医师故意移植非法来源器官的刑法规制

刘 莹

(福州大学 法学院，福建 福州 350116)

器官移植的研究始于20世纪60年代，随着科学的不断发展，该项技术日趋走向成熟，并在治疗疾病、挽救患者生命方面发挥着越来越重要的作用。然而，我国每年有一百多万的器官衰竭患者，其中三十万患者急需进行器官移植，但每年只有1万多名幸运者有机会获得器官[1]，众多患者只能在等待中死亡，器官短缺成为最主要的原因。正是在挽救生命的急迫和高额利润的诱惑相互作用下，器官买卖市场随之建立。器官买卖的目的在于进行器官移植，而器官移植必然要借助医师才能完成，因此医师或有意或无意卷入了器官买卖的犯罪活动。明知是来源非法的器官，医师仍然进行了移植手术，其该承担怎样的责任急需进一步予以明确，笔者拟就此略作分析。

一、 非法来源器官的定义及现状

(一) 非法来源器官的定义

在我国，器官移植所需的器官只能来自于个人的捐献。捐献又分为活体器官的捐献和尸体器官的捐献。根据《人体器官移植条例》第九条和第十条，活体器官的捐献人必须年满十八周岁，且接受人需与捐献人存在配偶关系、直系血亲或三代以内旁系血亲关系及因帮扶等形成亲情关系，才能进行器官移植。而对尸体器官的捐献，《人体器官移植条例》第八条也做了相关规定，尸体器官捐献没有年龄的限制，只要公民生前未表示明确反对捐献器官，在其死亡后，其配偶、父母、成年子女可捐献其器官。目前来看，我国合法的器官只有这两种来源。

非法来源器官主要是指通过不符合法律规定的途径而获得的器官。合法捐献的器官数量并不多，庞大的急需器官移植的人数使得器官供不应求，器官买卖便应运而生。器官提供人需要金钱，器官接受人需要健康的器官，二者各取所需，使得器官买卖屡禁不止。非法来源器官基本上都是建立在器官买卖之上，其主要手段有伪造资料以获得器官捐献资格、强制摘取他人器官、骗取他人器官、偷取他人器官等。由于器官存活时间非常有限，尸体器官的买卖基本没有存在的空间。笔者主要探讨具有实施器官移植手术资格的医师在可以开展器官移植的医院中，明知患者伪造器官捐献资质，甚至明知背后涉及器官交易，却仍然进行活体器官移植手术行为的归责问题，故对于医师故意强制摘取、骗取、偷取他人器官的行为笔者不展开讨论。

(二) 非法来源器官移植的现状

由于器官来源的限制，急需器官移植的患者难以忍受漫长的等待转而寻求器官买卖，以期恢复健康。现实中，由于器官提供人与器官接受人之间难以取得直接联系，故而非法来源器官往往与组织出卖人体器官的行为交织在一起。因此，也就形成了器官接受人、器官提供人、组织者、手术医师这样一个集合体。在这个集合体中，器官接受人和器官提供人并不会受到法律的处罚，而组织者则以组织出卖人体器官罪或故意伤害罪归责也并无疑义，但是对于手术医师，只有其参与到组织出卖人体器官的行为中时，方可以组织出卖人体器官罪定罪。然而，实际案例中也会出现医师并没有参与组织出卖器官的犯罪活动，而仅仅只是实施了手术行为的情形。

2009年11月，王某甲通过互联网为需要进行肾移植手术的范某找到器官提供人，并伪造其户籍证明、身份证明，同时进行了近亲属捐献公证。随后在山西省人民医院成功进行了肾移植手术。之后，王某甲被法院以组织出卖人体器官罪判处刑罚，而实施手术的医院、医师则并未受到处罚。同样的，2011年9月，王海涛等人通过互联网招募器官提供人，同年12月，安排器官提供人在河北石家庄一医院实施了肾脏移植手术。而该医院及医师也未受到处罚。虽然案例中未曾提到医师是否明知存在器官交易，但是不能否认存在医师故意进行涉及器官交易的器官移植手术情况。随着互联网、手机的普及，器官交易变得更加隐秘，医师作为手术的实施者，所需承担的职责也更为重大。因此，尽管医师未曾收取好处，甚至只是出于挽救患者生命的目的，但是医师的行为仍然需要面对法律、道德的审查。

