《IBA国际仲裁取证规则》介绍

文/叶渌 孙亚翔

对于是我国改革开放后的第一起国际仲裁案件，涉案的中国外贸企业与代理该案件的中国律师均经验不足。在庭审过程中外贸企业的参与案件的证人在出庭作证时，出现口头证词与书面证词的相互矛盾、口头证言与书证的相互矛盾，最终该外贸企业预感到案件结果很可能对自己不利而主动和解、向对方支付了高额的赔偿。

三十多年前的这起国际仲裁案件的庭审，给参与案件的人对国际仲裁中事实证人需要准备证人证言、事实证人要出庭接受盘问的做法印象深刻。当然，国际仲裁的实践在过去的三十年里与时俱进，有了很多变化。但是，“事实证人提供书面证言”和“事实证人必须出庭作证”的做法，并没有实质性的变化，仍然是几乎每个国际仲裁案件的重要内容。这与我国目前的司法实践和仲裁实践仍然有着巨大的不同。最近国际仲裁界纷纷讨论的《布拉格规则》，似乎印证了中国目前做法与东欧一些国家的做法类似，与英美法国家的做法相异。

为了帮助不同法系的当事人，给国际仲裁中的当事人和仲裁庭提供便利，国际律师协会在1999年发布了《国际律师协会国际仲裁取证规则》（下称“《IBA取证规则》”）。该规则在2010年进行了修订。该规则是在广泛征求不同司法领域的专业人士的专业人士的意见基础上，结合英美法的传统后总结出来的指导性规范（Soft Law），它对于来自不同法律背景的专业人士从事国际仲裁活动，提供了很好的指引。目前该规则在国际仲裁界的影响很大，值得我国法律界和企业界的关注。

本文通过将《IBA取证规则》与国内的证据规则的比较，重点介绍《IBA取证规则》第3条“申请对方出示证据”（Documents）、第4条“事实证人”（Witness of Fact）来探讨《IBA取证规则》带给我们的启示。

我国司法和仲裁实践中的相关规定与做法

相对于《IBA取证规则》第3条和第4条的内容，在仲裁领域，我国《仲裁法》以及主要仲裁机构的仲裁规则对于一方当事人要求对方当事人提供证据，以及证人证言和证人出庭的问题几乎没有规定。在仲裁实践中，当事人依据的证据规则是“谁主张、谁举证”；证人证言和证人出庭作证对仲裁庭的裁判而言，也不具有重要意义（在仲裁实务中，鉴定专家等专家证人（专家辅助人）出庭接受仲裁庭质询的情况更为常见）。

仲裁实务中的“谁主张、谁举证”的原则来自于《民事诉讼法》第六十四条的规定：

“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称“《最高院关于民诉法的解释》”）第九十条规定：

国际律师协会（International Bar Association， 简 称IBA），成立于1947年，总部设在英国伦敦。现有来自不同国家和地区的超过45000名个人会员，以及200多个国家和地区的律师组织为其团体会员。国际律师协会是世界上规模和影响最大的国际性律师组织。以促进世界范围内法律组织的信息交流为宗旨，为律师提供一个相互交流和讨论业内发展与挑战的平台，促进国际社会对律师业的支持，代表律师向有关国际组织，如联合国和WTO，提出行业观点与咨询。

“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

因此，我国的仲裁实务中依据的证据规则来自于民诉法和相关的司法解释，并且一直在仲裁实践中加以适用，尽管这一原则在法院的民商事审判中已经有了变化。最高人民法院早在2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中就提出了书证证据的“证明妨害规则”（又称“书证提出命令制度”）。通俗的说，即中国法下的“证据出示制度”。

现行有效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2008年修订)》（下称“《最高院证据规定》”）第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”

据此，民事诉讼中一方在证明对方占有、控制了证据但无正当理由拒不提供时，法院就该待证事实的可以作出不利于对方（被请求出示证据一方）的认定，并以此不利后果激励对方出示证据。

2015年2月4日起施行的《最高院关于民诉法的解释》进一步确立并完善了这一规定，该司法解释第一百一十二条规定：

“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”

因此，在我国现行民事诉讼制度中，“谁主张、谁举证”的原则理论上已经有了进一步的发展，并非只有负有举证责任的一方才应当举证，一方当事人如果向法院申请要求对方出示证据，如果能够证明该书证处于对方当事人的控制之下的，对方不提交该证据将导致待证事实无法查清的情况时，一方可以申请法院责令对方当事人提交该证据。对方当事人无正当理由拒不提交的，将承担对其不利的后果。在最高人民法院官方网站的裁判文书模板中，这类申请被称为“书证提出命令申请”；在司法实践中，律师称之为“请求法院调取证据申请书”。这一规则的发展对提高司法审判的质量显然有着积极的意义，有利于缩小“已客观发生的事实”与“原告有书面证据、能够证明的事实”之间的差距。只是这些规定和做法在我国国内的仲裁实践中尚没有被采纳。

