前科消灭制度价值分析及本土化构建

潘照东

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

在我国现行的刑事司法制度中,与犯罪前科消灭制度最为相似的当属“未成年人犯罪记录封存制度”。但我们也必须认识到,犯罪记录封存制度存在诸多的局限性,其规定过于原则,存在保护不彻底、适用范围过于狭窄、可操作性不强等问题,需要进一步完善。具体而言,对犯罪记录的封存不等于犯罪记录的消灭。因此,前科消灭制度对于我国刑事司法的进步具有十分重要的意义。

一、前科消灭的概念

纵观各国有关前科消灭制度的刑事立法,被认定有罪或被判处刑罚并已执行完毕是消灭前科的前提。大多数国家都在该制度中规定了或长或短的考验期,采用附期限犯罪记录消灭制度,这是各国犯罪前科消灭制度中的一个普遍要素,即被认定有罪或被判处刑罚并已执行完毕后并不能立刻产生消灭前科的后果,必须有一定的时间期限。该制度注重个人人身危险性、悔罪态度等方面的表现,需满足一定的法定条件。犯罪人前科的消灭是犯罪记录的完全销毁,个人档案和相关记录里完全消失,在法律上视为从未犯罪。

(一)前科制度

1.前科与犯罪记录

在对前科进行探讨研究之前,不得不提到另一个与之关系极为密切的概念:犯罪记录。犯罪记录,是指以纯粹客观的角度对于行为人相关犯罪信息进行存储和记载,其存在需要借助于一定的物质载体[1]。正是基于犯罪记录依托于物质载体而存在的这一属性,前科消灭制度的建立和实施才能够得以实现。我国刑事立法中并未对“前科”的概念进行具体规定,但是却规定了与该制度相类似的犯罪记录报告制度*我国刑法第100条规定:“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒。”。可以说,犯罪记录报告制度即为前科的一种具体表现形式。犯罪记录与前科的辨析与界定对于前科制度以及前科消灭制度的定义具有非常重要的意义。

在世界法治文明的潮流中,前科消灭制度的设立之所以能够成为一种世界性趋势,正是因为追求人性的刑事司法制度看到了前科给当事人以及社会所带来的种种不利影响。一般认为,行为人接受惩罚完毕积极重返社会之时,前科也即犯罪记录成为其积极融入社会的障碍。但是即使在前科消灭制度立法较为成熟的国家,甚至今后世界各国均规定消除前科,那么曾经的犯罪人即使能够重返社会重新找到立足之地,是否就能够顺利地真正融入社会呢?社会是否能够真正地接受他们并一视同仁地做到真正的实质意义上的平等呢?答案是否定的,因为前科不仅仅只有犯罪记录这单一表现形式。

前科应是一种历史上曾经发生过的客观存在,当这种客观存在依托于某种物质载体而得以保存下来即为犯罪记录;而这种客观当然也会以一种无形的主观意识的状态存在于人们的大脑之中。犯罪记录作为一种纯粹的客观记录是可以通过对其物质载体的消灭而被消灭的,其存在可以设置一定的期限。而前科作为一种历史的客观存在是不能够被消灭的,犯罪记录的销毁只是一种记载客观存在的具体表现形式被销毁,行为人的犯罪事实仍然是一种客观事实而存在,是无期限地作为历史永久存在。

在法治文明高度发达的今天,行为人在实施不法行为侵害国家、社会或者他人利益之后,随之而来的评价有两种:一种是具有国家权威性的刑事司法机关对于行为人在法律论域内所进行的形式上的规范性官方评价,即犯罪记录;另一种则是由社会民众对于行为人在社会论域内所进行的实质上的非规范性社会评价,即主观上所达成的一种社会共识。这两种评价共同构成了前科的完整的表现形式。换言之,在对前科做广义理解时,犯罪记录涵盖于前科之中;当对前科做狭义理解时,犯罪记录即为前科。在司法实践中通常所提及的前科应为狭义层面的具有形式规范性的评价,即将犯罪记录等同于前科。