二、 刑法规制医师行为的必要性

(一) 现行法律规制的缺陷

针对医师明知是非法来源的器官而仍然进行手术的行为，《卫生部关于规范活体器官移植的若干规定》第十条规定：医务人员有下列情形之一的，由所在地省级卫生行政部门依照《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》《人体器官移植条例》的规定，对医疗机构及相关责任人予以处罚；涉嫌犯罪的，移交司法机关查处：为不符合本规定第二条要求的捐献人与接受人进行活体器官摘取、移植手术的。该条虽然列举了医师故意移植非法器官的情形，但是在《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》《人体器官移植条例》中并未规定相应的处罚条款，现行法规范体系衔接上出现的漏洞，使得该类行为有了存在的空间。器官买卖不仅仅侵害出卖者的身体健康，而且将器官明码标价，损害了人的尊严。医师明知所要移植的器官涉及器官买卖，却仍积极实施手术，使得买卖器官行为得以完成。空白的处罚方式、低廉的违法成本让悬壶济世的医师似乎成为了买卖器官黑色产业链上关键的一环。这不但有损医师救死扶伤的高尚形象，更使卫生管理秩序遭到质疑。在器官买卖日益猖獗的今天，仅凭《人体器官移植条例》的规定，实难遏制器官移植上游的器官买卖行为。

(二) 严重社会危害性

医师明知器官来源非法而进行手术，尽管其旨在恢复患者健康，但该行为依然存在严重的社会危害性。

一方面，器官接受者的生命与提供者的健康若进行法益衡量，毫无疑问前者高于后者。但该行为背后涉及的器官买卖使其无法简单的通过法益衡量来解决。《刑法》中虽然未对个人买卖器官的行为进行处罚，但是《人体器官移植条例》第三条明确规定：任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。器官买卖行为不受刑法规制但因违反了伦理性，不符合一般社会成员的道德观念而被禁止。器官买卖将生命、健康与金钱紧紧联系在一起，穷人成了富人的器官库，看似各取所需的“公平”交易，其实是对社会秩序的严重破坏，也对生活在其中的民众造成了极大风险。医师在这种情况下的“故意”，成为了器官买卖推波助澜的黑手。

另一方面，在器官移植中，器官接受者的生命受到了更多关注，而对提供者身体健康受到的伤害则选择性的忽视。手术本身带有极大的风险，且器官移植手术使得提供者的器官部分或全部缺失，对其健康更是造成不可逆转的伤害。根据《人体损伤程度鉴定标准》，绝大多数的器官移植手术都会对器官提供人造成重伤以上的后果，比如眼角膜移植手术，会造成眼睛失明，根据《人体损失程度鉴定标准》5.4.2(a)一眼盲目3级即达到重伤二级，而失明则达到盲目5级，毫无疑问属于重伤。又如5.7.2(c)肝、脾、胰或者肾破裂，须手术治疗，即为重伤二级。而器官移植则需手术切除器官的一部分，损害程度更在其上。根据卫生部公布的《关于规范活体器官移植的若干规定》第四条，医师负有审查器官提供人资格的职责。医师需确认捐献人年满十八周岁且自愿捐献器官，与接受捐献者存在特定的关系。医师明知供体不符合要求而进行移植手术，不单是对职业道德规范的违反，更是对供体生命健康的漠视。

正是因为医师的这种行为违反了一般的伦理道德观念，侵害了公民的权利，影响了社会的稳定并造成严重的危害后果，导致了刑法介入的必要。

三、 以组织出卖人体器官罪定罪的困境

组织出卖人体器官罪是我国《刑法》中唯一以人体器官命名的罪名，但自设立以来便争议不断，尤其是在该罪侵犯的法益及既遂标准问题上，学者观点莫衷一是，欲探讨医师行为是否构成该罪需先明确上述问题。

(一) 组织出卖人体器官罪的法益

学界对组织出卖人体器官罪的法益分为“单一客体说”和“复合客体说”，各种学说内部也存在分歧，持“单一客体说”的学者，有的学者认为本罪设置在故意伤害罪和过失致人重伤罪之间，所以本罪的法益应当与其相同，即身体健康(生理机能健全)[2]；也有学者指出人体器官的不可买卖性才是组织出卖人体器官行为犯罪化的真正理由，故该罪的法益是人体器官的不可买卖性[3]；还有学者认为，本罪的法益是公民人身权，具体而言应理解为被害人的人格权和人性尊严[4]。而持“复合客体说”的学者，有的认为本罪的法益是正常的医疗管理秩序和公民的身体健康权[5]；甚至有的学者主张本罪的客体是公民的生命健康权利、公共卫生安全和医疗秩序、器官移植管理制度[6]。

