论《民法总则》中的行政权*

申惠文

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

2017年3月通过的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）共计206个条文，涉及行政权的条文超过50个，约占全部条文的25%。学术界已经意识到厘清民法典与行政权关系的重要性，但研究的命题往往过于宏大和原则，较少关注具体的制度设计与具体的规范解释，较少有意识从研究范式上进行系统的梳理。为此，本文从行政立法权、行政登记权和行政机关诉权等方面，解读《民法总则》相关条款，推动民法学与行政法学的深度对话，推动民法学家与政治学家的有效沟通，推动民法政治学学科体系的形成。

一、《民法总则》中的行政立法权

《民法总则》使用了83次“法律”、15次“行政法规”、57次“依法”、10次“合法”、2次“违法”、2次“非法”等。这些条款明示或默示大量的行政立法权，从规范表达上大致可以分为两类：一是行政立法权确定的条款，采用“法律、行政法规”的表述，只将行政法规作为法源；二是行政立法权不确定的条款，笼统采用“法律”“依法”等表述。《民法总则》对行政立法权限的规定，缺乏科学的体系安排，存在表述不一致、表述不清晰、表达赘述等问题。

（一）“法人”和“非法人组织”两章中的行政立法权

1.同位概念的立法权限表述不一致

第一，法人“终止”“解散”条件和程序的立法权限，没有与法人“设立”作同一的立法表述。《民法总则》第58条第2款将“法人成立的具体条件和程序”，限定在“法律、行政法规”的范围内。而《民法总则》第68条规定法人终止的原因包括“法律规定的其他原因”，第69条规定法人解散的原因包括“法律规定的其他情形”，第106条规定非法人组织解散的原因包括“法律规定的其他情形”。根据体系解释，这些条款中的“法律”应当解释为“法律、行政法规”。

第二，“社会服务机构”等设立的立法权限，没有与“宗教活动场所”等作同一的立法表述。《民法总则》第87条、第92条第1款都提到了“社会服务机构”，但立法并没有明确其内涵，成为法律漏洞。《民法总则》第92条第2款、第99条、第100条分别规定了宗教活动场所、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织，都规定“法律、行政法规”有规定的，依照其规定。根据体系解释，“行政法规”可以对“社会服务机构”作出具体的规定。

第三，“事业单位法人”“社会团体法人”等决议撤销的立法权限，没有与“营利法人”“捐助法人”等作同一的立法表达。《民法总则》第85条和第94条第2款分别规定“营利法人”决议的撤销和“捐助法人”决议的撤销，都规定表决程序违反“法律、行政法规”的，可以请求人民法院撤销。而《民法总则》没有规定“事业单位法人”“社会团体法人”等非营利法人的决议撤销，成为法律漏洞。根据体系解释，“行政法规”可以对“事业单位法人”“社会团体法人”等非营利法人的决策机构、执行机构的决议程序，作出特别的规定。

2.下位概念与上位概念的立法权限表述不一致

第一，立法没有规定“法人”登记的立法权限，却规定了“法人分支机构”的立法权限。《民法总则》第74条第1款规定，法人分支机构是否登记，要依据“法律、行政法规”。《民法总则》第58条第1款只规定法人应当“依法”成立，没有规定登记事项。从立法技术上，应当具体规定“法人”登记的立法权限，明确为“法律、行政法规”，而不是泛泛规定为“依法成立”。

第二，立法没有规定“法人清算程序和清算组职权”的立法权限，却规定了“清算义务人”的立法权限。《民法总则》第70条第2款规定，清算义务人“法律、行政法规”另有规定的，依照其规定。而《民法总则》第71条规定，法人的清算程序和清算组职权，依照“有关法律”的规定。根据体系解释，该条中的“有关法律”，应当理解为“有关法律和行政法规”。

第三，立法没有规定非营利法人“法定代表人”产生的立法权限，却规定了事业单位法人“法定代表人”产生的立法权限。《民法总则》第89条第1款规定，事业单位法人的法定代表人的产生程序，要依据“法律、行政法规”。根据体系解释，“行政法规”可以对社会团体法人、捐助法人等其他非营利法人的法定代表人产生程序，作出特别的规定。

