PPP项目总承包合同索赔问题及对策分析

郑丹娜

（大连财经学院 116600）

1 研究背景

自2013年以来，国家政府一直试图从用户支付PPP向政府支付PPP系统过渡，目的是促进基础设施投资和政府转型[1]。受国家相关政策的支持，PPP项目从2014年开始进入快速发展阶段。截止到2017年底，已经载入PPP项目库的入库项目达到1.4万以上，总投资额超过17.5万亿元[2]。目前，PPP项目已经成为国内外公共基础设施项目建设的主要形式之一。

PPP是公私合营伙伴关系（Public Private Partnerships）的英文缩写，该类项目普遍具有投资额高、建设周期长、项目参与方众多、合同文件复杂的特点。上述特点使得PPP项目存在较多的不确定因素，项目实施过程中施工索赔经常出现，但是多数施工企业并不擅于发现合理的索赔机会和处理索赔事项，从而无法更好的维护自身利益。因此有必要从施工承包方的角度，对PPP项目总承包合同索赔的机会进行分析，明确可以提出索赔的情况，并探讨索赔过程中的应对策略，从而提高项目承包商对PPP项目合同索赔的认知和处理合同索赔事务的能力。

2 PPP项目总承包合同索赔现状及存在问题

2.1 索赔的现状

国际对于工程索赔这方面的研究工作起步较早，经过多年的研究发展，各种合同文本经多次更新改版趋于系统化。例如FIDIC合同条件，经使用40多年内修改再版至最新99版。虽然我国对工程合同索赔的研究才经历二十几年，但通过汲取外国经验的同时结合中国国情，研究工作取得了长足的进步，效果显著。PPP项目以长期稳定的投资收益为优势赢得了建筑企业的青睐，在项目投标中竞争较为激烈。建筑承包方在项目招投标过程中多采用“前期低价中标，后期索赔盈利”的策略。PPP项目业主方多为政府，因此PPP项目业主在项目实施过程中优势地位明显。承包方多依靠政府优惠政策及项目索赔来弥补投标报价损失，以及赚取更大的利润。在现实中，PPP项目的总承包方常常会出现不敢提出索赔要求、不能提出索赔的状况。例如，为避免业主方拖欠工程款造成的工期延误，承包方通常会垫资施工，从而导致后期的索赔争端。此外，PPP项目总承包方负责合同的管理，业主方则以合同管理不善为由拒绝总承包商的索赔请求，从而导致总承包商利益受损。

2.2 索赔存在的问题

（1）PPP项目索赔条款本身不完备

PPP项目合同范本多参照FIDIC合同模式拟定，然而FIDIC合同与我国市场经济体制，以及建设环境、项目运行机制不完全匹配。从而导致国内现行《建设工程施工（示范文本）》相关索赔条款不完备，已明确的索赔机制不能发挥作用。

（2）对合同中已订立的索赔条款认知不足

一般PPP项目的建设周期较长，投资数额较大。如此一来工程项目管理的难度也会比一般项目大。要做好工程项目管理，其核心是合同管理，而索赔管理是合同管理的核心，施工合同是索赔的根本依据。是否熟知合同条款，尤其是索赔相关条款，往往决定了承包商发现索赔的机会的可能性。但是在现实中，多数承包方的合同管理水平较低，能同时熟悉相关法律法规具备专业知识，又有丰富的现场管理施工经验的领导人才更是稀缺。尤其是针对PPP项目的复杂合同文本和大量合同条款，承包方合同管理团队难以做到对文件的熟知，从而从中发现索赔机会的程度也大大降低，极大程度的加大了成本经营的风险。

（3）PPP总承包合同履约率较低

PPP总承包合同涉及到设计、施工、安装等多方，总承包方要整合多方资源并协调多方共同完成合同任务，完全按照合同要求履约的难度大。合同条款中对于业主的约束条件宽松，而对于承包方的条件苛刻。不平等的待遇加大了索赔的难度。

2.3 总承包合同索赔实施的作用

索赔的及时性（时效性）是合同管理的核心，也是增加盈利的核心。PPP项目总承包合同索赔对PPP项目实施发挥着不可替代的作用。①总承包合同索赔能够平衡业主方和总承包方的地位，迫使双方尊重合同条款，促使双方互相监督，提高PPP项目合同的履约质量。②索赔是PPP项目总承包商自我保护的关键措施，总承包商要将索赔视为自身的合法权利。③总承包合同索赔的实施能够强化合同管理人员的索赔意识，加强项目建设过程中的索赔管理，从而提高总承包方的经济效益，使得PPP项目施工承包市场建立良性竞争机制[4]。

