表情包侵权的相关法律问题分析

胡盼盼

摘要：表情包给人们带来表达快感时，也带来了一系列侵权问题。通过对表情包进行类型化分析发现绝大部分表情包受著作权保护，使用表情以及发展由表情IP衍生的相关产业须获得著作权人许可，而经过二次改编的表情则存在侵犯原著作权的可能。以营利为目的不是肖像权侵权的必要构成要件，普通网民未经他人同意制作与使用他人真人表情包均构成肖像权侵权，但因肖像权侵权太过普遍且情节轻微未被追诉，网民习以为常并未意识到其侵权性质。在制作与使用表情包过程中还可能侵犯名誉权、隐私权、姓名权等其他权益，通过对表情包涉及侵权问题进行梳理，对表情包相关侵权行为进行定性，为规范网络生活及权利人维权提供现实指导意义。

关键词：表情包   著作權  肖像权  名誉权

表情包借着独特的表达以及娱乐功能，已成为网络社交中必不可少的表达方式。数据显示，“捂脸”表情成为7.6亿网民的最爱，而“龇牙”连续5年成为私聊表情包榜首，一年被使用超过300亿次。？譹？訛随着表情包制作技术的简化，普通网民可以随心所欲地制作与使用各式各样的表情包。在表情包的娱乐大潮中，一些法律问题也逐渐凸显，引起重视。

2016年“葛优躺”表情包在各大社交媒体上风靡，“葛优躺”甚至被评为2016年十大网络名词。当事人葛优以肖像权被侵犯为由，将表情包制作者艺龙网信息技术有限公司告上法庭，要求该网站赔偿40万元。一审判决支持了葛优的诉讼请求，责令该网站赔偿7.5万元并赔礼道歉。后来，北京市第一中级人民法院二审判决维持原判。

表情包的发展及分类

追溯表情包的发展历程，可以将其分为三个阶段。②第一阶段是纯字符集表情符号，包含ASCII字符和颜文字两种类型。1982年，卡耐基·梅隆大学的法尔曼教授通过将电脑键盘上的数字、英文字母、标点进行组合，创造出第一个ASCII 表情——“：-）”。但ASCII表情表达过于抽象，阅读顺序是从右到左，且输入不太方便。颜表情也是利用键盘创造，但面部表情比ASCII表情更加生动活泼，因为颜表情更多利用了其他国家的文字，如韩文、中文、日本片假名以及俄文。1999年日本人栗田穣崇用黄色圆形的面部表情设计出的emoji，开始了表情包的第二个阶段。emoji表情凭借着活泼可爱的直观感，被各大输入法和社交媒体设置为默认表情包。2006年中国传媒大学动画系学生王卯卯创作出的“兔斯基”动态表情包被认为是我国第一个动态表情，它打破了原有静态的面部表情，表情也不仅仅局限在面部，全身姿态也开始作为表情包。这可以称之为表情包的第三个阶段。③随着表情制作工具的进化，普通用户都可以参与到制作中来，形形色色的表情包被制作、使用。

根据表情包制作方法和呈现形态，可以将表情包分为五大类：一是根据真人图片制作的表情;二是用视频截图制作的表情;三是根据真人或影视剧形象改编的动漫图片;四是纯动漫设计的动漫图片;五是emoji表情以及ASCII字符和颜文字。

表情包的著作权侵权分析

一、表情包是否受著作权保护。根据我国法律，受著作权保护的客体是指在文学、文艺和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。它包含两个方面：一是形式上是可复制性的，二是实质上具有独创性，作品必须包含自己独特的创意，而非抄袭、剽窃、篡改而成的。表情包作为一个有形的可复制的图片，判断其是否能构成著作权上的客体的主要依据在于其是否具有独创性。

真人图片和视频截图制作的表情包是否具有独创性，可以根据图片被改造的程度来判断，如配上一句话让整个图片表达的意思完全不同，或者将很多张图片整合在一起形成一个与原作品不同的具有独创性的故事。例如“葛优躺”被截图添加文字制作成的各种具有独特表达的表情，虽然这些照片可能侵犯别人的肖像权，但侵权作品也受著作权保护。根据真人或者影视剧形象改编的动漫表情是对真人图像进行动漫画创作的过程，因其不同于以往的风格和韵味，也具有一定的独创性，因此也受著作权保护。被称为亚洲地区三大表情帝的姚明、韩国演员崔成国饰演的金馆长以及日本的花泽香菜，网民用他们的表情制作的漫画图片爆红网络。纯动漫设计的图片、emoji表情以及ASCII字符和颜文字，全部都受著作权保护。比起根据真人照片和截图改编的图片，纯漫画图片投入的创造力更多，形象也更加活泼可爱独特，因此具有较高的独创性。