2.前科的内涵与外延

在我国的刑事司法中并未对“前科”的概念进行具体规定,因此，我国仍停留在无统一定论的理论界探讨层面。在对前科的概念进行定义之前,对其内涵的定位对于前科概念的准确理解和把握至关重要。

关于“前科”概念内涵的理解，世界范围内立法中主要存在“有罪说”与“有刑说”两种对立的观点，这两种立场最大的不同点在于“仅被审判机关认定为犯罪,但却没有受到实际刑罚处罚”是否应纳入前科。在前文对前科和犯罪记录的辨析界定后可知,通常所讲的前科即为犯罪记录。犯罪记录本身并无外延或内涵之意,这种纯粹客观的记录只是一种客观现实的文字表述,即具有物质载体的客观映射。如《英汉法律大辞典》中就将前科解释为定罪记录(Conviction Record)[2]，其可能是一种对犯罪人的有罪宣告记录,也可能是包括行为人被判处刑罚的记录。也即是说凡是被定罪的人均有犯罪记录,只要行为人被宣告有罪,其是否被判处刑罚、判处刑罚的类型、所判处的刑罚是否真正实施,皆不影响前科的成立[3]。

问题是,假设前科仅为被宣告有罪且被判处刑罚的情形,那么倘若在对前科进行消灭时,前科消灭制度适用的对象仅为被认定有罪且施以刑罚的人,但那些仅被宣告有罪,由于犯罪情节轻微、社会危害性不大而被免于刑事处罚的人却被排除在前科消灭制度的适用范围之外,这显然是不符合社会情理的[4]。在司法实践中,被宣告有罪而免予刑事处罚的犯罪人,不论是在客观上的社会影响恶劣程度或者是主观上的人身恶性,相比较于被定罪且判处刑罚的犯罪人都要小得多。但更具有人身善性的犯罪人却被挡在了积极回归社会的便利通道的大门之外,这明显与前科消灭制度的价值定位相背离,有违公平正义原则。

综上可知,前科是指行为人曾因犯罪行为而被宣告有罪或者被判处刑罚的一种规范性事实。

(二)前科消灭制度

关于前科消灭制度的定义,学界也有着不同的见解:具有前科的人经由法定程序宣告,注销其犯罪记录以恢复正常法律地位的一种制度[5];曾被宣告有罪或被判处刑罚的当事人具备一定条件时,注销有罪宣告以及行刑记录的制度[6];曾经被认定有罪或者判处刑罚的人在满足一定条件时,注销其犯罪记录的制度[7]。

在对于前科消灭制度进行定义时,首先要注意的是对于前科消灭的定位起着基础性限定作用的前科的范畴在定义中的表述,即“被认定有罪或者被判处刑罚”;其次,对于前科消灭的规范性前提要件的表述应具有涵括性,即“符合法定条件”;最后,对于前科消灭所带来的积极效果应加以表述,凸显其具有终止前科消极影响延续的鲜明特性,即“恢复正常法律地位”。综合现有理论观点以及对前科消灭制度的重要构成要素及其特性的分析,前科消灭制度应定义为:被认定有罪或判处刑罚的当事人在符合法定条件时,注销其犯罪记录(也即规范性法律事实)的一种恢复正常法律地位的制度。

(三)前科消灭的法律后果

第一,前科消灭为犯罪人日后积极回归社会消除了犯罪所带来的极为不利的法律后果,“不得再在法律事务中被用于指责当事人和作不利于当事人的利用”[8],先前犯罪的法律事实回归到从未发生过的状态。例如我国刑法第65条规定的累犯的制度,不难看出前科在一定程度上是构成累犯的前提条件,同时前科也是犯罪分子从重量刑的酌定情节*我国刑法第65条规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯。”。而前科的消灭消除了前罪所产生的在刑法上的不利影响,切断了当事人在特定时间内与构成累犯之间的联系,并且也排除了先前犯罪成为量刑的加重依据。

