“一带一路”项目的内生风险和多元化争端解决机制

文/顾嘉

什么是“一带一路”

首先，“一带一路”包含了历史、地理和经济三个层面的含义。“一带一路”是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。历史上中国通过“一带”与“一路”与世界其他国家和地区发生经济、政治和文化等方面的联系，取得了巨大的成就。因此，“一带一路”对于中国而言具有历史意义。 “一带一路”沿线国家多达65个，覆盖东亚、东南亚、中亚、中东和北非及欧洲等地区。这些国家中大多数是发展中国家，它们既是中国的潜在经济合作者，也是巨大的市场。“一带一路”倡议因而也被赋予了丰富的地理含义。同时， “一带一路”倡议是由中国发起的以“经济合作为中心的多种合作机制”。除经济合作外，中国倡导的“一带一路”倡议还覆盖了文化、科技、教育、旅游、医疗等多层次的合作。

对于 “一带一路”倡议，不同的人有不同的看法：有人质疑中国的动机，认为“一带一路”是中国在全球扩充地缘政治影响力的战略，而另一些人则认为这仅仅是中国主导的经济发展计划，对他国而言充满了机遇；有些人认为中国将通过“一带一路”推行单边主义，而另一些人相信这一战略可以促进经济“全球化”，通过多边合作促进区域经济整合和发展；有些人认为中国在推行“一带一路”倡议的过程中，将会推翻现行国际经济和法律制度，“另起炉灶”。但有另一种观点认为，由于中国是现行国际经济和法律制度的受益者，因此中国将继续维持现行国际经济和法律框架。

其次，在中国决定推行“一带一路”倡议后，中资企业不断“走出去”，在“一带一路”沿线国家执行相关国际工程和基础设施建设项目。以马来西亚为例，其作为“一带一路”沿线的重要国家，在处置中资项目上出现了一些波折。最近新上台的马哈蒂尔政府先后取消或停工了其前任纳吉布签订的多个中资企业项目。例如，一个油气管道项目由中国某政策银行提供融资，由中国某石油建设局作为总承包进行设计施工，该项目已被取消；而“东海岸铁路”项目造价逾550亿人民币，由中交建作为总承包商，该项目被停工。马来西亚政府认为，在推进这些项目中，马来西亚政府或企业需要大举借债，可能会使马来西亚陷入严重的债务危机：2017年马来西亚的GDP为3098亿美元，而被取消或暂停的中资项目总金额高达230亿美元，占到马来西亚当年GDP的7.4%；同时，一些项目中出现了腐败的情况 ：例如，前总理纳吉布和其家人接受刑事调查。

中国在处理这些被取消或停工的项目时，采取了务实的争议解决方法：一方面，中国企业按照合同与法律规定与马来西亚企业就违约金问题进行谈判；另一方面，中国与马来西亚两国政府进行了高层谈判，敲定了两国货币互换协议，中国进口马来西亚商品等协议，两国一致认为应面向未来，继续推进两国的经济合作。这种通过“非对抗的方式”（和解/调解而不是诉讼/仲裁）来解决经济争端的手法，体现了“中国特色”和“东方智慧”。

2018年1月23日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组会议，审议通过《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》。为加强与商事仲裁的对接，我国许多地方法院与仲裁机构签订了仲裁调解诉讼对接的合作协议，如广州海事法院与深圳国际仲裁院、上海海事法院与中国海事仲裁委员会上海分会，促进国际商事、海事仲裁在“一带一路”纠纷解决中发挥重要作用。

“一带一路”项目的内生风险

通过中资企业在马来西亚推进的“一带一路”项目，可以看到中资企业在投资“一带一路”沿线国家的项目时，可能面对几种内生性风险，包括：（1）政治风险：例如，随着新政府的上台，对已设立的中资项目持不同的看法，并进而采取了与前政府不同的处置措施；同时，新政府对前总理的“腐败”指控，也是较为严肃的政治问题；最后，马来西亚作为南中国海争议的声索国之一，能否与中国达成谅解，也可能影响中资项目在马来西亚国内顺利推进的政治环境。（2）经济风险：相关中资项目被取消或暂停，必然影响到中资企业无法实现在该等项目中的预期利益。虽然中资企业倾向于通过谈判与对方解决索赔问题，但如果一旦和解破裂，中资企业也可以考虑根据协议，针对合同向对方提起国际商事仲裁，以维护其正当的商业利益。这将牵涉到合同的准据法以及争议解决条款问题；而如果马来西亚作为主权国家在中资项目的取消或暂停中存在任何不当的“国家行为”，则中资企业也可以根据中马之间的双边投资协定向马来西亚进行索赔。（3）管制风险：虽然这类风险在马来西亚的“一带一路”项目中没有出现，但在类似的海外投资项目中，当东道国政府通过对法律、法规作出修订（例如，税法，环保/卫生/安全法规及人权等），从而收紧对该等投资项目的管制环境时，必然对投资者在该项目中的预期利益造成影响。（4）文化风险：这种风险可能是政治风险背后的动机：新政府受到民族主义和意识形态的驱动，一改对中资项目的友好态度，转而采取“投资保护主义”的措施。

