检察机关提起民事公益诉讼的角色困境及其合理解脱——以2018年《检察公益诉讼解释》为中心的分析

占善刚，王 译

（武汉大学 a.法学院；b.国家“2011计划”司法文明协同创新中心，武汉 430072）

一、问题的提出:检察机关提起民事公益诉讼之角色困境

2018年3月最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼解释》），①本文所参考的法律与司法解释的称谓均作简化处理，如《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》简称《环境公益诉讼解释》；《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》简称《消费公益诉讼解释》。对如何规范检察机关提起公益诉讼的程序提出了更细致更具体的要求。检察机关从狭义的法律意义上获得“支持起诉”和“直接起诉”的资格肇始于2017年6月第十二届全国人大常委会第二十八次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）增设的第55条第2款，将2015年《检察机关提起公益诉讼试点方案》（以下简称《试点方案》）中规定的检察机关起诉权首次通过“直接起诉”的方式作为“公益诉讼提起人”参与到民事公益诉讼程序中。有数据显示，截至2017年11月，全国检察机关共收集公益案件线索1.2万件，其中生态环境和资源保护领域8100多件，占67.4%；共提出检察建议和发布公告6200多件，其中生态环境和资源保护领域近4000件，占64.1%；提起公益诉讼97件，其中生态环境和资源保护领域82件，占84.5%[1]。最高人民检察院还建立挂牌督办制度，对全国33起破坏生态环境公益诉讼案件予以挂牌督办，并对祁连山生态破坏事件、河北“纳污坑”事件、山西汾河污染事件等进行实地督办[2]，充分展现了公益法治的进步。

在《检察公益诉讼解释》颁布之前，学界对检察机关在民事公益诉讼中的称谓争论不一，不同学者就检察机关提起民事公益诉讼分别提出了“法律监督说”“双重身份说”“公益代表人说”“公益起诉人说”“公诉人说”“原告人说”等多种学说，不外乎将法律监督主体、公益代表人、公诉人、原告及公益代表人等角色进行排列重组，存在着对检察机关在民事诉讼起诉阶段身份界定不明、功能模糊不清等问题[3]。有学者认为，与私益诉讼对比，民事公益诉讼具有诉讼目的上的公益性、起诉主体资格上的特殊性与位阶性，需对处分主义与辩论主义适当限制，为公益而适当采职权探知主义以及判决效力之扩张等[4]。对于《检察公益诉讼解释》第4条规定的“公益诉讼起诉人”的表述，有学者指出检察机关作为民事公益诉讼起诉主体不应降格为“普通原告”，否则其民事诉讼地位有违国家法律监督机关之身份。另《检察公益诉讼解释》第20条第2款对“公益诉讼起诉人”就刑事附带民事公益诉讼情形做出具体规定，认可检察机关作为刑事附带民事“公益诉讼起诉人”角色，其实质上乃是“公诉”职能的延伸。此时，检察机关若以当事人身份单独提起民事公益诉讼究竟可否同时履行法律监督职能?若可，应如何界分两种功能实现之路径；若不可，民事检察监督是否依然采生效裁判抗诉启动审判监督程序之规则?

检察机关提起民事公益诉讼已然突破传统的“当事人适格”原理。作为民事公益诉讼的支持起诉和直接起诉主体，检察机关在民事公益诉讼程序中应如何明确其身份职责，法律监督职能是否与起诉权并行不悖?若检察建议督促失效，公益组织怠于起诉，检察机关能否运用国家强制力?如何界定检察机关“公益诉讼起诉人”与“普通原告”的身份差异?如何审视检察机关证据收集、调取之义务与民事诉讼普通原告之间的异同抑或兼采刑事诉讼证据规则?以上种种均为检察机关提起民事公益诉讼过程中无法避免的现实问题。

二、检察机关提起民事公益诉讼之应然角色

鉴于检察机关提起民事公益诉讼程序之特殊性、目的之公益性以及起诉主体之多重性，对于起诉主体身份性质、诉讼权利义务、证据规则、诉讼实施权来源等问题，需要从法理和规范层面进行深入的厘清。

（一）“公益诉讼起诉人”实质上为“普通原告”