第二,前科的消灭也免除了当事人的前科报告义务,当事人有权拒绝对机关部门以及个人的报告。同时,也消除了社会生活中各种不利的规范性限制。例如,在《法官法》《检察官法》《人民警察法》中，法官、检察官、人民警察都有在“曾因犯罪受过刑事处罚”这一职业任职资格禁止性条件;《律师法》中“受过刑事处罚的”不予颁发律师执业证书;《教师法》《拍卖法》《注册会计师法》等诸多法律法规中都存在对有前科者的从业资格禁止性条件。犯罪前科消灭后,当事人在法律评价上和其他普通公民完全相同,民事、行政上相关权益和资格的限制不复存在,就业、上学与其他公民享有同样的权利。

前科消灭制度使得当事人的档案等相关资料中有关犯罪记录的记载都将不复存在,不会因犯罪事实的存在而受到制度上的不公正的对待,对于恢复当事人正常法律地位、积极回归社会具有里程碑式的重要意义。

二、前科消灭制度价值分析

我国现阶段社会、经济、政治以及法治发展的状况已经为前科消灭制度的成长奠定了良好的基础。构建具有中国特色的前科消灭制度,符合当代法治精神,同时也是实现我国社会稳定发展、法治进步的需要。

(一)人道主义原则的要求

意大利法学家贝卡里亚曾提出:“对人类心灵发生较大影响的,不是刑罚的强烈性,而是刑罚的延续性。”[9]犯罪前科制度,无形中增加了刑法的延续性,更容易造成持续性的伤害,从而对他们日后的求学、就业和生活产生更大的影响。有学者认为,行为人一旦被贴上罪犯的标签,他便将自觉或不自觉地以“罪犯”的标准来要求自己[10]。同时,也会使人们对其产生歧视,这对犯罪人是不公平的。前科的持续存在,使得当事人难以恢复正常的法律地位,且易于受到社会中其他人的歧视,容易对其产生长久的心灵伤害。刑罚作为国家公权力为保障的维护社会秩序稳定的手段,虽具有正当性和合法性,但其暴力性和残酷性的本质是不可否认的。使用暴力不是刑罚的目的,而是利用这种暴利残酷的特质最终实现维护社会秩序稳定的目的。前科的存在实际上意味着因犯罪所产生刑罚以及刑事责任所带来的消极影响的延续,换言之,这种消极影响也具有残酷的特性。刑罚的目的不在于同害报复,况且此时刑罚之恶所带来的后续影响已经远超犯罪行为本身之恶,这早已背离了现今世界公认人道主义原则的价值认知。前科消灭制度符合人道主义原则的要求,具体体现为刑法谦抑性原则以及罪责刑相适应原则。

前科制度是犯罪所产生刑罚以及刑事责任所带来的消极影响的延续,将刑罚的触角延伸至犯罪重返社会后的生活当中,不利于对犯罪人改造和矫正良好效果的产生,与刑法谦抑性原则相违背。教育改造功能是我国刑罚对犯罪人的一个基本功能,这一功能的充分发挥是实现刑罚特殊预防目的的根本保证,应有针对性地对犯罪人进行指导和教育最终使其重返社会。犯罪前科消灭制度与犯罪人在求学、就业上的合法权益的保护相契合,使其与普通公民在生活中的权利以及身份资格具有同等地位。因此,被认定有罪或判处刑罚的当事人在符合法定条件时,对其犯罪记录予以消灭,在实现刑法惩戒、教育、改造功能的同时收缩刑法的触角,符合谦抑性原则的要求。

罪刑责相适应原则是我国刑法明文规定的基本原则之一,是我国法治文明现代化成果的体现。而前科制度实际上意味着因犯罪所产生刑罚以及刑事责任所带来的消极影响的延续,是在罪刑责已经相适应的基础上增加了刑罚。任何人不因同一犯罪再度受罚是一条朴素的法律理念,前科制度所带来的无形的再次处罚,对当事人而言是极为不公正的,将对其产生极为不利的负面影响,进一步导致罪刑责的失衡。如果犯罪人在刑罚执行完毕后,能够充分认识到自己的错误并真诚悔过,其自身危害性以及再犯罪的可能性会极大地降低,社会秩序得以恢复,就已达到刑罚教育改造的目的,也已经达成了罪刑责三者间的平衡。此时，刑罚的功能已经实现,前科制度是对“犯罪标签”这种烙印的加深,不符合罪刑责相适应原则,也会对犯罪人重返社会实现自身正面价值产生一定的反作用,此种效果与刑法最初的目的相违背。