（二）“民事法律行为”和“代理”两章中的行政立法权

1.同位概念的立法权限表述不一致

第一，民事法律行为“变更或解除”的立法权限，没有与民事法律行为的“成立”，作同一的立法表述。《民法总则》第135条规定，民事法律行为的成立，“法律、行政法规”规定采用特定形式的，应当采用特定形式。而《民法总则》第136条第2款规定，变更或者解除民事法律行为，要依据“法律”规定。该条中的“法律”，应当解释为“法律、行政法规”。

第二，民事法律行为成立生效“时间”的立法权限，没有与民事法律行为成立生效“认定依据”，作同一的立法表述。《民法总则》第143条规定，有效的民事法律行为，不能违反“法律、行政法规”强制性规定。而《民法总则》第136条第1款规定，民事法律行为成立生效的时间，“法律”可以作出例外的规定。该条中的“法律”，应当解释为“法律、行政法规”。

第三，民事法律行为无效“法律后果”的立法权限，没有与无效民事法律行为“认定依据”，作同一的立法表述。《民法总则》第153条第1款规定，违反“法律、行政法规”强制性规定的民事法律行为无效。而《民法总则》第157条规定，对无效民事法律行为的法律后果，“法律另有规定的，依照其规定”。该条中的“法律”，应当解释为“法律、行政法规”。

2.下位概念与上位概念的立法权限表述不一致

第一，“意思表示”成立的立法权限，没有与“民事法律行为”成立，作同一的立法表述。《民法总则》第135条规定，民事法律行为的成立，要依据“法律、行政法规”。而《民法总则》第138条规定，无相对人的意思表示生效时间，“法律”可以作出例外规定。第140条第2款规定，沉默在有“法律规定”时，才可以视为意思表示。这两条中的“法律”，应当解释为“法律、行政法规”。因为意思表示是民事法律行为最核心的要素，两者应当作出同一的立法表述。

第二，“营利法人和捐助法人”决议成立的立法权限，没有与“法人、非法人组织”决议成立，作同一的立法表述。《民法总则》第85条和第94条规定，营利法人和捐助法人作出决议的会议召集程序、表决方式违反“法律、行政法规”，可以申请人民法院撤销。而《民法总则》第134条第2款规定，法人、非法人组织的决议成立，要依照“法律”规定的议事方式和表决程序作出。该条中的“法律”，应当解释为“法律、行政法规”。

第三，“隐藏行为”效力和“代理行为”效力的立法权限，没有与“民事法律行为”效力，作同一的立法表述。《民法总则》第153条第1款规定，违反“法律、行政法规”强制性规定的民事法律行为无效。而《民法总则》第146条第2款规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力认定，要依照“有关法律”。第161条第2款规定，依据“法律”规定，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。该两条中的“法律”，应当解释为“法律、行政法规”。

（三）“民事权利”和“民事责任”两章中的行政立法权

1.“民事权利”一章中的行政立法权

《民法总则》第116条规定，物权的种类和内容，由“法律”规定。该条中的“法律”，是广义还是狭义，立法没有明确规定。从立法沿革看，该条来源于《物权法》第5条。该法第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让适用“法律和国家的有关规定”，这表明立法者是采取广义法律的理解。扩张“物权法定”中“法”的范围，包括行政法规和部门规章等，是社会实践中的作法。如1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了居住用地、工业用地等不同类型的国有土地使用权期限。2001年中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局颁布的《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》规定，出口退税账户可以作为权利质押标的。

《民法总则》第123条第2款规定，知识产权的客体包括“法律规定的其他客体”。该条中的“法律”，是广义还是狭义，立法没有明确规定。《民法总则草案（第一次审议稿）》第108条第2款规定，知识产权的客体包括“法律、行政法规规定的其他客体”，《民法总则草案（第二次审议稿）》第120条将“行政法规”删除。有学者认为，立法者没有将知识产权权利类型及其客体的立法权，授权给国家行政机关，“坚持了较为彻底的知识产权法定原则”[1]。本文与此观点相反，立法者采取的是广义“法律”的概念。国务院颁布的《集成电路保护条例》和《植物新品种保护条例》等行政法规，国家工商行政管理总局颁布的《奥林匹克标志备案及管理办法》、新闻出版总署、信息产业部颁布的《中国互联网络域名管理办法》、国家质量监督检验检疫总局颁布的《地理标志产品保护规定》等部门规章，都对新类型的知识产权作出了规定。