根据《民事诉讼法》第14条的规定，检察机关提起公益诉讼属于法律监督职能的发挥，其在起诉过程中可否对法官审判行为同时予以监督?遭遇败诉后可否适用“抗诉”之规定?从对应职能角度来分析，民事检察部门承担起诉职能似乎天经地义，但在后续民事公益诉讼中作为法律监督人员直接担任“公益诉讼起诉人”而进入审判过程，身份二重性之矛盾则表露无遗。《检察公益解释》第10条明确规定“可以向上一级人民法院提起上诉”，而非直接“抗诉”，否认了检察机关在起诉时可同时对法官及诉讼程序本身履行法律监督职能。“公诉权”不等于“公益诉讼起诉权”，前者是一种追究犯罪人刑事责任的国家权力，带有主动性、强制性和专门性，后者则是基于诉讼信托而形成的法律规定[5]。检察机关对刑事追诉权的垄断并不必然说明其能以刑事追诉人身份提起民事诉讼。前述“公诉人说”“双重身份说”与“法律监督说”因《检察公益诉讼解释》的直接规定不攻自破，现唯有“原告说”和“公益代表人说”在当前立法体系中还值得对比和商榷，“公益代表人”之诉讼实施权属性依然要依托法律直接规定或法律授权转让而形成。

因此，不论作为“公益代表人”还是“公益诉讼起诉人”，并非“公诉人”运用国家强制力代表国家提起公诉，而是以民事“普通原告”诉讼实施权为基础形成的民事诉讼，或由法律直接授予、或通过法律规定实现诉讼实施权转让。当前的立法虽未将其类型化区分，但本质上却符合民事诉讼构造的本质特征，即诉讼主体双方地位对等，可同样要求法官回避，依法传唤证人并履行其他诉讼义务。诚如有学者所言，将检察机关称为“原告”既不会降低检察机关的地位，更不会改变作为法律监督机关的基本属性，反而可以准确地反映其在民事公益诉讼中实际的诉讼地位[6]。

（二）“公益诉讼起诉人”具备“普通原告”之权利义务

根据《检察公益诉讼解释》第8－11条、第14条、第15条和第19条分别规定的“送达出庭通知”“派员出庭宣读诉状”“出示证据与质证”“参与法庭调查”“辩论并发表意见”“提起上诉和撤诉”等事项，检察机关起诉时拥有“普通原告”相同之诉讼权利义务。从回避申请、收集提供证据到进行辩论、查阅复制与本案有关的材料等，民事公益诉讼主体均拥有原被告双方依法行使诉讼权利、遵守诉讼秩序、履行生效法律文书等权利义务，其不仅与民事诉讼当事人诉讼地位对等，更不存在有别于其他当事人的国家公权力。尽管《检察公益诉讼解释》第16条“不允许被告以反诉方式提出诉讼”及第18条“法院可以向检察机关释明变更诉讼请求”的规定对辩论与处分主义予以适当限制，但其有违普通原告之诉讼义务。反诉本意上是对被告提出旨在抵销、吞并或排斥其诉讼请求的独立的反请求，目的是为平衡双方地位；而反诉权实现必须以相对方诉讼请求的实现为前提，排斥反诉不意味着忽视被告的公益诉讼权利，而是考量公益诉讼之功能与价值需要对这类特殊“原告”进行的特别立法。不论作为“公益诉讼起诉人”还是基于诉讼担当成为公益受害人之代表，检察机关皆无法成为独立反请求的对象，反诉之利益亦只能通过民事侵权诉讼予以寻求，故立法作如此规定[7]。

此外，检察机关无须缴纳诉讼费用之情形是否存在对其他起诉主体不公平?败诉方承担诉讼费用的缴纳乃是各国立法之通识，而民事公益诉讼中的检察机关的介入也并非刑事公诉程序的国家权力运用，检察机关在民事诉讼中亦有败诉之虞。免缴诉讼费用不仅难以保障诉权，反倒极易造成滥诉。第一，既然检察机关以“原告”身份起诉，其诉讼费用缴纳义务自与“原告”相同，而经费得从其机关财政支出，以此表明诉讼担当之特质；第二，检察机关为维护公益起诉所需的费用，虽类似财政预算单位之间的转移支付，但究其根本乃为诉讼行为之具体化，其国家机关色彩应予淡化；第三，从起诉便宜主义出发，检察机关的诉讼能力较之在先主体更为优越，更不存在诉讼义务上的特殊化。日本《人事诉讼程序法》第17条规定“在检察官败诉之情形下，诉讼费用由国库负担”。针对诉讼保全等费用，有学者提出应先予免交，待胜诉后由法院判决败诉方承担。针对诉讼中可能发生的因举证产生的费用如评估费、鉴定费等，还可在前期通过预先评估向财政申请专项资金，当确定胜诉后予以返还，并让公益侵害行为做出的被告一方预先缴纳诉讼费用[8]。笔者认为，借助司法评估预先向财政申请诉讼费用的模式应在立法上予以肯认，此模式可平衡检察机关财政支出项目，将诉讼费用开支专项化、具体化从而避免“权力寻租”。但对后者则不予认同，当判决未做出时，由被告预先支付诉讼费用并没有依据。若依此，被告地位与检察机关已然处在不平等之状态。反之，由检察机关预付诉讼费用，将导致其不遗余力地实现胜诉以求费用之返还，亦有悖当事人权利义务对等之原理。立法不仅不可减免检察机关诉讼费用，还应将社会组织纳入诉讼费用减免主体之范畴，从而提升在先起诉主体的诉讼积极性。