笔者认为对该问题可从三个方面进行分析。首先，无论是身体健康权还是人格尊严权，亦或是医疗管理秩序，均是组织出卖人体器官犯罪行为可能侵犯的法益。但是，刑法所保护的法益与现实行为所侵犯的法益不可等同，不能以行为现实侵犯的法益为根据解释刑法条文的法益保护范围[7]。在现实中，尽管组织出卖人体器官的行为可能损害公民的身体健康，但这并非必然后果，只有在该行为所侵害的法益是组织出卖人体器官罪必然要求的情况下，才能认为该法益是组织出卖人体器官罪的客体，所以身体健康不适宜作为本罪的直接客体。其次，人格尊严作为人身权利的一种，应当受到保护。人格尊严是一个人所不可或缺的、应受到社会和他人尊重的基本权利[8]。器官作为人体的一部分同样承载着人格尊严，而器官的不可买卖性究其根本正是由于买卖器官行为践踏了人的尊严。从刑法体系上来说，把人格尊严作为该罪的法益，符合本罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪章节中的做法。最后，只有人格尊严一个法益，无法解释为何个人的器官买卖行为不做刑事化处理，而组织行为才被视为犯罪行为。将医疗管理秩序作为该罪另一个法益则能解决该项矛盾。组织行为较之个人行为影响范围更广、规模更大、危害更深，更容易破坏国家正常的医疗管理秩序，应当予以惩罚。而个人的买卖行为，虽也为《人体器官移植条例》所禁止，但并没有上升到严重破坏国家医疗管理秩序的范畴，故而不将其视为犯罪行为。通过以上分析，笔者认为本罪的法益应当是人格尊严和医疗管理秩序。

(二) 组织出卖人体器官罪既遂标准的争议

本罪关于法益的争论必然会影响既遂标准的判断，而既遂标准的确定又与医师能否构成本罪的共犯密切相关， 故需对此予以探讨。

主张本罪侵犯的法益是公民身体健康观点的学者，也主张只有当组织行为使出卖者的身体受到伤害时，才成立本罪的既遂[2]89。换言之，如果仅有组织出卖的行为，而被害者身体尚未受到侵害，那么只能成立本罪的未遂，只有在医师进行手术摘取器官时，才是本罪的既遂。在此观点之下，组织出卖器官的行为从雇佣、介绍、引诱、寻找出卖者到医师摘取器官为止才是完整的犯罪全过程。既然如此，医师虽然未曾参与组织出卖行为，但明知该患者可能涉嫌器官买卖，却并不向医疗机构汇报，也不制止，而是积极实施了手术使得器官交易顺利完成，能否认为其与组织者构成组织出卖人体器官罪的共同犯罪呢？

根据我国传统理论的部分犯罪共同说，共同犯罪要求行为人必须存在意思联络，可以是在着手实施犯罪前、也可以是在实行犯罪过程中形成共同犯罪的故意。该情形中，医师虽不参与组织行为，但医师明知其为违法犯罪行为而积极协助，使得该罪得以既遂，应当认为是在犯罪实施中形成了共同的犯罪故意，故应认定二者构成组织出卖人体器官罪的共同犯罪，医师为帮助犯。而根据近来发展迅速的行为共同说，共同犯罪不要求具有相同的犯罪故意，也不要求相互之间具有意思沟通和联络，只要求各个参与者将他人的行为或者共同行为的事实作为自己行为或者自己的一部分，用以实现自己犯罪目的即可[9]。那么，即使不存彼此的意思联络，也不存在相同的犯罪的故意，但是二者通过共同的行为而使得组织出卖人体器官罪既遂，即可构成共同犯罪，之后二者再依各自的故意内容而分别定罪。

持本罪侵犯的法益是人身权利中的人格尊严权或是医疗管理秩序或二者兼具观点的学者，一般认为本罪是行为犯。即只要完成了组织行为，该罪就既遂，后续的摘取行为，并不包含在该罪之中。在该种观点之下，医师实施移植手术之时，组织出卖人体器官的犯罪早已实施完毕，该罪既遂后不可能存在共同犯罪的问题，只要医师并没有参与组织出卖行为，即使医师知道存在器官交易的违法行为，也不能构成组织出卖人体器官的共同犯罪。