《民法总则》第126条规定，民事主体享有“法律”规定的其他民事权利和利益。第127条规定，“法律”可以规定对数据、网络虚拟财产的保护。第129条规定，民事权利可以依据“法律”规定的事件或“法律”规定的其他方式取得。这些条款中的“法律”，也是指广义的法律，包括行政法规和部门规章等。对于保险、证券、银行、信托等金融创新领域，部门规章往往具有前瞻性，先对新型民事权益作出规定。游戏装备、虚拟货币等新型民事权利，也往往先通过部门规章予以确认。如文化部、商务部颁布的《关于加强网络游戏虚拟货币的管理工作的通知》和文化部颁布的《网络游戏管理暂行办法》等。

2.“民事责任”一章中的行政立法权

《民法总则》第176条规定，承担民事责任的依据是“法律规定和当事人约定”。该条中的“法律”包括行政法规、部门规章、地方规章等。根据《侵权责任法》第58条，“规章以及其它有关诊疗规范”是判定医疗机构过错的标准。根据《侵权责任法》第79条，各种“管理规定”是判定动物饲养人或者管理人过错的标准。根据《物权法》第90条，“国家规定”是噪声、光、电磁波辐射等有害物质侵权的判断标准。根据立法目的，部门规章和地方规章不能成为当事人承担无过错责任的依据，但可以作为认定当事人存在过错的具体标准。行政法规可以创设新类型的过错侵权责任，但不能作为无过错侵权责任的依据。

《民法总则》第178条第3款规定，承担连带责任的依据是“法律规定或者当事人约定”；第179条第2款规定，承担惩罚性赔偿责任的依据是“法律规定”；第180条第1款规定，不可抗力仍要承担责任的依据是“法律另有规定的”。这些条款中的“法律”，应当是指狭义的“法律”，不包括行政法规和部门规章等。创设新类型的连带责任、惩罚性赔偿责任、不可抗力免除责任例外等，是民事责任认定的重大事项，只能由法律规定。在第十二届全国人大代表大会第五次会议审议民法总则草案的过程中，有的代表提出“连带责任是这一种较为严厉的责任方式，除当事人有约定外，宜由法律作出规定”[2]，立法采纳了该意见。就惩罚性赔偿而言，目前是由《侵权责任法》《消费者权益保护法》《食品安全法》和《旅游法》等狭义的法律予以规定。就不可抗力免除责任例外而言，目前是由《公司法》《证券法》《合同法》《招标投标法》《侵权责任法》《民用航空法》和《邮政法》等狭义的法律予以规定。

（四）行政立法权的合理定位

从解释论的角度，行政立法权的界定，需要区分不同的领域。第一，区分民事基本制度和非民事基本制度。根据《民法总则》，诉讼时效的期间（第188条）、诉讼时效的计算方法（第197条）、诉讼时效中止中断的事由（第198条）、仲裁时效（第199条）、按照小时计算期间（第201条第2款）、期间计算方法的例外（第204条）等，由“法律”规定。上述条款中的“法律”是指狭义的法律，因为诉讼时效和期间计算是民事基本制度。第二，区分人身权益和财产权益。违反“法律、行政法规”强制性规定的民事法律行为无效，更多适用于财产行为，而不能完全适用于人身行为。人身行为的无效，如婚姻的无效和收养的无效，必须是违反“法律”的强制性规定，而不能是“行政法规”的强制性规定。因为对“人身自由”进行限制，必须基于“法律”的理由。第三，区分意定领域和法定领域。在意定领域，部门规章和地方规章不得直接作为认定民事法律行为无效的根据，但可以作为证成违反公序良俗的依据。在法定领域，部门规章和地方规章不得作为认定无过错侵权的根据，但可以作为认定当事人过错的依据。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律,法规等规范性法律文件的规定》第4条和第6条，“应当适用的行政法规”可以直接作为民事裁判文书的裁判依据；部门规章和地方规章等“其他规范性文件”，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。这表明民事法官根据立法法规范性法律文件的冲突规则，对部门规章有选择适用权，对行政法规也有审查适用权。从立法论的角度，可以考虑一律采用“法律”的表达，但在附则中增设法律术语一节，对哪些条款中的“法律”只能是狭义的法律，哪些条款中的“法律”包括行政法规，哪些条款中“法律”包括行政法规和部门规章，作出类型化的表达。