（三）证据收集、调取方式与“普通原告”无异

根据《检察公益诉讼解释》第6条的规定，民事公益诉讼中检察机关证据收集需其他主体协助，有别于刑事诉讼的证据收集手段，包括提供法律咨询、提交书面意见、协助调查取证等，明确支持起诉的柔性形式，在措辞上并无国家强制力的痕迹。从民事公益诉讼构造观之，双方当事人的地位依然不对等。检察机关经诉讼担当成为“适格当事人”后必然发生证明标准上的冲突。若采高度盖然性证明标准，对被告而言明显不公。因检察机关的公权力色彩，自审判伊始便会对法院形成偏倚的心证，公益诉讼之“中立的裁判”可演化为法院与检察机关的“联合作战”，或成为“走过场式”的“表演”。相反，若按照“事实清楚，证据确实充分”的民事诉讼证明标准，对辩论主义和处分主义严格适用，排斥一切职权探知和法官释明，则在公益保护上显得力度不够，此亦有违公共利益本位之立法初衷[9]。

根据美国民事证据调查之相关规定，检察官有权向任何组织和个人发出“民事调查令”，要求案外人提供与案件有关之物证、书证及证人证言等。那么，我国立法能否据此借鉴适用?笔者认为，即便冠以“民事”调查令之名义，检察机关早已脱离“原告”身份而行使国家权力。即便未采用“查封”“扣押”“冻结”“拘留”等字眼，“调查令”之属性在本质上也非民事诉讼当事人之权利。因此，民事公益诉讼在攻击防御阶段对辩论主义适当地限制适用、对职权探知主义采取必要的宽容，可提高公益诉讼的真实裁判概率[10]。检察机关既已定位于“公益诉讼起诉人”，其直接参与诉讼中不排斥职权探知之根源就落脚于“公共利益本位”之行政法原理。当前立法已明确排斥反诉，一味追逐当事人地位平等则未免流于形式。日本法中的人事诉讼程序设计，基于人身属性赋予的职权探知并不是对公民诉讼权利的忽视，而是在立法价值上更为偏重探明侵害事实之真相。笔者认为，即便允许适当的职权探知，检察机关亦不得以此为由对被告一方之证据调查采取超出“原告”身份之强制手段，更不能以法律监督为名对法院的正常审理横加干预。检察机关仅可以民事检察建议形式对在先起诉主体进行督促，不得再启动公权力以突破民事诉讼之本位。

三、检察机关提起民事公益诉讼之诉讼实施权来源分析

依照前述可知，检察机关作为“公益诉讼起诉人”，既非刑事“公诉人”，亦非法律监督职能之运用，实质上为“普通原告”，而立法对其诉讼实施权仅用点滴笔墨，难以廓清其诉权之本质。有学者认为，其应属于“民事公诉权”范畴[11]。但公诉是国家公权力之应然体现，必然涉及国家强制手段，除非另设独立于普通民事诉讼的公益诉讼程序，否则国家公权力无法于两造对立之中得以体现。立法是否肯认“公益性诉讼实施权”?检察机关直接起诉或代为起诉的本质差异为何?解决这些问题需要从以下四个方面考量诉讼实施权运行之机理及来源正当性。

