破产程序中法院、管理人、债权人重整控制权的配置与平衡

孙鹏宇

破产重整是企业进入破产程序时借助法院、管理人、债权人等外部力量而采取的一种自我拯救措施，希望以此重新恢复到正常经营状态。进入破产程序后，公司的利益冲突更为复杂，债权人取代股东成为重整期间公司剩余风险承担者和最终控制权人①，理应对重整期间公司治理的有关事项、争议享有最终决定权。但《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)奉行“管理人中心主义”理念，法院更是深度介入破产程序的方方面面，债权人、法院、管理人呈现出相当程度的角色错乱和利益失衡。本文以破产程序中三者重整控制权的配置与平衡为视角进行研究，试图揭示存在的问题并探索切实可行的解决之道。

一、重整控制权的理论解析和研究意义

(一)常态状态下的公司控制权

控制权是公司治理的核心，但公司控制权的概念却比较模糊。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)等相关法律法规并没有作出明确的界定，法学领域也尚未提出普遍认可的观点学说，因此，所谓公司控制权其实是一种事实上的描述，而非法律概念。尽管如此，我们仍然可以通过对各种学说和认识的分析，找出关于公司控制权的共识。一般认为，根据不完全契约理论②，公司控制权可以初步划分为特定控制权和剩余控制权③，同时，鉴于经营权在现代公司治理中愈发重要的地位和作用，经营控制权也是公司控制权的重要组成部分。从本质上说，公司控制权是对利益的保护，所有者控制权是为了维护股东利益，经营控制权是为了维护经营者的利益，控制权的配置就是利益的平衡与协调。

(二)破产重整下的公司控制权

现代公司治理中，所有者和经营者分离是普遍情形，此时公司核心利益的冲突是所有者和经营者的利益冲突；而破产重整状态下，核心利益冲突双方则转化为所有者与债权人。这必然导致公司治理的重点从处理股东和管理层之间的关系转移到处理股东和债权人之间的关系上来。基于此，破产重整的公司控制权实质上就是对债务人和债权人利益的分配、保护和平衡。此时，在公司的特定控制权、剩余控制权和经营控制权中，特定控制权和剩余控制权要受到破产法律法规的限制，比如《公司法》和公司章程中规定的重大事项决策权等股东会将无法行使；而经营控制权的主体将从原来的公司管理层转移至破产管理人，即使在DIP模式中④，原管理层的经营控制权也受到法院、债权人的诸多监督和制约，与原经营控制权有着明显的区分。

(三)研究价值和意义

重整是企业破产清算前的最后程序，也是企业能否走出困境、起死回生的最后机会，因此重整能否成功对企业走向关系重大。而重整控制权的配置对重整程序的公平公正和高效运行至关重要，是影响重整结果的重要因素。但是，由于重整过程的法律关系复杂、利益冲突多元且激烈以及我国企业破产行政干预色彩浓厚而司法实践经验不足等原因，重整控制权的配置存在着法律规定模糊、风险和权利不匹配、司法权过度介入等诸多问题，对重整程序的公平高效造成了较大的负面影响，亟需从理论和立法及司法上作出回应，因此破产重整控制权的研究在破产立法和司法中具有较高的理论价值和实践价值。

二、重整控制权在法院、管理人和债权人之间的配置

从前文关于重整控制权的论述可见，重整控制权并不全部分配于法院、管理人和债权人，债权人、原管理层等也有不同程度的控制权。本文的研究主要集中在重整控制权在三者之间的配置和平衡，因为在当前的法律语境下，三者对重整控制权的掌控居于明显的主导地位。

(一)法院的重整控制权

波斯纳强调效率即是正义⑤。司法权介入重整程序，即是出于对效率的追求(尽管不是唯一目标)，司法裁判起到了高效分配稀缺资源的作用。具体而言，法院的重整控制权主要包括：一是管理人的任命权，《破产法》第22条、第23条规定人民法院指定并指挥管理人及其工作；二是重整程序的启动和终结权，《破产法》第71条、第78条规定人民法院有权在特定情形下，裁定启动及终止债务人重整；三是重整计划的强制批准权，《破产法》第87条规定经债务人或者管理人申请，人民法院可以裁定批准未获债权人会议表决通过，但符合一定条件的重整计划草案；四是重大事项的决定权和争议事项的裁决权，如《破产法》第77条规定的原管理层股权转让批准权等等。可以说，法院从来没有像在重整程序中如此全面、具体而又决定性地介入公司治理结构中。