二、《民法总则》中的行政登记权

《民法总则》规定了自然人登记、法人和非法人组织登记、婚姻登记、动产登记等，共使用“登记”30次，涉及20个条文，约占全部条文的10%。这些条款在立法技术和立法政策上，存在诸多的不足和需要完善的地方。

（一）立法技术的不足

第一，逻辑体系不强。《民法总则》规定了法人分支机构的设立登记（第74条），而没有规定法人的设立登记；规定了法人的变更登记和注销登记（第64条、第68条），而没有规定法人的设立登记；规定了法人登记错误的善意保护（第65条），而没有规定自然人登记错误的善意保护。《民法总则》分散规定了商事登记，包括个体工商户的登记、营利法人的登记和非法人组织的登记等，这对将来制定商事登记法产生了重大的技术障碍。未来是否制定商事通则，是否制定商事登记法，立法者并没有形成明确的顶层设计方案。

第二，语言表达赘述。《民法总则》中的法人的注销登记重复表达三次，包括法人终止前的注销登记（第68条）、法人清算完毕后的注销登记（第72条）、法人破产后的注销登记（第74条），造成赘述。事业单位法人登记（第88条）、社会团体法人登记（第90条）、捐助法人登记（第92条），具有类似性，分为三个条文予以表述，没有很好采用提取公因立法技术，实现法律简洁的价值目标。

第三，语言表达不清。如《民法总则》第103条第1款“非法人组织应当依照法律的规定登记”中的“应当”，是修饰“依照法律的规定”，还是“登记”，并不清晰。非法人组织的成立，是否必须登记，表达并不清晰。第51条规定，死亡宣告被撤销的，婚姻关系自行恢复，但其配偶“向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复”的除外。配偶的声明有无时间的限制，声明能否撤销，婚姻登记机关有无依职权询问的义务等，表达并不清晰。

第四，规范重心错位。如《民法总则》第66条规定了登记机关公示法人登记信息的义务，规范表达的主体是“登记机关”，规范表达的重心是“公权力主体的公示义务”。从立法技术的角度，该条规范表达的主体应当是“民事主体”，规范表达的重心应当是“民事主体享有知悉法人登记信息的权利”。

（二）立法政策的评析

1.行政登记权的弱化

第一，身份登记的弱化。《民法通则》第15条规定“公民以他的户籍所在地的居住地为住所”，而《民法总则》第25条规定“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所”。根据国务院颁布《居住证暂行条例》，“其他有效身份登记”包括公民居住证、外国人居住证、港澳同胞回乡证、台湾居民的有效履行证件等。放松户籍管制，认可实际居住地，具有重大的历史意义。

第二，经营范围登记的弱化。《民法通则》第26条和第27条强调，个体工商户和农村承包经营户，要“在法律允许的范围内”，从事相应的活动。《民法总则》第54条和第55条删掉了“在法律允许的范围内”。根据《个体工商户条例》第4条第2款，个体工商户的经营范围，可以是法律、行政法规未禁止的所有行业。《民法通则》第42条规定“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营”，而《民法总则》删掉了该条款。根据《公司法》第12条第1款，公司可以通过修改公司章程，改变经营范围，随后办理变更登记。

第三，不动产物权登记的弱化。《民法总则》第196条规定，不动产物权不适用诉讼时效。《民法总则（草案）》的三个审议稿，对此均规定为“登记的物权”不适用诉讼时效。在草案提交全国人民代表大会审议时，有代表提出“不少农村房屋还没有办理登记，为保护农民的房屋产权，需要将不适用诉讼时效的范围扩大到所有的不动产物权”[3]，立法机关据此作出了修改。该条虽然可以实现保护农民房屋产权的目标，但会影响不动产统一登记制度的有效实施。