笔者赞成后者观点。正如前文所述，笔者认为本罪的法益为人格尊严和医疗管理秩序，那么组织行为的完成即可认为行为已然侵害人格尊严和医疗管理秩序。况且该观点也与司法实践相符，根据裁判文书网及北大法宝的统计数据，从2012年至今共计18件以组织出卖人体器官罪定罪的案件，其中有3件案件，被告人仅有组织行为但仍然被定罪处刑。主要原因还是在于组织行为比单纯的买卖行为具有更广的影响性，更显著的社会危害性，需要严厉打击。在该罪名出台前，对于组织出卖人体器官的行为是以非法经营罪处罚，这就标志着该罪侵害的法益主要是社会管理秩序而非公民的身体健康。故将其认定为行为犯将能更好的预防犯罪，惩罚犯罪。所以，即使医师明知移植的器官来源非法，但其单纯的器官摘取行为并不能够将其认定为组织出卖人体器官罪的共犯。因此，医师故意移植非法来源器官的行为难以以组织出卖人体器官罪归责。

四、 医师行为应以故意伤害罪归责

根据《刑法》第二百三十四条之一规定，未获得同意的摘取行为以及摘取未成年器官的行为都构成故意伤害罪。在获得同意却涉嫌器官买卖的场合，如前文所述，医师如果事先并无组织出卖人体器官的故意，实践中难以成立组织出卖人体器官罪。那么能否成立故意伤害罪？又如并不涉及组织出卖行为，只是存在单纯供体与受体之间的交易，医师是否需要受到刑法追责呢？下文将做进一步分析。

(一) 该当故意伤害罪的构成要件

对于侵害人体的医疗行为是否该当故意伤害罪的构成要件，理论上也有分歧，分为“医疗行为伤害说”和“医疗行为非伤害说”。持前者观点的如大塚任教授，他认为治疗行为包含着对治疗者的生命、身体的高度危险性，应认为其符合伤害罪的构成要件[10]。我国台湾学者陈子平也提出医疗行为即便具有医疗正当性，却由于该行为或多或少对于人体之完整性或生理机能带有侵袭性，因此其行为本身即为伤害罪之实行行为[11]。持后者观点的如犯罪构成要件理论创始者贝林(Ernst Beling)，他认为刑法上的“伤害罪”，不应单从表面文义上进行理解，而是应该将它解释为对身体利益有所侵害的行为。然而医疗行为结果并非是侵害患者的身体利益和生命利益，因此不应将其视为符合伤害罪构成要件的行为[12]。还有日本的大谷实教授也主张采用医学上一般所承认的方法进行的医疗，不能说是类型上具有引起人体伤害危险的行为，而是恢复、维持、增进健康所必要的行为，所以和社会一般概念上所理解的伤害的概念不符[13]。

对于构成要件的判断应当是客观的，对于行为的目的及取得的效果都并非该阶段所需讨论的问题。只有在肯定该行为该当某罪构成要件后，才能在违法性阶段进一步探讨是否存在其他因素阻却其违法性。故意伤害罪的构成要件内容在于伤害他人身体的行为。器官移植需以手术的方式侵入人体，将器官从提供者身体取出，植入接受人体内，该行为显然已伤害他人的身体。至于该行为的目的是为了恢复患者之健康还是维护社会公共利益，都应于违法性阶段进行判断，而不能将其视为该罪的构成要件。同时，医师的手术行为与器官提供者身体受到伤害之间是具有因果关系的，所以医师故意移植非法来源器官的行为自然符合故意伤害罪的构成要件。

(二) 不能以紧急避险阻却违法性

紧急避险是指为了保护国家、公共利益以及个人的合法权利，使其免受正在发生的危险而不得已实施的损害另一个较小合法利益的行为[14]。紧急避险是违法阻却事由之一，如果符合紧急避险的条件，那么该行为则不被认为是犯罪。紧急避险的适用条件需满足存在正在发生的现实危险，必须是在不得已的情况下损害另一较小的法益，并且行为没有超过必要的限度。对于器官接受人来说，其受保护的法益在于生命权，而对于器官提供者来说其受侵害的法益在于身体健康权。二者法益孰轻孰重显而易见，但是紧急避险不能仅是要求对法益的大小进行对比。大谷实教授指出成立紧急避险仅具备形式要件并不够，还要求在实质上具有社会相当性，就好比人不能因为自己穿着西装就夺取穿粗糙服装穷人的雨伞，这类行为就因不具有社会相当性而不能成立紧急避险[13]277。