(二)管理人的重整控制权

由于重整期间，债务人可以在一定情形下自行管理财产和营业事务。⑥因此，管理人的重整控制权可分为管理人管理和债务人自行管理下的两种情形，管理人的权限差别较大。简要地说，在管理人管理模式下，管理人的控制权主要有：一是负责管理财产和营业事务(第74条)；二是终止重整申请权(第78条)；三是重整计划草案的制作和提交权(第80条)；四是提请法院强制批准重整计划权等等。应当说，在这种情形下，管理人掌握重整企业的财产管理、经营事务以及重整程序的推进，对重整能否顺利进行发挥着至关重要的作用，尽管这种控制受到了法院和债权人的约束。在债务人自行管理情形下，管理人的主要权力集中在对财产、营业和重整事务的监督权，是一种消极性权力，但并不意味管理人控制权的消失，管理人仍然可以对重整事务发挥特定影响。

(三)债权人的重整控制权

囿于法律以及组织、知识结构等多方面的原因，债权人并不直接经营管理公司，只是在《破产法》的框架内参与重整事务。主要享有的重整控制权包括：一是重整开始或终结的申请权，根据《破产法》第70条、第78条的规定，债权人可以直接向人民法院申请重整，也可在一定条件下申请终结重整程序，宣告债务人破产；二是重整计划的表决权，这是债权人在重整程序中的核心权利，是决定重整程序能否真正进行的关键，当然，这一权利也要受到法院强制批准权的制约；三是对管理人、债务人的监督权，这是债权人的监督权在重整程序中的延伸，但这是一种有限的监督，因为债权人对被监督人的行为并没有最终的决定和处理权，必须申请法院对相关行为予以处理。

通过上述分析，可以看出当前《破产法》对重整控制权的配置状况：法院广泛、深度参与重整程序，具有重大事项的最终决定权；管理人是重整程序的主要推动者和监督者，尤其是在管理人管理模式下，管理人的重整控制权更加显著；债权人对重整事务具有参与权、表决权和监督权，但这些权利要受到司法权的制约或必须得到司法权的支持方能有效行使。

三、现有重整控制权分配现状的法理逻辑和问题

(一)法理逻辑

造成当前法院、管理人重整控制权权限较大而债权人控制权严重弱化的情形，是基于以下法理逻辑：一是对效率的考量。如前述，重整期间利益冲突更加尖锐复杂，谈判成本必然增加，于是司法裁判适时取代当事人谈判对权利体系重新调整，达到了资源的有效配置和更高的利用效率⑦；二是破产法的路径依赖⑧。现今的《破产法》渊源于1986年《企业破产法(试行)》，该法与其说是破产法，不如说是调整非市场经济环境下企业破产的政策文件，政府干预和调整的比重大，导致在破产司法实践中司法权、行政权横行，地方保护主义大行其道，后来一系列司法解释，包括《民事诉讼法》中的“破产还债程序”，较该法并没有实质上的突破⑨，破产立法、司法甚至思维存在相当的路径依赖；三是公权优先的法律文化和传统。传统上，中国是一个私权受到极度压制的国家,这种传统思想的影响可以说是根深蒂固的，即使在经历了民主宪政和法治洗礼的中国现代社会，这种影响仍然无处不在且极为深刻，《破产法》中司法权甚至行政权优先的规定在一定程度上仍是传统思维的延续。

(二)存在的问题

目前，国际范围内破产重整控制权模式主要分为以美国和德国为代表的DIP 模式和以英国为代表的管理人模式，或称为TIP 模式(Trustee in Bankruptcy 破产受托人)。⑩我国的破产立法采取的是折中的、以管理人为主导而债务人辅助的形式，又可以进一步细分为管理人管理和债务人管理两种方式，下面进行逐一分析。