（一）检察机关诉讼实施权取得之情形

作为宪法基本权利时，抽象的诉权形态称之为裁判请求权，即争讼程序中的司法行为请求权；而对于提起或抗辩诉讼请求的具体诉权方可谓之诉讼实施权[12]。对于检察机关之性质，自古便有“治吏”非谓“治民”之称，其提起民事公益诉讼显然不可套用“治吏”逻辑来证成其诉权行使之正当性[9]。立法将其作为适格起诉主体，实际上预设了其在公益保护层面上的职责属性。诉讼信托有别于公益诉讼，前者以变更第三人为诉讼当事人目的而将其实体权利义务信托给该第三人，而后者存在着诉讼实施权是否同时为实体权利义务归属主体的差别[13]。以当事人合意转让诉讼实施权为立法所排斥，当案外第三人意欲提起民事诉讼，需经由受害人或其他利害关系人的授权或转让，此为任意诉讼担当；法定诉讼担当则基于法律直接规定而获得诉讼实施权，典型例证即债权人代位权诉讼。当存在不特定多数受害人之情形，基于诉讼担当，受害人可脱离诉讼系属成为无独立请求权的第三人，亦可保留原诉讼实施权成为共同原告。显然当前我国立法并未明确受害人可作共同原告之情形，而基于诉讼担当之法理赋予适格主体诉权不仅满足了公益维护需要，还可同时平衡私益之诉。因其他公民主体缺失应对与防范经验，救济措施相对单一，受害人诉讼能力不足，收集调查和举证能力十分有限，难以形成利益维护渠道。从“法律规定的组织”的设定条件来看，较之一般组织更为专业严苛，也要符合法定条件方可成为有效起诉主体。但是，仅以“公益”作为诉讼利益将诉讼实施权赋予有关机关、社会组织以及检察机关的立法模式标准过于单一，应在类型上做进一步区分。

1.存在不特定多数人之利益受损。当存在不特定多数受害人且其损失已经形成而固定时，则符合诉讼担当之条件。该类情形多存在环境民事公益诉讼中，因为环境污染造成公共环境破坏需以实际损害为限，且不存在不作为之诉，这决定了起诉主体维护的公益既包括生态利益又包括不特定群体之生命健康权利。由此，检察机关提起的民事公益诉讼实质上乃为任意诉讼担当。由于其诉讼实施权获得需要受害人的转让，应经必要的法定程序。当前立法未对受害人诉讼实施权转让作程序性规定，以至于部分学者将该种情形作为法定诉讼担当对待。而代位起诉之情形，则由法律直接规定赋予诉权，此处不再赘述。

笔者认为，上述情形需明确检察机关诉讼实施权“受让”于受害人而非基于法律的直接规定，由此方可理顺不同起诉主体诉讼实施权之间的联系。作为同种来源的诉讼实施权，若性质相同，则不应通过法律强行区分起诉先后顺位，从而造成起诉懈怠。对于自有法定职责本位的检察机关而言，介入诉讼的根本并不是实施法律监督，而是为弥补社会组织诉讼能力之不足，此有别于行政公益诉讼。立法也更应侧重社会组织而非检察机关，通过民事公益诉讼发挥其效用，此谓公益诉讼立法的终极价值。倘若一味寻求公权力介入民事公益诉讼，终将不能避免公权力的滥用，诸如权力寻租、恣意滥诉及诉讼资源侵夺等。

2.不存在不特定多数人的利益受损。以德国法“消费者团体诉讼”为例，消费民事公益诉讼存在不作为之诉的类型，即被告对不特定多数的消费者利益已构成现实威胁，基于扩散利益维护的需要，由检察机关或“团体代表人”直接提起诉讼。此时，检察机关为保护消费者的将来利益而提起诉讼则属于固有的“当事人适格”，而非诉讼担当，无需由消费者授权转让。即便消费者基于排除妨害、消除危险之实体请求，亦因缺失诉讼要件仅可作为公益保护的受益方参加诉讼。由此，真正意义上的检察“公益诉讼实施权”仅可在侵害未造成不特定多数受害人时产生，立法应对此予以甄别。