如何有效地化解“一带一路”项目中的这些内生风险呢？这里有三个提议：首先，既然“一带一路”项目属于经济投资项目，中资企业就应该遵守投资规律。所有中资企业在进行“一带一路”投资之前，需要对风险和收益按照市场经济规律进行详细地分析，也应该仔细地磋商合同条款。其次，为了分散风险，尽管中资企业仍可能会主导“一带一路“经济合作项目，但应考虑以区域合作的方式进行。例如，与当地企业组成合资公司，或在执行项目过程中聘用当地的劳动力和采购当地的设备、材料，这样可以使投资国企业和人民受惠，从而减少当地政府、企业或人民对中资项目的阻力。在项目融资方面，可以考虑不直接由中资银行提供政策性贷款，转而依赖国际组织（例如，亚洲基础建设银行），引入多边投资机制，分散中资银行的放贷回收风险。最后，“一带一路”项目应遵循现有的商业法律规则，利用合同法和国际投资法来约束外国合作方和东道国的行为，并考虑对对方的违约行为或东道国的不当国家行为提起国际商事仲裁或投资协定仲裁，以维护中资企业的合法权益。

多元化争端解决机制

在处置“一带一路”投资纠纷时，中资企业应考虑采取“多元化争端解决机制”。诉讼是较为常见的争端解决机制。采取诉讼的方式解决商事争议的优势包括：当事人可以申请法院下达财产、证据和/或行为保全等临时措施，并且诉讼具有上诉纠错机制。但同时，跨境投资者是否有信心将跨境商事争议提交一国法院，仍取决于相关法院是否具有中立性和专业性，及该法院下达的判决能否在他国被承认与执行。更为通行的跨境商事争议解决方式是国际仲裁，即中外当事方通过签订仲裁条款将跨境交易的商事争议提交机构仲裁或临时仲裁程序解决。国际仲裁的好处是“一裁终裁”，并且当事方可以通过《纽约公约》在全球159个国家和地区对仲裁裁决进行承认与执行。除此之外，如果当事人之间仍保留经济合作关系，也可以通过和解或调解的方式“非对抗”地解决商事争议，这也是一种有效的争端解决方式。

中国在推进“一带一路”倡议时比较看重多元化地运用诉讼、仲裁、调解等方式解决跨境商事争端。为此，中国政府做出了以下有益的尝试。首先，中国近期在深圳和西安组建了“国际商事法庭”（China International Commercial Court“CICC”）。作为最高人民法院的一部分，CICC一般接受标的金额不低于3亿人民币的涉外商事争议案件，采取“一审终审”的原则。CICC还外聘了一些国际争议解决专家，与中国法律专家组成了专家委员会，为CICC的中国法官就外国法问题提供咨询。不仅如此，CICC还将选择符合条件的仲裁机构、调解机构与其一道构建“多元化争端解决机制”。为了拓展中国法院（包括CICC）民商事判决的全球影响力，中国正在扩大与他国法院的合作：例如，中国于今年8月与新加坡签署了《互相承认与执行商事金钱判决》的备忘录，中国法院根据“互惠原则”承认与执行外国法院民商事判决的案例开始逐渐增多。

其次，中国当事人越来越可以熟练地运用国际仲裁程序解决跨境商事纠纷。中国当事人较为常用的国际仲裁机构包括：中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、新加坡国际仲裁中心（SIAC）、香港国际仲裁中心（HKIAC）、瑞典斯德哥尔摩国际仲裁院（SCC）等。同时，在投资协定仲裁方面，中国当事人比较熟悉的仲裁机构是国际投资争端解决中心（ICSID）。值得注意的是，最高人民法院今年初出台了一系列司法解释，鼓励国际仲裁在中国的发展；CICC也希望与国际知名的仲裁机构联合。一些国际仲裁的从业者希望，借助着CICC的发展，中国法院可以为国际仲裁机构管理的仲裁程序提供“临时措施”的支持。

最后，跨境商事调解逐渐被越来越多的企业所接受，成为国际仲裁的有力补充。特别是《新加坡调解公约》将于明年生效，为通过调解解决跨境商事争议提供了执行调解协议的全球网络。

综上所述，由中国主导的“一带一路“倡议，具有历史、地理和经济合作三个方面的内容。当中国企业在“一带一路”沿线国家进行投资和经济合作时，不可避免地将会遇到政治、经济、管制和文化等方面的内生性风险。但这些风险是可以被化解的。这不仅要求中国企业前期通过谨慎评估项目商业风险并订立完善的商业协议降低法律风险，还要求它们在项目执行方式上多和东道国企业和国际组织展开合作，分散风险。当项目风险导致商事争议产生后，中国企业应考虑不同争端解决方式的利弊，综合运用“多元化的争端解决方式”，积极解决跨境商事纠纷。