1.管理人管理方式下存在的主要问题

第一，债权人控制权的弱化和缺失。主要包括两个方面：一是债权人与法院在管理人选任上的控制权错位。作为破产重整中的最终控制权人，对重整事务有重大影响的管理人选任问题上没有决定权，只享有一定情形下请求法院变更管理人的权利。管理人由法院任命，必然向法院负责，债权人的控制权大打折扣，合法权益面临较大风险；二是债权人在约束管理人财产处分上的控制权缺位。《破产法》规定，在重大财产处分上，管理人需向债权人委员会或法院报告。首先，只有重大事项比如营业转让、财产担保等才需要报告，一般的财产处分则不需要报告；二是“报告”类似通知、告知的含义，是自主决定后的义务告知，而不是事前的批准，如此规定赋予了管理人相当大的自由，可能有利于提高重整和商业决策效率，但也面临着严重的道德风险。

第二，商业经营能力的不足和成本增加。管理人管理的优点——中立的管理人，可能导致忽视商业经营能力在破产重整中的作用。管理人缺乏必要的商业经营能力，会导致企业在进入破产程序之后至破产重整或者清算之前遭受经营损失；同时，管理人是由不了解公司的外部人组成，但决策却都和公司的原经营有关，例如公司控制权中重要的一项权利就是决定是否继续履行或者解除待履行合同，要想作出合理决定必须投入大量的时间和金钱成本对公司经营进行深入了解，这在瞬息万变、竞争激烈的市场环境中可能是致命的。

上述是管理人管理方式下存在的主要问题，其他问题不再一一详述，这些问题不但不合于法理，更可能对破产重整的企业和债权人造成无法弥补的损失。

2.债务人管理方式下存在的主要问题

第一，债权人无法决定债务人能否自行管理。根据《破产法》规定债务人能否自行管理营业的决定权在法院，我们知道，重整过程中最主要的矛盾是债权人和股东之间的利益冲突，在发生破产事由时，股东的经济利益已基本灭失，对债权人利益的维护成为破产程序的核心，虽然不能将股东和占有中的债务人等同，但鉴于《破产法》关于重整程序中债务人和股东却规定的欠缺、债务人管理层对债权人信义义务的缺失以及股东对债务人事实上全方位的影响力等因素，债务人自行管理中债权人利益受损的可能性更加严重。

第二，债权人无法事前监督债务人自行管理行为。《破产法》规定的债权人对债务人自行管理营业事务的监督权是一种事后监督，因为只有在债务人有恶意欺诈等特定情形下，债权人才可以向法院申请终止重整程序，宣告债务人破产。而且这种事后监督一方面必须通过法院进行，程序复杂且漫长；另一方面监督的方式是申请债务人破产，监督方式单一且必须由重整程序转换为清算程序，必然致使从申请到实际执行的时间较长，破产财产面临着较大的贬值风险，受偿率必然降低。正确的监督方式必然是事前监督、事中监督和事后监督的结合，遗憾的是《破产法》第78条是关于债权人对债务人自行管理监督权的唯一规定。特定情形下，管理人还可以聘用原经营管理人员负责营业事务，存在的问题和上述两种情形类似，可见，债权人相关权利的缺失和弱化是我国现行破产法不得不面对的重要问题。

四、基于现代破产法精神的控制权调整与平衡

(一)重整过程中司法权限缩和程序正当

法院是第三方裁判机构，不是重整程序的当事人，法院介入重整程序，是基于重整效率和破解重整难题的考量，因此法院的权利主要应当是程序性的，破产法不应将影响债权债务人利益的实体性的权利赋予法院，重整过程中的司法权应进一步限缩。

一是要明确法院的权力范围，将司法权从应当由当事人享有的实体性权利中解脱出来，专注于解决利益冲突方争议的程序性权利。如法院在管理人任命上的权利应该是消极的，一般情况下，法院只能直接裁定认可债权人的任命，除非债权人会议决定选人的管理人不具备担任管理人应有的法定条件；管理人的行为应该由债权人会议负责监督，法院对管理人的监督应限于争议的裁决。