（二）“任意诉讼担当”与“公益诉讼实施权”之辨

检察机关通过诉讼担当成为适格当事人必须满足特定条件，即以不特定多数受害人的实际损害为前提。与此相同的是，有关机关和社会组织之诉讼实施权亦源于法律的直接规定，属于法定诉讼担当范畴。由此可知，不同位阶属性的起诉主体存在起诉顺位差异，进而引发民事诉讼程序上的角色混同。因此，当其他在先起诉主体符合诉讼实施权转让的基本条件时，方可称其符合起诉的正当性。若此类主体基于公益保护的必要性而成为民事诉讼当事人，当前者怠于起诉时，检察机关作为“备位公益诉讼实施权”主体实际上已构成“二次法定诉讼担当”。基于检察机关职能地位之特殊性，“二次法定诉讼担当”是否具有合理性?是否可脱离于不特定多数的受害人而“直接起诉”?尤其是当立法未明确怠于起诉时的具体判断标准，极易导致检察机关难以把握两者区分的界限。针对受害人存在的情形，基于任意诉讼担当的诉讼实施权首先应与案件具有利害关系，其次还需明确诉讼实施权由任意诉讼担当形成而非“公益诉讼实施权”，否则基于法定诉讼担当的立法模式无异于创设出一种新型的民事“公诉”制度。即便有学者认为检察机关作为宪法规定的法律监督机关，与社会公共利益固然存利害关系，但此利害关系仍然无法解释在先起诉主体与检察机关存在不同顺位的“公益诉讼实施权”。倘若诉讼实施权来源完全一致，则无需由检察机关作为代位起诉主体进入公益诉讼当中。

在诉讼实施层面，不论从地位还是起诉顺位上看，社会组织均有别于检察机关，其诉讼实施权之行使亦具备相当之自由，而检察机关一旦介入诉讼其程序将不可逆转[14]。根据公益诉讼实施权非常态配置理论，前述“公益诉讼实施权”配置因起诉主体之多重而存在竞合，应妥善厘清私益性与公益性诉讼实施权之界限。后者实质上是对民事诉讼当事人适格理论的突破，当与案件不具有利害关系的检察机关作为起诉主体，更需明确与被侵害对象提起私益诉讼之间的差别，否则诉讼实施权重叠与混淆可导致诉讼系属中或判决后之重复起诉，这不仅使被侵害的公民利益救济渠道无法实现，公益诉讼之目的亦无法实现。

当私益性诉讼实施权在客观上也具有维护公益的社会效果时，私益性诉讼实施权应当优先于公益性诉讼实施权，因为私人执行相对于公共执法来说更符合经济效率，这也是在面临利益侵害复杂、不特定和难以预测时，在先起诉顺位主体差别之原因所在[15]。公益侵害行为涉及不特定多数因而难以借助代表人诉讼或个人起诉寻求私益救济，倘若一味强调诉讼公正亦不符合司法效率。在两者兼顾的情形下，由私主体提起的民事侵权诉讼更能满足公民利益损害之填补，且已形成对等的给付关系，但此种诉讼也需以受害人特定为前提。而在民事公益诉讼中，由于受害人不特定，难以凭借单个私益诉讼满足所有受害个体之诉求。尤其在涉及环境修复与生态补偿的高额费用时，民事公益诉讼因不同起诉主体的利益需求而可能演变为争相占据的“黄金宝地”，此种情形则有违公益维护之初衷。

（三）检察机关与在先起诉主体存在诉讼实施权竞合

不同主体以法定诉讼担当方式获得诉讼实施权，它们不仅在起诉顺位上存在差异，在诉讼实施权配置上也存在竞合。例如，《环境保护法》第58条规定的“符合条件的社会组织”、《海洋环境保护法》第90条第2款规定的“依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门”及《消费者权益保护法》第47条规定的“消费者协会”等，均在立法上赋予享有执法权的行政机关和组织提起民事公益诉讼的权力。对《民事诉讼法》第55条第2款“法律规定的机关和有关组织”的理解应限定于法律授权范围之内。对于诉讼实施权的配置，不可从相同顺位这一表象进行理解，否则无法解释检察机关作为实质意义上“普通原告”的起诉逻辑，应明确社会公共利益之根本属性与检察机关身份是否具有内在的牵连性，以凸显诉讼担当之本质。笔者认为，唯在不特定多数之前提下的利益方可谓之公益，此公共利益广义上应囊括国家利益与社会利益。因此，特定多数人利益由于覆盖面与确定性不同于前者，因而对涉及特定多数人利益之诉讼如消费者团体诉讼利益，应通过《民事诉讼法》第53条、第54条的代表人诉讼而非民事公益诉讼来解决。