但是，与IBA国际仲裁取证规则不同的一点是，上文提到的司法解释的规定在本质上还是一方对另一方控制的“特定证据”如何出示的规定，这对提出请求的一方有较高的要求，即申请人必须证明（1）该特定文件存在并且在对方手中；（2）该文件的内容对对方不利。也许正是由于具体操作细则还没有出台，导致这个规定目前在法院审判和国内仲裁实践中采用的比例不高？这方面与IBA取证规则第3条的规定有较大的不同。

《IBA取证规则》第3条的规定

（一）申请对方出示证据

《IBA取证规则》第3条的标题是“文件材料”，共有14款。第1款规定的是要求当事人提交其“可获得并依赖的所有文件材料”，相当于要求当事人提供对自己有利的所有证据材料。

该规则的第3条第2款规定：“在仲裁庭规定的期限内，任何一方当事人都可以向仲裁庭及对方提交出示请求”。这一款的规定跟我国的仲裁实践（也包括司法审判实践）有重大区别：也就是说，当事人除了用自己拥有的文件材料来证明自己的案件之外，还可以向对方索要文件材料来证明自己的案件。

（二）可申请出示证据的范围

《IBA取证规则》第3条第3款(a) 的规定，出示证据的请求应当包括如下内容：“ (i)足以界定所请求出示文件材料的说明；或者 (ii) 如果合理地认为存在某类文件，则对请求出示的该类文件进行详细、具体地描述（包括主题）”。

该规则第3条的第3款提出，一方当事人向对方当事人要求其出示证据，应满足三项条件：第一，申请方须充分界定要求对方披露的文件的类型、时间段、涉及的当事人、文件的性质、可搜索的关键词等等，并说明让对方提供所请求的文件材料不会给对方造成不合理的负担；第二，请求出示的文件材料与案件有关联性且对案件裁判结果有重要性（实质性）；第三，有合理理由证明这些文件材料在对方的占有、保管或控制之下。

从文字上看，《IBA取证规则》并没有对书证的出示范围作出限制，只要证据出示的申请满足了《IBA取证规则》第3条第3款的规定即可。通常的证据出示申请，会对某类证据提供较为具体的描述，包括证据的类别比如邮件、信函、合同文本；证据的性质，比如涉及价格磋商的往来文件；时间段，比如某个时间段期间谁与谁就什么问题进行沟通的书面文件等，而非具体特指某份证据。

在这一方面，目前我们国内当事人可以申请出示的证据的范围远比《IBA取证规则》规定的要窄，当事人在诉讼中可以申请出示的证据还仅限于非常具体、明确和特定的证据，例如，在（2017）最高法民终651号判决中，最高人民法院认定被申请出示方应当提交原件，如不提交，则以申请出示方提供的复印件作为认定事实的依据。又例如，在(2017)鄂民终588号判决中，咸宁市中院在一审中即要求被告“在规定的期限内提供销售的全自动打包机的数量”的证据但被告拒绝提供，咸宁市中院依据《最高院证据规定》第七十五条和《最高院关于民诉法的解释》第一百一十二条的规定，推定原告主张的打包机的销售数量为事实。

但在国际仲裁中，请求对方出示的证据远比国内法律所允许的广泛。比如某国际仲裁涉及一项国际工程承包中与某代理商之间的代理纠纷：代理商A与被代理的工程公司B签署代理协议，由代理商协助工程公司投标某国际项目，后因B工程公司主张其缺乏相应的项目融资而退出了所投标的国际工程项目，因此解除了与A代理商之间的协议。但后来该工程公司由于与其他集团公司的合并，其最终还是参与了该国际工程项目，这导致A代理商的不满：A代理商认为B公司提出解除代理协议的真实理由很可能并非是融资出现问题，B公司一定是在已经获知其有机会获得该国际项目之后，才找“借口”提前解除了代理协议，从而避免向A公司支付代理费。

在这样的案件中，究竟B工程公司是出于什么理由、在什么情形下跟A代理商解除了代理协议，B工程公司与后来跟其合并的集团公司之间是如何沟通的，与该国际项目的发包方是如何沟通的，A代理公司均不知情也不可能知情，这时，根据《IBA取证规则》第3条第2和第3款的规定，就可以全面要求B工程公司披露其与第三方的沟通文件。