(二)宽严相济刑事政策的要求

前科制度将刑罚的触角延伸至犯罪人重返社会后的生活当中,在犯罪人已经接受了刑事处罚和改造回归社会后,依旧生活在刑罚后遗性不利影响的阴影之中。一次犯罪而终身被“定性”,在随后的社会生活中就业、上学受到种种限制。这种“因噎废食”式的做法在不断地将犯罪人另类化,排斥在和谐的社会群体之外,与我国宽严相济的刑事政策精神相背离*2006年10月11日，中共中央十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中提出“实施宽严相济的刑事司法政策,改革未成年人司法制度,积极推进社区矫正。”。

“在对严重犯罪依法严厉打击的同时,对犯罪分子依法能争取的尽量争取,能挽救的尽量挽救,能从宽处理的尽量从宽处理,最大限度地化消极因素为积极因素,为构建社会主义和谐社会服务。”[11]宽严相济的刑事政策中,“宽”即是指对于犯罪情节轻微、社会危害性不大、主观恶性较小的犯罪人给予悔过的机会,尽可能从宽处理,在定罪量刑时依法从轻或减轻处罚。从对我国宽严相济刑事政策的解读中我们可以看出,前科消灭制度与我国基本刑事政策精神相吻合。在罪犯已经接受了刑事处罚和改造并弃恶从善、彻底悔悟后积极回归社会,在符合相关法定条件时,消除其犯罪记录,以此来彰显国家以及社会对于犯罪人的宽容。

(三)维护社会和谐稳定的需要

前科制度的弊端远大于其带来的良性法律后果,使得曾经的犯罪人一直处于一种不利的境地,对他们的日常生活和就业造成极为不利的影响,不利于他们积极回归社会。前科制度实际上意味着因犯罪所产生刑罚以及刑事责任所带来的消极影响的延续,有违刑罚的惩戒以及教育改造的功能,给经过惩罚改造的当事人带来永久的伤害,同时前科制度也给社会埋下了不稳定因素的伏笔。

目前我国正处于经济结构的转型期,当前就业市场竞争激烈,就业难现象已经成为社会广泛关注的现实问题。当前的社会形势下,对于有过犯罪前科的人而言,前科制度的设立,使其在激烈的就业竞争中更难觅得立足之地,这对一个现代社会的良性发展会产生较大的负面效应。更为严重的是,当有犯罪前科的人在社会上受到各种不公正对待之时,会产生心理阴影,大大弱化改造效果,容易使其对社会产生仇恨情绪,成为社会安定的不稳定因素。

前科消灭制度的确立,旨在消除前科给犯罪人带来的一系列的不利影响,使他们积极融入社会,实现自我价值,真正重返社会进而对社会发展产生正面的积极影响。前科消灭制度作为恢复犯罪人正常法律地位的一条重要途径,避免刑罚对其产生更进一步无必要的伤害,努力使得其日后能顺利回归社会,才有助于其自身的发展与社会的和谐。犯罪人有复归社会的权利,社会有使犯罪人复归社会的义务。前科制度的存在,无疑给犯罪人回归社会造成巨大的阻碍。建立犯罪前科消灭制度,在立法上给犯罪人悔过自新、积极重返社会提供保障,发挥刑法预防与改造的积极功能。同时,体现了社会的宽容和法律的文明,有助于缓解前科制度下的社会隐患,使得犯罪人能够放下心理负担,以和其他人平等的身份正常融入社会之中,以达到维护社会稳定的目的,对社会的稳定和谐发展产生积极的推动力。