当前学界在探讨检察机关可提起的民事公益诉讼范围时，除法定已有的环境民事公益诉讼和消费民事公益诉讼外，还将国有资产流失、国家财产权益侵害、恶意串通损害社会公共利益行为、垄断与不正当竞争行为及其他损害社会公益等情形纳入民事公益诉讼之范畴。①学界集中于上述涉及公益行为的探讨，另还有学者提出大陆法系人事诉讼“确认婚姻无效”之行为亦可纳入民事公益诉讼受案范围。参见江伟、段厚省：《论检察机关提起民事诉讼》，《现代法学》2003年第3期；张卫平：《民事公益诉讼原则的制度化及其实施研究》，《清华法学》2013年第4期；邓思清：《论检察机关的民事公诉权》，《法商研究》2004年第5期；李浩：《关于民事公诉的若干思考》，《法学家》2006年第4期。有学者将公益划分为“集合性公益”与“纯粹性公益”，认为检察机关参与诉讼所要解决的问题乃是要打破“传统的群体性诉讼制度”如“代表人诉讼”“集团诉讼”“选定当事人诉讼”以及“示范性诉讼”等，以实现“公益侵害阻断程序”之效用。因《民事诉讼法》第55条第2款之立法以德国法上的“团体诉讼”为基础，团体诉讼与我国代表人诉讼又存在交叉，故需设立此款加以区别对待[16]。

笔者认为，正是基于民事诉讼的本质，在立法尚未将其作为特别程序独立设置以前，民事公益诉讼本质上应属民事诉讼程序的子类型，当事人身份应处对等地位。这意味着不论基于特定多数还是不特定多数人之利益，在侵害事实已经发生的前提下，当事人拥有的诉讼实施权均应出自私益考量，而非不特定多数利益的简单相加。在前述为维护将来之扩散利益保护的不作为诉讼中，“公益性诉讼实施权”乃为起诉主体固有诉权而无须借助受害人以授权或转让方式体现，此为两者界分之根源所在。因此，在完善未来检察民事公益诉讼的制度设计过程中，立法应明确存在不特定多数受害者情形下任意诉讼担当之本质，“直接起诉”或“支持起诉”应具备必要的授权程序，否则检察机关在尚未明确在先起诉主体之真实意思表示时，便以“怠于起诉”或“不起诉”为由贸然进入诉讼当中未免过于唐突。同时，检察机关以法定诉讼担当之形式预设获取诉讼实施权的起诉路径有悖“委托转让”之机理。尽管形式上满足“诉讼担当”条件，但该条款既无诉讼实施权授权或转让之具体规定，又未对“前款规定的机关和组织不提起诉讼”的法定情形予以具体化。尤其立法对于检察机关起诉后“前款规定的机关或者组织”又愿意参加到诉讼当中的情形，是否可变更为“支持起诉”?是否应依照《民事诉讼法解释》第249条之规定将“前款规定的机关或者组织”列为“无独立请求权的第三人”或“共同原告”?还是根据该解释的第291条的规定不予受理?笔者认为，在先起诉主体应以明示的方式放弃起诉，检察机关代位起诉之逻辑方得证成，这样做不仅可以解决怠于起诉时机不清晰的问题，更可凸显检察机关从其他主体“获得”诉讼实施权之表征。因此，检察机关提起公益诉讼应为程序上的不可逆状态，变更为“支持起诉”于法无据，其他主体最多仅可作为“无独立请求权的第三人”参加诉讼，对于另行起诉的法院亦不应受理。

（四）当前法律适用的困境

从“支持起诉”的解释来看，既可为“派员出庭宣读起诉书”，也可为文书意义上之辅助，实施与否、程度强弱均由检察机关自身决定。《检察公益诉讼》第13条规定的“30日公告期”时限相对过短，具体公告程序不明晰，未能清晰地说明“检察机关可以提起诉讼”之立法依据。①参见《检察公益诉讼》第13条第1款、第2款内容。对于第14条要求向法院提交诉讼资料还包括“已经履行公告程序的证明材料”，笔者认为此处应为“可以”而非“应当”，以表明检察机关对在先起诉主体怠于起诉时既可直接起诉亦可不起诉。虽然类似于民事诉讼普通原告可自主决断是否起诉，但检察机关毕竟为“公益诉讼起诉人”，不可如普通民事主体一样自由处分其起诉权限。若环境遭受严重破坏，相关部门或社会组织怠于履职，检察机关若据此不起诉则公益保护从何实现?该法条“可以”一词的表述对公益维护未免有点轻率，立法应明确其“应当提起”之义务，以避免不作为而导致公益诉讼徒有其名。换言之，还可对“可以”一词作目的性扩张，将侵害救济的途径不限定于提起公益诉讼。在“可以提起”之外，可通过检察建议督促行政机关履职实现民事法律监督。尤其是在涉及公益私益侵害同时存在且存在竞合的情形下，检察机关除直接起诉还可介入并行的侵权诉讼中行使法律监督职能。