如果仅仅依赖A公司自有的证据，这样的案件A公司是完全没有取胜机会的。

在《IBA取证规则》第3条的第4至第7款，对于一方当事人提出的出示请求给予对方当事人提出异议的权利，并就仲裁庭在双方当事人的观点不一致时，按照什么标准来判断作出了规定。比如，该规则第3条第7款规定：“……如果仲裁庭认为（i）请求方希望证明的问题与案件相关且对结果具有重要影响；（ii）第9条第2款规定的提出异议的理由均不存在；且（iii）第3条第3款所规定的要求均已被满足，则可以指令被请求的当事人出示任何归其占有、保管或控制的被请求文件材料……”

也就是说，仲裁庭判断的依据是第3条第3款（见上文）和第9条第2款的规定，该款规定：凡是跟案件没有关联性或对裁决结果没有重大影响的文件材料属于不需要出示的范围；出示该些被请求的证据会给被请求人造成不合理的负担；被请求的文件材料被毁损或丢失的可能性合理；仲裁庭认为文件材料涉及商业秘密、技术秘密、政治敏感问题等方面的理由具有合理性；具有法定特权的、不适宜披露的文件等的文件也属于不需要出示的范围，以及其他仲裁庭认为基于程序的经济性、适当性和公平原则作出的判断。因此，凡是不属于第9条第2款且属于第3条第3款的文件，均属于当事人应当披露的文件。

从这些规定可以清楚的看出，国际仲裁的取证规则在让双方当事人“还原案件的主要事实”方面比我们的“原告能够证明的事实”进了一大步。

（三）被申请出示方拒不提供的责任后果

如果被请求方可以随意拒绝出示被请求的文件，则《IBA取证规则》的大部分规定都会失去意义，因此规定拒不合作、不提供仲裁庭要求提供的文件材料的法律后果对于取证规则十分重要。《IBA取证规定》在第9条第5款规定：“如果一方当事人对某出示请求未及时提出异议且不能作出合理解释，也未出示该出示请求中请求出示的任何文件资料，或者未出示仲裁庭要求出示的任何文件资料，则仲裁庭可以推断此文件资料与该方当事人的利益相悖。”

这一点，与《最高院证据规定》第七十五条的规定相同和《最高院关于民诉法的解释》第一百一十二条的规定相似。

《IBA取证规则》第4条的规定

《IBA取证规则》第4条第1款规定：“在仲裁庭规定的期限内，每一方当事人应当指明其所依赖证言的证人和该证言所涉及的问题”。除非争议事项涉及法律争议而非事实争议，否则证人证言在国际仲裁中是仲裁程序中的主要部分。越是复杂的商事纠纷，通常事实证人越多、而且事实证人的证词越长。虽然由于电子邮件等通讯技术的发展，书面证据已经成为国际仲裁中的主要证据来源之一，但实践中，证人证言仍然被广泛采用，用于对书证的介绍、解释和说明。一份高质量的证人证言，通常都引用大量的书面证据作为附件和脚注，证人通过书面证据帮助其回忆争议产生的过程，并通过证人证言补充书面证据所缺失的信息，比如电话沟通的内容和见面沟通的口头信息等，而不是仅仅让仲裁庭通过书面证据来了解案情。

在中国法下，在一些刑事案件和民事纠纷中，由于物证、书证的严重匮乏，在没办法查明案件事实的情况下，证人证言的出现往往比商事纠纷要多很多。其实，商业活动的展开不可能是“全面录像”式或“全面书面记录”式，书面文件通常能反应事实的一部分、甚至大部分，但仍然不可能是事实的全部。因此，一方面我们应当提高中国企业的文件管理水平、尽量书面化交易活动并建立内部文件管理制度，另一方面，不应当完全忽视证人证言对案件事实的补充和说明。通过让当事人提供证人证言参与纠纷的解决，不仅可以使当事人从中吸取教训，而且这也应当是当事人接受法治教育的必要组成部分。

（一）证人负有出庭作证的义务

《IBA取证规则》第4条第10款规定：“在仲裁案审结前的任何时候，仲裁庭都可以要求任何当事人促成或者尽最大努力促成任何人（包括尚未提供证言的人）出席证据听证会作证。被要求的一方当事人可依据第9条第2款中规定的理由提出异议”。也就是说，事实证人出庭作证，是国际仲裁庭期待发生的，而且各方当事人要尽最大努力来保证证人的出庭。