(四)顺应现代刑事立法潮流趋势

现如今世界上的大多数国家都已建立较为完善的前科消灭制度,设立前科消灭制度已经成为世界刑事立法的时代潮流。英国、法国、瑞典、意大利、日本、俄罗斯等国家都设立了与前科消灭制度类似的制度,甚至在国际性文件中对于前科消灭的相关制度都有所规定。我国的刑事立法没有前科消灭制度,而是在刑法第100条第1款规定了犯罪记录报告制度。不论是成年人,还是未成年人,一旦被判定有罪,均有犯罪记录,终生不能消除,而且还要履行如实报告的义务。

前科消灭制度作为全世界多数国家广为认同的一项法律制度,在人类社会法治文明的发展以及人权意识不断增强的过程中具有十分重要的意义,是一个国家法治文明不断前进的重要体现。我国的刑事立法要主动吸收和借鉴他国刑事立法经验和理念,立足于本国实情的同时进行移植和创造,构建具有本土化特色的制度。

三、前科消灭制度本土化构建

由于孕育世界各国的现行制度的政治、文化、意识形态等基础土壤的不同,必然要求在本国构建某种制度时需遵循实际国情,进行本土化改造,防止后续制度运行过程中出现异化[12]。因此,对于前科消灭制度,虽然多数国家已经建立并有着成熟的运行经验,但是在我国构建该制度时仍需结合本国刑事司法实践的具体情况,对于前科消灭制度的时间限制、申请主体、实施程序，以及例外情形加以改造。

(一)对我国刑法第100条的改造

虽然我国刑法第100条第1款规定了犯罪记录报告制度,但是,一种制度的价值体现要放在特定的历史环境当中加以条件限定进行讨论,而不能站在今天的时代背景下对其进行狭隘的批判。1996年我国社会不稳定因素较多,犯罪率高,基于社会治安稳定的考虑进行了第二次“严打”,所以不可否认1997年刑法所规定的犯罪记录报告制度在当时维护社会稳定的需求下发挥了重要作用。在被宣告有罪或被判处刑罚并执行完毕之后,并不是即刻就可以对犯罪前科进行消除,同样也需要经过一定期限的过渡,对犯罪人进行考察和评价。故而,对于犯罪记录报告制度绝无完全否定与抛弃的必要,稍加限定和改造即可为前科消灭制度所用。

虽然犯罪记录报告制度对犯罪人的影响具有永久性,但是在一定程度上与前科消灭制度的考察期限具有重合性。所以可对犯罪记录报告制度的期限加以限定:在实施前科消灭之前、宣告犯罪或刑罚执行完毕之后的考察阶段,犯罪人需进行前科报告。此种做法,将犯罪记录报告作为实施前科消灭制度的先前要件,既弥补了现行犯罪记录报告制度对犯罪人回归社会后造成永久性伤害的缺陷,同时也满足了前科消灭制度的必要程序条件,与之相配套。

(二)时间条件

对于前科消灭制度所设立的考察期限条件,其长短与所犯罪行大小是相关的,并且根据罪责刑相适应原则,也即考察期限的长短与所判处的刑罚相关。因此,从量刑的角度来对考察期限的长短加以限定是较为合理和科学的。我国有期徒刑的量刑幅度主要为:3年以下、5年以下、3～7年、3～10年、5～10年、10年以上。所以,对于消灭前科前的考察期限可以3年、5年、7年、10年为界:对于判处管制、拘役或3年以下有期徒刑的,其考察期限为刑罚执行完毕之日起3年;对于被判处3年以上10年以下有期徒刑的,其考察期限为刑罚执行完毕之日起5年;对于被判处10年以上有期徒刑的,其考察期限为刑罚执行完毕之日起7年;对于被判处无期、死刑缓期两年执行后又减为有期徒刑的,其考察期限为刑罚执行完毕之日起10年。对于仅被宣告有罪而未判处刑罚的、单以附加刑进行处罚的、适用缓刑的,犯罪人主观恶性以及犯罪的社会危害程度要明显小于被判处实刑的犯罪人,所以其考察期限应短于判处实刑的犯罪人,应为有罪宣告、附加刑执行完毕、缓刑考验期满之日起1年。对于未成年人罪犯的前科消灭考察期限,可根据其犯罪情节以及悔罪态度适当缩短。