因当前立法不够精细，故而存在着诉讼实施权授权不明、转让无据，造成诉讼逻辑混乱的局面。行政机关应以执法方式实现公益维护，而非付诸冗长的诉讼程序。当行政机关穷尽一切手段仍然无法实现公益补偿之需要时，才可通过公益诉讼获取判决的支持。尽管检察机关借助公告作为前置程序较之检察建议督促行政机关履职能达到更为显著的效果，但在时间和人力成本上却花费更多。笔者认为，从立法表述上单凭“检察机关可以向人民法院提起诉讼”略显单薄，其诉讼实施权转让之特定情形和条件，实质上是为避免在先起诉主体一旦败诉其他主体可依照新的证据对被告进行重复起诉而造成不必要之诉累[15]。

四、检察机关提起民事公益诉讼角色困境之合理解脱

作为公益侵害救济的渠道之一，检察机关提起民事公益诉讼在维护环境公益、消费者权益等方面发挥了良好的支撑作用。自检察机关可作为民事公益诉讼的当事人以来，民事检察监督职能亦亟待转型。为在更大程度上实现公益之维护，在完善检察机关提起民事公益诉讼的制度上还可进行如下的思考。

（一）检察机关提起民事公益诉讼与行政执法相衔接

因行政执法强制手段之优越，较之司法程序的启动更为效率和便捷，应成为行政权能发挥之通常形态；民事公益诉讼是以司法程序为最后一道防线，担负着前者无法完整实现之公益维护职能。检察机关提起民事公益诉讼与行政执法程序之间的衔接涉及司法与行政边界的问题：其一，公益侵害发生后是否应以满足行政执法失效或行政不作为为前提，在穷尽一切手段后方能以司法予以实现；其二，检察机关作为后位起诉主体在前者怠于起诉时是否需无条件提起民事公益诉讼。笔者认为，当立法赋予行政主体和社会组织起诉权时，已经肯认其在先顺位之合理性。检察机关作为后位起诉主体，应保持客观、中立和谦抑。立法严格限制法律规定的机关提起民事公益诉讼的条件，客观上可为社会组织在维护民事公益过程中起到推动作用。其次，不论检察机关抑或行政机关均有其天然的职责本位，过分强调公权力主体介入民事公益诉讼将造成诉讼资源错位乃至闲置浪费。抛开人力物资时间成本不论，立法在规范上亦从未表明其身份地位必须与民事诉讼普通当事人一致，其早已流俗于社会的“国家机关”刻板印象为法官裁判时所倾斜，于司法公正而言必有所折扣。未来立法应考虑确立以社会组织直接起诉而检察机关支持起诉为原则、法律规定的机关和检察机关直接起诉为例外的公益诉讼规则。

（二）检察机关角色混同之合理解脱

第一，据前文所述，在不涉及不特定多数人私益侵害的纯粹公益受损情形下，检察机关的诉讼实施权具备天然的独立性和正当性，不存在任意诉讼担当之说。而对于涉及不特定受害人时，基于单个受害人有限的诉讼能力，将诉讼实施权集中转让至“公益诉讼起诉人”需经法律明确的程序授权。

第二，鉴于《民事诉讼法》第55条第2款未对“没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况”做出具体限定，易造成司法适用上的误判。依照“特定诉讼承继”的理解，检察机关起诉后，其他在先起诉主体不得为另行起诉之外，亦丧失原有诉讼实施权，其在诉讼系属前不得与检察机关一同列为共同原告；诉讼系属中亦不得追加为共同原告。

综上所述，《民事诉讼法》第55条第2款的修改建议如下：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织的情况下或在前款规定的机关和组织明确表示放弃起诉的情况下，公告期内经由与案件有利害关系的受害人书面授权后，人民检察院可以向人民法院提起诉讼。人民检察院已经提起诉讼的，法律规定的机关和社会组织即使存在新的证据，不得基于同一案件事实再次起诉。”