根据中国版权管理规定，作品从诞生起就自动拥有版权，具有独创性的表情包自被制作出来即受版权保护。除了合理使用与法定许可的情形外，使用表情包需要获得著作权人同意。2016年，徐州一名学生原创出徐州方言版表情包，微博名为“徐州帮”的用户在一条软文广告中使用该表情包。被指责侵犯版权后，“徐州帮”愿意支付500元获取该表情一年的使用权。

表情包衍生出来的商业链，必须通过版权转让或者许可，或者著作权合同获得表情包制作者的同意。独特的表情包IP甚至衍生出其他产品，例如漫画、图书、电影等文化产品，还有依据表情包设计出公仔、抱枕、玩偶、文具、主题商店、咖啡馆等实体商品和服务。2017年，由表情包emoji担任主演的电影《表情奇幻冒险》主要讲述了三个表情的冒险经历，片子登陆北美市场便揽下大量票房。韩国的聊天软件Line靠着出售表情包及其周边产品，一年营利高达18亿元，几乎占了Line总收入的1/3。表情包衍生产业利用的是表情包独具特色的创意以及长期使用带来的文化品牌象征，而它们又不属于合理使用和法定许可，因此，必须通过版权转让或者许可、或者著作权合同获得表情包制作者的同意。

二、侵犯著作权的表情包。改编其他作品的表情可能侵犯原作品著作权。根据我国的《著作权法》，演绎作品在原有作品的基础上，经过改编、翻译、注释、整理而形成的新的具有独创性的作品，它和原作品一样，都受《著作权法》保护，但演艺作品的作者在行使著作权时不能侵犯原作作者的著作权。除了原创表情，部分视频截图、改编原作品形象而制作的表情都是经过改编的演绎作品，如果未经原著作权人同意，又不符合合理使用与法定许可的情形，擅自使用作品或者非法行使著作权的行为，构成对原著作权的侵害。④20年前，葛优在电视剧《我爱我家》中扮演了一个“二混子”形象，葛优剧中瘫坐在沙发上的形象被网民截图制作成“葛优躺”表情系列包。如果仅仅是截取该图片而不添加任何文字，没有经过改编直接使用，则不是演绎作品，因此不会构成对原作品著作权的侵犯。但网民们根据自己的需要，在“葛优躺”截图上添加了“颓废到死”“生无可恋”“我差不多是个废人了”等文字，其含义与原作品相去甚远。制作与使用“葛优躺”表情均构成对原作品著作权的侵害。

表情包的肖像权侵权认定

网络中存在大量图片表情包涉及侵害肖像权，尤其是真人图片、视频截图，而对于根据真人形象改编的漫画表情则存在一些争议。武丽魁在《公众人物“表情包”的肖像权侵权问题探讨》一文中认为法律没有规定漫画表情包是否侵害肖像权，⑤但是人格权法中的肖像是指自然人外貌再现在载体上的视觉形象，而不是指人的自然相貌。杨立新认为肖像可以分为写实肖像和漫画肖像两种，漫画虽然以夸张的手法表达，但只要能识别出漫画肖像中的特定人物，就可以主张肖像权。在赵本山诉海南天涯制作的卡通肖像侵权一案中，法院认为只要普通人能识别出卡通漫画中的形象是赵本山，该漫画形象就可以成为保护肖像权的对象。

《民法总则》第110条规定公民个人享有肖像权，肖像权作为专属人格权，除非是为了维护社会、个人利益需要、实时新闻报道以及现代史上著名人物的善意使用，未经他人同意使用他人肖像，属于侵害他人肖像权的行为。

制作和使用表情包须获得肖像权人同意，未经肖像权人同意而制作、使用表情包构成侵权。有学者认为权利人同意分为明示和默示两种，明示同意是通过书面或口头形式公开允许别人使用肖像，默示同意是指肖像权人虽没有公开允许，但可以通过事实推定权利人已经准许，例如针对社交媒体中广泛传播的姚明表情包，姚明本人没有提起诉讼维权就视为其默认同意。⑥按照这种逻辑，只要权利人不维权，就视为该行为不违法。为了防止权利人长期不主动维权造成的社会不稳定性，法律规定了诉讼时效制度。针对肖像权侵权而提起的侵权赔偿适用三年的诉讼时效，权利人知道侵权行为后超过三年未起诉就丧失请求侵权赔偿的权利。但针对肖像权侵权的停止侵害、消除影响、赔礼道歉等人格权请求权则不适用诉讼时效。因此，除非当事人明示同意，权利人未起诉或不维权不代表制作和使用侵权表情包不侵权。