根据《IBA取证规则》第4条和第8条的规定，每位证人均应亲自出席开庭，除非仲裁庭允许证人以视频会议或其他类似方式参加开庭。如果已提交证人陈述的证人无正当理由不出席证据听证会作证的，除非各方当事人已有约定，或仲裁庭在特殊情况下另有决定，仲裁庭对该证人陈述应不予考虑。总之，《IBA取证规则》的规定非常明确：“在仲裁案审结前的任何时候，仲裁庭都可以要求任何当事人促成或者尽最大努力促成任何人（包括尚未提供证言的人）出席证据听证会作证。”纠纷的解决不仅仅是律师们和公司法务人员的事，也是企业高管和员工的事，证人证言不经过开庭质证，通常都不能被采信。

（二）什么人可以成为证人

《IBA取证规则》第4条第2款明确规定：任何人均可以作为证人作证，包括当事人和当事人的高管、职员或代理人。

（三）事实证人的证言形式

如上文所述，在英美法系国家，证人证言和证人出庭可以说是民事案件或商事案件的“标配”，没有证人证言和证人出庭则是例外。这一点对国际仲裁有深刻的影响。根据《IBA取证规则》第4条第4款，如果证人出庭，仲裁庭可以要求证人在规定的时间提交该名证人的书面陈述。第5款则列明每一份证言所必须具备的五大内容：（1）证人基本信息；（2）对事实完整且详细的描述；（3）最初准备证言所使用的语言和仲裁程序中应当使用的语言；（4）证人对真实性的确认；（5）签字及日期和地点。

对照国际仲裁的取证规则，我们反观我国这方面的司法实践，我们发现，根据《民事诉讼法》第六十三条的规定，“证人证言”早就属于我国司法审判和仲裁裁判的证据种类之一。《民事诉讼法》第七十二条第一款规定：

“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”

《最高院证据规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”

《最高院证据规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：

……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”

因此，根据我国对法律规定包括最高院的司法解释，原则上，证人提供书面证言作为证据的，如无正当理由都应当出庭作证，否则证人证言本身不能单独作为认定事实的依据。

在中国法下，《民事诉讼法》和《最高院证据规定》的明文规定是证人应当出庭作证，无正当理由未出庭作证的证人证言不得单独作为定案依据。但是，实践中证人出庭的比例较低，这样做的结果导致法院对书面证言证据的可信度无法判断，证言证据难以被采信。

其实，在国内案件中，由于当事人不需要考虑证人证言的准备、不需要安排证人出庭，绝大部分商事争议案件中的当事人对于案件的参与，一般仅限于将书面证据提供给律师和跟律师开会说明情况。很多案件在法院或仲裁庭开庭时，企业或者公司派出的代表有时是了解案情的，有时则是根本不了解案情的法务人员。这表明涉案的当事人一般都将诉讼或仲裁案件当成单纯的、偶发的不幸而且麻烦的事件，更多时候，当事人都指望能请到通过“关系”或者依靠“书证”能打赢官司的律师（无论案情如何对自己不利），这导致企业和公司的管理层很少能够从争议事件解决的过程中获得经验或教训，也失去了将争议发生所产生的危机变成提升公司管理水平的契机。

结论和启示

过去，法律实践中的通识是，对己方不利的证据只要不主动交、就没人能强迫提交。不少中国企业在走出国门的时候，难免会按照自己习惯的思维方式在国外行事，比如在仲裁庭决定应当向对方开示证据的情况下拒不合作，认为向仲裁庭和对方提供对自己不利的证据的要求不合理和不可理喻。随着我国民事诉讼制度的发展与完善，愈来愈多的当事人应当认识到，即便在国内诉讼程序中，也已经出现了书证提出命令制度，而且这一制度会进一步发展和完善，因此，更多的了解国际仲裁中在证据开示方面的做法，也许会让我们自己更具有前瞻性。

目前国内仲裁界普遍接受的仍然是“书证”的地位具有唯一性和重要性，所谓“打官司就是打证据”，这里的“证据”并不包括证人证言。笔者认为这种现象未来应当改变。首先，当事人通过作证对案情进行回顾，对仲裁庭理解案情非常有帮助。其次，当事人通过深度参与案件，可以从案件办理的过程中吸取经验教训，深刻意识到商务活动中的潜在法律风险；再次，开庭的过程，也是对证人诚信的考验，更是法治教育的重要过程；最后，证人参与庭审后对案件审理的结果有一定的预判，因为其亲身经历了法庭/仲裁庭的审理过程，也更容易接受案件裁判的最终结果，并从中感受到司法裁判的专业性和公正性。

因此，笔者认为更多的了解国际仲裁中的证据规则和实践做法，对于走出国门和没有走出国门的中国当事人都不无裨益。