见效最快的方式。那么，在立法为民、司法为民理念指引下，社会公众重刑治理危害食品安全行为的制度诉求，往往会得到立法与司法机关的积极回应，这从公众意愿所推动的醉驾入刑、许霆案减刑等刑事立法与司法的变动中即可窥见。因此，食品安全焦虑会导致社会公众对重刑治理的青睐，从而间接推动食品安全犯罪重刑化政策的出台。

三、食品安全焦虑影响下食品安全犯罪重刑化政策的规范回归

（一）食品安全犯罪重刑化政策回归的基本立场

刑事政策是“宽宥还是苛厉，多大程度上的宽宥或者苛厉，直接表达、反映着国家对犯罪的基本立场”，⑥白建军：《刑事政策的运作规律》，《中外法学》2004年第5期。是政策制定者主观立场指引下的结果。所以，食品安全犯罪重刑化政策的回归，应先矫正立法者与司法者治理食品安全犯罪的主观立场。而在主观立场上，立法者与司法者治理食品安全犯罪时，应坚持刑法的罪刑均衡原则与刑罚预防的适度性原则，排除食品安全焦虑的不当干扰。

第一，在食品安全焦虑影响下，实现食品安全犯罪重刑化政策的回归，立法者与司法者应坚持刑法的罪刑均衡原则。一方面，治理食品安全犯罪时，立法者坚持刑法的罪刑均衡原则是刑事政策合法性的必然要求。《立法法》第7条规定，全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”而罪刑均衡作为刑法三大基本原则之一，自然应得到立法者的坚持与贯彻。另一方面，治理食品安全犯罪时，司法者坚持刑法的罪刑均衡原则是司法解释自身性质与内容的内在要求。因为，食品安全犯罪的司法解释是对刑法规范内容的阐述与说明，其内容不能超出刑法文本范围，更不能与刑法基础原则相抵触。而且，食品安全犯罪司法解释大多限于刑法分则的罪名，而分则罪名的理解与适用应接受刑法总则条款的指导，其内容也应接受作为总则条款的刑法基本原则的指导。但由于食品安全犯罪重刑化政策的司法实践，仅涉及食品安全犯罪的处罚过重问题，故此处司法者应当坚持的刑法基本原则主要是罪刑均衡原则。

第二，在食品安全焦虑影响下，实现食品安全犯罪重刑化政策的回归，立法者与司法者应坚持刑罚预防的适度性原则。首先，犯罪预防手段的多元性，要求立法者与司法者治理食品安全犯罪时，应坚持刑罚预防的适度性原则。众所周知，“预防犯罪是一个多元的系统，既有刑罚手段，更包括了经济的、文化的、教育的、政策的多种手段共同配合的综合性系统。”①汪勇：《刑罚与预防犯罪的关系辩——对刑罚预防观念的反思》，《法治研究》2009年第6期。这就决定着，作为犯罪预防系统有机组成部分的各种犯罪预防手段，都有其应然的作用空间，各手段之间不能相互替代，否则将会越俎代庖。因此，食品安全犯罪预防要从重刑化政策回归本源，则应坚持刑罚预防的适度性原则，保持刑罚预防手段的合理限度，避免侵占其他预防措施的作用空间。其次，刑罚预防效能的适度性原则，要求立法者与司法者治理食品安全犯罪时，应坚持刑罚预防的适度性原则。立法者与司法者通过刑事政策预防犯罪的作用机理，在于发挥刑罚的犯罪预防功能。但刑罚预防功能的发挥并非意味着刑罚越重越好，一味使用刑罚的重刑化政策并不能实现刑罚预防效能的最大化。食品安全犯罪重刑化政策的实践状况，正印证了这一点。因为，适度性原则是刑罚预防效能原则的主要内容之一，欲使刑罚预防功能的发挥及其效果的充分实现，应当遵循该原则。②蔡应明：《犯罪预防学》，上海：上海三联书店，2010年，第252-255页。因此，立法者与司法者治理食品安全犯罪时，应当坚持刑罚预防的适度性原则，将其刑事政策由重刑化回归至适度性。

（二）食品安全犯罪重刑化政策回归的技术手段

1.立法者应以行为的客观危害程度为参照配置法定刑。“在刑法修正过程中，无论是犯罪化还是非犯罪化，抑或是重刑化和轻刑化，都涉及到对行为危害性的衡量。”③王强军：《刑法修正之于社会舆论：尊重更应超越》，《政法论丛》2014年第3期。行为危害性的衡量既是立法调整犯罪圈的重要内容，也是均衡配置法定刑必不可少的组成部分。因此，准确衡量危害食品安全行为的社会危害性，配置与此类行为客观危害程度相适应的法定刑，便成为食品安全犯罪立法重刑化回归的实现方式。而准确衡量危害食品安全行为的社会危害性程度，立法者则应采取以下步骤。