以营利为目的不是表情包侵害肖像权的构成要件。传统的观点认为肖像权侵权必须以营利为目的，但杨立新认为，肖像权作为一种人格权，不仅具有财产权益，也具备人格尊严权益。如果坚持把以营利为目的作为侵害肖像权的构成要件，那就承认了非营利为目的使用他人肖像权行为的合法性，就难以制止非营利目的的使用他人肖像的行为。⑦2017年10月1日正式施行的《民法总则》删掉了《民法通则》第101条，即“自然人享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像”。因此，不以营利为目的地使用他人肖像也会侵犯肖像权。而区分是否以营利为目的的主要意义在于是否要承担侵权损害赔偿责任，对于以营利为目的制作与使用表情包的，根据侵权后果严重程度，肖像权人可以请求侵权人承担损害赔偿责任。不以营利为目的的，除非达到了情节严重造成了权利人精神损害的，其他情况一般不承担赔偿责任。艺龙网将葛优饰演的“二混子”瘫坐沙发形象制作成“葛优躺”系列表情包，并在表情包后介绍艺龙网酒店广告信息。艺龙网符合以营利为目的使用他人肖像并造成了严重影响的情形，因此北京市第一中级人民法院判决艺龙网赔偿葛优7.5万元并赔礼道歉。

个人不以营利为目的单纯制作、使用表情包虽不承担赔偿责任但也属侵权。对于使用“葛优躺”表情的其他普通网民，有人认为这属于个人学习、研究、欣赏的合理使用情形，因而未侵权也不承担责任。但这并不属于个人学习、研究、欣赏的情形，且以营利为目的并不是肖像权侵权的构成要件，普通网民使用“葛优躺”表情时实质上已经侵犯葛优的肖像权，只是因为侵权人数众多、分散，且情节不严重，只需要在知情时删除侵权图片并停止使用即可，而无需承担侵权损害赔偿责任。

侵犯肖像权的表情包制作者仍享有著作权，此时著作权与肖像权发生冲突，但著作权应当服从肖像权，著作权的行使须依照著作权人与肖像权人的约定，未经肖像权人同意，该表情包不得发表或者出售。

表情包涉及的其他侵权认定

《民法总则》第110条规定自然人享有名誉权，任何人不得侵害他人名誉权。侵害名誉权的方式主要是侮辱和诽谤，在真人及其漫画表情包中主要是通过歪曲、丑化的方式侮辱肖像权人的名誉，从而使其社会评价降低，给受害人造成精神损害痛苦。必须要求侵害名誉权的行为让被害人以外的第三人知晓才能降低被害人的社会评价，如果表情包制作者将表情包制作完后并未发表并传播，则不构成名誉权侵权。例如有人在真人表情上添加“我是个废人”等侮辱性话语，如果只是制作但未传播给其他人，没能让被害人以外的第三人知晓，不构成名誉侵权。如果制作并传播这些表情，构成对肖像权人名誉权的侵害。普通网民虽然没有制作侵犯名誉权的表情包，但在使用传播表情包的过程中加剧了侵权效果，与侵权结果之间存在因果关系，因此也认定为侵犯他人名誉权。2017年QQ空间出现了“慰安妇”纪录片《二十二》的截图表情包，幸存受害老人的照片被制作成“我真的委屈啊”“无语凝噎”等表情包。幸存老人的痛苦经历被网民消费、娱乐，引起公众不满。该系列表情包除了侵犯了原著《二十二》电影的著作权，被丑化、歪曲的表情在一定程度上也增加了老人及其家人的精神痛苦，侵犯了受害老人的名誉权。

除了名誉权，真人表情包可能还会侵犯权利人的隐私权、姓名权等，需要结合具体情况进行分析。

结语

表情包作为一种丰富有趣的表达符号，为网民聊天带来不少乐趣，独具特色的表情IP甚至衍生出了自己的商业链条。然而，随着表情包制作技术门槛降低，越来越多的素材和表达符号被运用到其中，人们在享受互联网带来的言论自由狂欢时，侵犯著作权、肖像权、名誉权等侵权事件时有发生。因此，梳理表情包所涉及的侵权问题，明晰制作以及使用表情包的行为性质，有利于理清目前使用表情包中的混乱情形，规范网民的行为。

注释：①搜狐：《2017中国网民表情大数据：表情包的正确打开方式是？》，www.sohu.com/a/208929584_428966.

②郑满宁：《网络表情包的流行与话语空间的转向》，《编辑之友》，2016（8）。

③刘胜枝，潘 宇：《网络表情包的兴起与发展趋势探析》，《北京邮电大学学报 （ 社会科学版）》 ，2017（5）。

④高汉东：《知识产权法》，北京，中国政法大学出版社，2009年（第5版），第113页。

⑤武麗魁：《公众人物“表情包”的肖像权侵权问题探讨》，《视听》，2017（7）。

⑥罗 佳：《用明星真人表情包会侵权吗？》，《工人日报》，2016/12/17。

⑦杨立新：《人格权法》，北京，法律出版社，2015年，第197页。