(三)消灭方式

消灭方式可以法院裁决的方式进行,前科消灭的提起可由法院依职权主动进行或者依当事人的申请进行。法院对犯罪人的相关材料,以及程序性事项进行审查,对符合法定条件的犯罪人的前科裁定消灭。同时检察院对法院所做出的前科消灭的裁决进行法律监督。因为在条件审查以及消灭裁决过程中法院具有较大的自由裁量权,难免会出现裁决者的不公正裁决。检察院要行使法律监督的职能,可以建立类似于检察院对犯罪前科消灭相关材料依法审查、犯罪前科消灭过程中检察院需要派专员出席等制度,保证检察院对犯罪前科消除的法律监督,更好地实现该制度的正义与公平。

1.依职权裁定消灭。法官依职权主动对符合法定条件的犯罪人进行审查,确认该犯罪人遵纪守法且品行已经无可挑剔,符合前科消灭制度的法定条件下主动采用的消灭制度。

2.依申请裁定消灭。当事人或者其法定代理人、监护人、近亲属等在当事人符合法定条件下,向法院申请进行前科消灭。

(四)例外情形

前科消灭制度最大化保障犯罪人的合法权益,体现国家以及社会的人性化关怀。但是对于某些主观恶性较大的犯罪人,前科消灭的适用是否存在例外情形?即对于具有严重社会危害性、严重危害人身健康、国家安全等危害程度较大的犯罪是否存在禁止消灭前科的情形?根据国外的立法经验来看,有些国家规定得较为宽泛,即在所犯何种罪行上没有加以限制;而有些国家则规定得相对保守一些,对部分影响较为恶劣、危害性较大的犯罪进行了前科消灭制度适用的禁止性规定。

笔者认为,前科消灭制度不存在例外情形,无须对其进行特别规定。之所以存在对于消灭前科禁止性规定的情形,是出于维护社会稳定的考虑,实施情节较为恶劣、危害性较大的犯罪的行为人,其主观恶性较大,禁止对其前科进行消灭也即国家对其进行了特殊“关注”,认为其潜在危险性较大。根据罪责刑相适应原则,不同类型的犯罪在刑罚方面所对应的起刑点以及量刑幅度也有所不同;同种类型犯罪的不同犯罪情节之间的刑罚适用也有所区别。所以罪质或犯罪情节的不同,最终都可通过刑罚的种类及量刑幅度有所体现,那么我们从刑罚的角度来进行分析:前科消灭制度适用的前提是犯罪人被宣告有罪或判处的刑罚执行完毕。换言之,犯罪人已经拥有回归社会的自由时,是进行前科消灭的先决条件。设立前科消灭制度的初衷是最大化保障犯罪人的合法权益,体现刑事司法制度的人道主义以及国家和社会对犯罪人的人性化关怀。

若在立法中特别规定禁止消灭某类犯罪的前科,则说明此类犯罪是社会绝不能容忍的,其给社会带来的危害已经超过了所要保护的犯罪人的基本权益;除此之外，犯罪情节也需极为恶劣,犯罪人回归社会后所存在的潜在威胁也已超过了所要保护的犯罪人的基本权益。根据前面所分析的罪责刑之间的关系,我们不难推理出:此类犯罪的起刑点是以重罪标准所设,且量刑的最高标准可至死刑。若实施此种性质的犯罪,且犯罪情节如此恶劣,按照普通公众的正常社会认知,犯罪人应判处死刑。那么回到逻辑的起点,也即实施前科消灭的先决条件——犯罪人已经拥有可回归社会的自由,换言之,犯罪人判处的刑罚执行完毕；此时,若刑罚执行完毕,恐怕已无必要再对犯罪人的前科进行消灭,因为在对其前科进行消灭之前,犯罪人已被刑罚消灭。所以根据前科消灭制度的精神及其设立初衷,在司法实践中，前科消灭制度的例外情形无存在可能。

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