二是要精细化立法，规范自由裁量权的行使。破产法的概括性规定，构成了法院自由裁量权的空间。自由裁量权的存在确有必要和价值，但鉴于重整程序中利益冲突的尖锐和司法权行使的不规范，有必要在立法中对模糊性、缺失性规定尽可能细化。如重整程序的启动，《破产法》规定债务人和债权人均可提出申请，法院认为“申请符合本法规定的”即可裁定债务人重整。法院审查包括形式审查和实质审查，形式审查主要是对申请材料的合要求性，债权人、债务人的角色不同，提交的材料当然不同；实质审查更需要明确审查的范围、条件和判断标准，这些规定的模糊和欠缺可能造成裁量权的滥用，使企业不当重整或应当重整而无法重整。

三是要遵守正当程序原则。程序正当是对司法权进行必要限制的有效途径，应当成为法院在重整过程中行使司法权的底线，从而保障司法权的行使秉承程序中立、平等参与和自治的原则价值。如听证程序就是这样一种由法院主持召开的救济程序，在法院决定是否同意重整计划前，应举行听证会使与重整有关的各方都能充分表达意见。

(二)管理人控制权的合目的性和有限性调整

管理人控制权的合目的性取决于关于管理人的定位。李曙光教授认为，管理人的主要使命是努力使债权人利益的最大化，而不仅仅是一个中立的第三方。主要国家的破产法也都规定，债权人会议选定、赋权并监督管理人。不论管理人的角色如何定位，代表债权人的利益都是管理人最重要的使命，在我们这样一个市场机制不完善，信用严重缺失的社会更应如此。由此，管理权的行使必须以维护债权人利益(至少不损害债权人利益)为标准，这就是管理人控制权的合目的性。由此出发，不难得出管理权的有限性，即重整程序中管理人的重整控制权是有限的，关乎债权人重大利益的问题如财产担保、合同履行等应由债权人及债权人委员会最终决定。债权人享有最终决定权并不违背委托代理关系理论，因为此时债权人可以说是企业的真正所有权人，是受聘的经济管理人员的真正委托人。

此外，为保障管理人控制权的合目的性，应进一步明确管理人的法律责任。因管理人的故意和过失给债权人、债务人造成损害的，管理人应当承担刑事责任、行政责任和民事赔偿责任，有责任的权力才能最大限度地降低滥用风险。

(三)债权人重整控制权有制约的决定性和终局性

债权人重整控制权的决定性和有制约性具有破产法上的辩证关系。关于债权人重整控制权的决定性和终局性的原因，前文已多次涉及，不再详述；关于债权人控制权的有制约性，主要可以从破产立法的社会本位加以论证。破产法的发展，经历了从债权人本位到债务人与债权人的利益平衡本位再到社会本位的变化过程，尽管有学者强调破产法的私法性，但债权人利益的维护不再是破产法的唯一目的已是普遍共识，所以债权人的重整控制权也应受到合理的制约。

当然，这只是从一般意义上进行的理解，就我国的破产立法和司法而言，树立和完善债权人重整控制权具有十分重要的现实意义和紧迫性。为此，可以从以下几个方面加以调整和完善：一是创设债权人派生诉讼。第一次债权人会议召开前，已进入破产程序但债权人会议尚未召开，公司利益即债权人的权利更有可能受到管理层或第三人损害，此时，应允许适格的债权人代表公司行使诉权。这是重整程序开始前，维护债权人利益的有效方式，是不在重整过程但与重整程序有密切关系的制度安排。当然一项诉讼权利的设立涉及到原告主体资格、前置程序、诉讼费用以及对相对人和关联第三人的影响等重要因素，需要立法的周密安排；二是债权人有权决定管理人的选任和报酬，在破产申请受理时，由于债权人会议尚未成立，由法院指定临时管理人，但第一次债权人会议召开后应当由债权人会议通过，否则由债权人会议有权重新选举管理人。另外，管理人报酬的决定权也应当由债权人享有，因为只有把这种决定权分配给与管理人报酬高低存在利益冲突的主体，才能保证真正通过博弈与谈判确定公正的报酬数额；三是加强债权人对管理人行为的控制，分为对管理人财产处分行为的控制和管理人作为经营主体或另聘经营主体的控制。前者应当建立债权人委员会对管理人处分行为的许可制度；后者指债权人不但有权决定重整公司由管理人管理还是债务人自行管理，而且还有权重新选任债务人的经营管理层。