第一，全面收集反映行为危害程度的事实信息，为准确衡量危害食品安全行为的社会危害性程度提供判断资料。“社会危害性是多种因素决定的”，④倪业群：《论社会危害性的认定及其轻重大小的判定》，《广西师范大学学报（哲学社会科学版）》1995年第3期。某类行为的实际危害程度也不会仅通过某一个或几个因素展现出来。立法者要准确衡量危害食品安全行为的危害程度，就应当尽可能全面、多维度地收集能够反应其社会危害性程度的事实资料。如危害食品安全行为的危害后果、发生概率、其他措施的预防效果等资料。

第二，以能够还原为每个人价值观的国家价值观，作为准确衡量危害食品安全行为社会危害性程度的具体标准。只有国家的价值观能够还原为一定群体的价值观，一定群体的价值观又能够还原为群体中每个人的价值观的立法观念，才是合理、正义、并能够持久延续的。⑤冯亚东：《理性主义与刑法模式——犯罪概念研究》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第31页。如果国家的立法价值观不能最终还原为社会个体的价值观，则会使刑事立法脱离现实需要，难以得到社会公众的认同。为保证法定刑配置的合理性与正义性，立法者需要以能够最终还原为每个人价值观的国家价值观为标准，具体测量危害食品安全行为的危害程度。

第三，以均衡配置食品安全犯罪的法定刑，作为准确衡量危害食品安全行为社会危害性程度的最终归宿。准确衡量危害食品安全行为的社会危害性程度，仅是均衡配置食品安全犯罪法定刑的手段；以行为社会危害性程度为基础，对食品安全犯罪法定刑予以均衡配置，才是立法重刑化回归的现实载体和最终目的。因此，立法者还应对经由准确衡量得出的危害程度结论加以运用，在罪刑均衡原则指引下，将其转化为一定的刑罚量，以为食品安全犯罪配置与其危害程度相均衡的法定刑，实现立法重刑化的回归。

2.司法者应以行为的实际危险概率为标准确定规制范围。食品安全犯罪司法重刑化回归的关键在于，如何准确判断特定危害食品安全行为的危险概率。对此，司法者应以统计得出的特定危害食品安全行为的危险概率值为标准，确定食品安全犯罪的规制范围。

首先，应以统计方式确定特定危害食品安全行为的实际危险概率。在食品安全犯罪多发的背景下，司法者受主观焦虑情绪的影响，极易高估危害食品安全行为的危险概率。这就需要通过较为客观的数理统计方式，获取特定危害食品安全行为与立法典型行为实际危险概率。虽然有论者指出，“不能为了追求精确而将危险的程度加以‘量化’，并采用‘决定性的可能性’或者‘结果发生的可能性大于结果不发生的可能性（51%—49%之间）’之类的说法来衡量危险的程度，这方面的努力将是徒劳无功的。”①王永茜：《抽象危险犯立法技术探讨——以对传统“结果”概念的延伸解释为切入点》，《政治与法律》2013年第8期。但笔者认为，对行为危险概率的数理统计仍是必要的。在生活实践中，特定行为危险程度的判断因素包括危险结果的大小和发生的概率，没有危险概率的数值统计结果就无法准确比较行为的危害程度。

其次，通过比较特定危害食品安全行为与立法典型行为的危险概率值，确定食品安全犯罪的规制范围。司法实践中，食品安全犯罪司法解释认定的犯罪行为类型，应当与刑事立法规定的典型犯罪行为相似。因为，司法解释是法院和法官对法律条文意思的理解和说明，是对立法原意的确认与深化。②陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，《中国法学》2003年第1期。否则，司法解释就会超出立法规定罪名的射程范围，打破犯罪构成要件的定型性，导致司法对立法的背离。而在两种危险行为的危害结果相同时，只有保持司法解释认定行为与立法典型行为的危险概率值相同，才能实现规制行为类型的一致性。这就要求司法者框定司法解释的认定范围时，应当在统计所得数据的基础上，对特定危害食品安全行为与立法典型行为的危险概率值进行比较。如果特定危害食品安全行为的实际危险概率低于立法规定行为，则司法解释不应将其纳入食品安全犯罪的规制范围；如果特定危害食品安全行为的实际危险概率等于或高于立法规定行为，则司法解释应将其纳入食品安全犯罪的规制范围。

四、结语

随着食品安全事件的多发，食品安全犯罪的重刑化政策也逐渐形成，并已经落实于刑事立法与刑事司法层面。但历来的社会实践证明，重刑化不是也不应是预防犯罪的政策选择。因此，理性反思食品安全犯罪的重刑化政策，分析食品安全犯罪重刑化政策的形成原因，构建食品安全犯罪刑事政策回归科学化的规范机制，是全面建成小康社会、保障社会民生不得不解决的问题。虽然从社会实践入手，以食品安全焦虑为视角，以法社会学理论为方法的反思，属于对食品安全犯罪重刑化的社会分析。但面对食品安全犯罪重刑化的深重影响，以任何切入角度、任何分析方法开展的理性反思，都会对食品安全犯罪刑事政策的科学化有所推动。法社会学角度的分析更贴近食品安全犯罪重刑化的实践状况，更能找出其深层根源。当然，对食品安全犯罪刑事政策科学化的探索，还应由法社会学扩展至刑事政策学、社会学、刑事立法学等层面，以持续推动科学化刑事政策的出台与实施。