同样，在移植器官场合，也不能因该行为是为了保护较大的法益而任意侵害他人的身体健康，若如此，那么任何一个人都可能成为他人器官的来源，这明显有违社会稳定性的要求，更有悖于法律保障人权的基本理念。因此，医师故意移植非法来源器官的行为，不能以紧急避险阻却其违法性。

(三) 承诺因违背善良风俗而无效

侵入性医疗行为对人体的损害使其该当故意伤害罪的构成要件，当然大多数学者都认为可以正当业务行为阻却医疗行为的违法性。陈子平教授提出医疗行为成为业务上正当行为需具备三个条件，即医学适应性、医疗技术的正当性、患者的承诺或推定的承诺。医学适应性是指由于医疗行为对人身带有危险性，因此必须是对于人的健康之保持及增进，具有必要且适合(相当)之属性者[11]253-254。一般的医疗行为是以恢复患者的健康为目的，自然符合以上三个条件，可以正当业务行为阻却其违法性，然而器官移植不同，需要侵害一人的生理机能以恢复另一人的身体健康。这种特别的医疗场合，对器官植入者而言，该行为具有医学适应性，但对器官提供者而言，该行为只有对其身体的伤害并没有增进其或保持其健康，那么医学适应性就难以证明。类似的还有整形、堕胎手术等，该种情况只能以被害人的承诺来阻却违法。

被害人承诺是违法阻却事由之一，然而根据我国通说对于造成严重身体伤害结果的同意伤害，不能认为是刑法中的正当化行为[15]。正如前文所述，绝大多数器官移植手术都会对器官提供人造成重伤以上的后果，那么器官提供者的承诺是否就失去其效力？实则不然，就得被害者承诺的伤害行为，不必毫无例外地认为具有刑法性，加以犯罪化，而应限定为有违善良风俗的伤害行为[16]。同时，张明楷教授也指出在被害人为了保护另一重大法益而承诺伤害的情形下，应当尊重法益主体自己的决定权，肯定承诺的有效性[17]。因此，可以得出在合法的器官捐献中，因其具有捐献者的承诺，又是为了保护更为优越的法益并且不违背善良风俗而有效，进而阻却违法性。

无论是组织出卖还是个人的买卖都将人体器官物化，将其当做了估价待售的东西，人体则成了这些“商品”的存储器，人的人格、尊严、价值荡然无存。组织出卖的行为对社会秩序的损害范围、影响程度都更为深远，所以为刑法所制止。刑法虽不惩处个人的买卖行为，然而买卖行为依然为行政法规所禁止，并且该行为也不被一般的社会价值观念所认可。因此，涉嫌器官交易的器官即使具有提供者真挚的承诺，但也因为器官买卖违背了善良风俗而为法律所禁止，从而使得承诺失去了效力。换言之，任何通过非法途径捐献器官的承诺有效性，并不为刑法所接受，所以该种情况下，被害人的承诺并不能阻却违法性。

根据上文可知，医师故意移植非法来源器官的行为该当故意伤害罪的构成要件。但是因其不具有社会相当性，不能以紧急避险阻却违法。同时，也因被害人的承诺违背善良风俗而不具有效力，也就不存在违法阻却事由，并且医师的行为也满足有责性的要求，故医师故意移植非法来源器官的行为可以故意伤害罪归责。

器官移植的本意是为了挽救患者的生命，但在器官的短缺与金钱的诱惑下，器官成了不法者赚钱的工具。器官移植离不开医师的手术，单纯的组织行为并不能完成整个的交易，医师在其中扮演着至关重要的角色。在现实中，医师可能明知器官提供者和接受者之间存在金钱交易却仍然进行了手术，该行为根据前文所述应以故意伤害罪追责。

如此论断难免有加重医师责任之嫌，但组织出卖行为尚能以组织出卖人体器官罪归责，而为行政法规所禁止的个人买卖行为却难以被追责。在对生命的渴望和漫长、未知的等待的矛盾中，难以期待患者做出适法行为，更何况对买卖双方没有任何法律规定的惩戒措施。器官买卖与器官移植息息相关，若不能从移植上切断器官交易的可能，买卖行为根本无法得到禁止。但即便如此，在以故意伤害罪追责时，也必须有切实的证据证明医师明确知悉该情况，否则医师人人自危，纷纷选择放弃向伦理委员会提出移植申请以规避风险，不但有碍医学的发展进步，还将严重损害患者的利益。