五、结语

在我国，破产法的理念和制度安排很好地反映了市场经济的进化过程和国家与市民社会的分野和博弈。公权力的强势和扩张致使司法权在重整程序中过多地介入本应由破产重整当事人自治的范畴和领域，这固然有社会本位和提高重整效率的考量和作用，但破产法维护债权人利益的重要使命却可能得不到保障。债权人利益的不当受损，在单一的破产案件中或许不被重视甚至被视作地方部门的政绩，但法制的破坏带来的信用体系的崩溃和企业融资的愈发艰难，对社会经济的影响严重而深远。

克服上述弊端的有效途径，是对司法权的必要限缩和程序正当，法院退出应当由重整当事人尤其是债权人的自治领域，在作出对相关方利益有重大影响的裁决时，通过听证等程序保证各方有充分的机会表达自己的利益诉求和关切。同时，管理人作为债权人利益的维护者，它的任命、报酬和重大决策应当符合债权人的整体利益和意志。最后，债权人作为重整企业的剩余索取权人和最终控制权人，必须是重整程序的主要决策者和控制人，尽管这种决策和控制要受到法院、管理人甚至债务人的制约，但无论如何，债权人在重整程序中的地位和作用是毋庸置疑的，这也是我国破产立法和司法实践的最重要问题。

注释：

①对此也有不同的认识。参见谢江东：《从常态公司治理到破产重整中的公司治理——基于利益衡量的公司控制权分析》，载《研究生法学》2017年2月。

②不完全契约理论认为,由于人们的有限理性、信息的不完全性及交易事项的不确定性，使得明晰所有的特殊权力的成本过高,拟定完全契约是不可能的，不完全契约是必然和经常存在的。该理论由格罗斯曼和哈特(Gross man&Hart,1986)、哈特和莫尔(Hart&Moore，1990)等共同创立，因而又被称为GHM(格罗斯曼-哈特-莫尔)理论或GHM模型。

③特定控制权是指那种能在事前通过契约加以明确规定的控制权力，如公司法和公司章程中规定的重大事项决策权等；剩余控制权则是指那种事前没在契约中明确界定如何使用的权力，是决定资产在最终契约所限定的特殊用途以外如何被使用的权利。参见胡天存：《公司所有权与控制权的理论与实证研究》，暨南大学2004年博士学位论文，第3页。

④DIP (debtor-in-possession)，即“占有中的债务人”，根据联合国贸易委员会2004 年发布的《破产法立法指南》，是指在重整程序中，法院并不指定破产代表人，债务人继续保有对经营的完全控制权。美国是DIP模式的典型代表，联邦破产法在第11章重整程序中明确规定以占有中的债务人自我重整为原则，以任命破产受托人为例外。

⑤波斯纳：《法律的经济分析》[M]，蒋兆廉译，北京，中国大百科全书出版社，1997年。

⑥《中华人民共和国企业破产法》第73条。

⑦李琳：《重整期间债权人参与公司治理的控制权之建构》，《商业研究》，2016年10月。

⑧路径依赖(Path-Dependence)，是指人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学中的惯性，一旦进入某一路径(无论是“好”还是“坏”)就可能对这种路径产生依赖。一旦人们做了某种选择，惯性的力量会使这一选择不断自我强化，并让你轻易走不出去。第一个使“路径依赖”理论声名远播的是道格拉斯·诺斯，由于用“路径依赖”理论成功地阐释了经济制度的演进，道格拉斯·诺斯于1993年获得诺贝尔经济学奖。

⑩DIP 模式中，破产重整期间债务人不因进入破产程序而当然丧失经营权，除非发生法律规定的无法继续由原经营层控制公司的情形；TIP模式下，重整期间依照法律规定和程序，引入中立的第三方控制经营企业。