3 PPP项目总承包合同索赔的分析

3.1 合同状态变化的动态分析

PPP项目具有高复杂性特点，项目实施过程中不断出现的干扰事件成为合同状态变化的主要诱因。基于投资谈判阶段签订的总承包合同，后续合同变化依据明确，即后续合同的调整都在事前约定的调整条款和风险分担原则以内，这类PPP总承包合同被视为合同的理性状态。PPP项目实施过程中，会出现很多不可预见的干扰事件，现实合同不可避免的会偏离理性状态。总承包商要就干扰事件与业主、分包商、供应商等参与方进行协商，通过补充协议及索赔等方式协调各方利益，合同状态在此过程中不断动态变化。引起合同动态变化的干扰事件是潜在的索赔对象；以合同缺陷和业主违约两项动态变化为主。因此，PPP项目总承包商应提高对合同状态动态分析的能力，辨别能够作为索赔事项的干扰事件，作为发现索赔机会的关键。

3.2 索赔机会分析

索赔机会分析以项目合同为基础，一般采用不同阶段合同状态对比分析法为主。合同对比分析要求首先对初始签订的合同条款能够达到充分的理解，在合同状态发生变化时及时发现潜在的索赔机会[5]。常见的索赔机会包括：干扰事件造成的成本费用偏差、干扰事件导致的工期延误、干扰事件造成的总承包商其他损失等。总承包商要有辨识、分析、评估索赔机会的能力。PPP项目总承包合同基于合同分析的索赔机会辨识涉及以下两种方式：①目标分析法，以合同明确的不同阶段项目目标为依据，发现引起目标偏差的原因；排除总承包商自身原因以外的诱因都可界定为潜在的索赔机会；②具体事项风险法，以有明确依据的事项为基础进行量化分析，导致数量偏差的事项具有可能是潜在的索赔机会。

3.3 索赔风险分析

风险贯穿于PPP总承包实施的始终。PPP项目风险主要来源于运作不规范、项目风险环境、政治经济等多方面影响。然而，索赔与项目风险相伴相生，风险事件的发生往往带来索赔的机会。总承包商要有对风险进行预测的能力，并在事前做好风险应对的准备；对风险的预测能力和应对准备决定了总承包商索赔获利的程度。例如，在某管道工程中，总承包商根据经验预测到钢材涨价风险，提前垫资储备钢材；当钢材市场价格上涨至索赔条款规定限度时，向业主提出索赔请求，索赔事项明确有效，一方面对涨价缺货风险进行了及时应对未造成工期延误；另一方面，将风险事件转变为企业盈利的机会。

4 PPP项目总承包合同索赔的对策

4.1 建立契约精神，加强索赔意识

PPP项目参与各方都应建立统一的契约精神，在尊重合同和认真履约的前提下维护自身的权益。PPP项目总承包方应以协调参与各方实现项目目标为前提，以合同为依据开展合理的索赔工作。项目团队，尤其是项目领导要强化索赔的意识，将索赔视为降低承包风险和提高企业盈利的合理方式。此外，总承包方应支持和鼓励合同管理部门开展索赔工作，并为其提供必要的条件。

4.2 组建高水平的专职合同管理团队

PPP项目总承包方负责项目合同管理，无论从合同管理的数量还是对合同管理质量的高要求来看，都应该组建专职的合同管理团队。而总承包商合同管理能力的高低又影响着项目目标的实现和企业的盈利水平，因此有必要提高合同管理团队整体的水平[5]。合同管理团队要具有高水平的法律、工程等相关专业知识；针对具体的项目要熟悉并深入理解各项合同条款，能够从全局利益出发合理的发现潜在索赔机会，高效的收集整理索赔证据，并有进行索赔谈判的能力，增强索赔意识，从而使企业的合理诉求得到实现，维护企业的合法权益[6]。

4.3 强化合同对比分析和风险分析

PPP项目相对于一般建设项目合同变更频繁，且业主凭借优势地位，常常从自身利益出发针对项目提出变更；这类动态变更存在很多隐藏的索赔机会，是索赔动态管理的关键之一。总承包商合同管理团队要在项目实施的关键节点，或在出现合同动态调整时，及时对比分析动态的合同状态，从承包商角度明确新的干扰事件对其可能造成的损失，发现潜在的索赔事项。风险事件的出现是索赔机会出现的条件，项目不同阶段合同的状态差异是索赔的根本依据。

5 结论

一般来说，建筑合同价格包括直接和间接的项目成本加上利润。虽然建筑合同是为整体施工定价的一种手段，但它们也构成了对有关各方的风险分配。PPP项目的特点决定其索赔事件多发，从总承包商的角度应将索赔作为项目合同管理的重点之一。要强化索赔意识，从项目实施全过程动态的做好合同状态变化的动态分析、索赔机会分析和索赔风险分析；通过组建高水平的专职合同管理团队，以及强化合同对比分析和风险分析的具体策略，全面提高PPP项目总承包团队的索赔管理能力。