2.行政登记权的强化

第一，法人登记私法效力的强化。《民法总则》第65条规定：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”该条是新增内容，对其理解应当把握以下三点：其一，善意保护由“公司”拓展到“法人”。《公司法》第32条规定了公司登记的善意保护，而该条是针对所有的法人。在具体适用中，还应当区分营利法人和非营利法人，前者对交易安全的权益诉求更强烈。“在信赖保护方面，不动产登记簿高于法人登记簿，商事登记簿又高于社团法人登记簿。”[4]其二，善意保护由“部分登记事项”拓展到“所有登记事项”。《公司法》第32条仅规定了公司登记的股东姓名或者名称的善意保护。法人登记事项一般包括组织形式、目的范围、注册资本、法定代表人和章程等。对不同登记事项，善意保护的限度应当有所区别。其三，善意保护由“第三人”到“善意相对人”。《民法总则（草案）》起初的规定是“善意第三人”，后考虑用“善意相对人”更准确。“相对人”包括法人之外的其他主体，也包括法人内部的组成人员，如股东、董事、高级管理人员等。“善意相对人”，是指不知道且不应当知道登记错误的相对人。法人登记信息没有绝对的公信力，登记机关往往是形式审查。如果相对人经适当的调查，即可知道登记错误，就不是“善意相对人”。

第二，法人登记公示义务的强化。《民法总则》第66条规定：“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。”该条的表述是“法人登记的有关信息”，并不是法人登记的全部信息。如工商部门只是公示营利法人的股东信息等，并不公示营利法人的章程。根据《企业信息公示暂行条例》，工商行政管理部门要公示企业登记信息、年度报告信息、动产抵押信息、股权出质登记信息和行政处罚信息等。根据《慈善法》第70条，民政部门和其他有关部门要依法公示慈善组织登记事项、慈善信托备案事项、对慈善活动的税收优惠信息等。登记机关公示的信息与登记的信息相冲突，应当以登记的信息为准。当事人信赖公示的信息，造成损害的，登记机关应当予以赔偿，这是行政信赖保护原则的必然要求。

第三，动产物权登记的强化。《民法总则》第196条规定，“登记的动产物权”不适用诉讼时效。该规定立法政策上鼓励动产物权登记，具有一定合理性，但存在制度设计体系上的缺陷。其一，将登记的动产与未登记的动产区别对待，前者不适用诉讼时效，后者适用诉讼时效，不符合宪法上的比例原则。其二，没有区分动产所有权登记和动产抵押权登记。动产抵押权是为担保债权而存在，被担保的债权诉讼时效届满，当事人就不能行使动产抵押权。规定动产抵押权不适用诉讼时效，容易混淆法律关系，并不能准确表达立法的宗旨。其三，没有区分特殊动产物权登记与普通动产物权登记。机动车、船舶、航空器等特殊动产，登记主管部门负责权属登记，登记具有一定的公信力。而机器设备等普通动产的抵押登记，是由工商部门负责，而工商部门并不负责其权属登记，登记没有公信力。因此，“登记的动产物权”应当限缩解释为“登记的特殊动产所有权”。

3.行政登记权的改革方向

第一，社会组织要实行登记与备案的双轨制。根据《民法总则》相关条款，营利法人、事业单位法人、社会团体法人、捐助法人和非法人组织等，原则都要依法登记。采取登记制，是准则主义立法模式的直接表现。采用核准制，必然产生诸多未登记但实际存在的诸多社会组织。民法典应当规范全部社会组织，而不能只调整登记的社会组织。实践中，有地方实行社会组织登记与备案的双轨制，对尚未达到登记条件的社会组织，可以先选择备案，等其达到相关条件后，再进行登记。如《深圳市社区社会组织登记与备案管理暂行办法》第9条规定，尚未达到登记条件的社区社会组织，可向区民政部门申请实行备案管理。备案制比登记制更具有制度的优势，有利于培育社会组织，引导社会自治。因此，社会组织要实行登记与备案的双轨制，鼓励自愿登记法人或非法人组织。

第二，营利法人成立日期要尊重当事人约定。《民法总则》第78条规定“营业执照签发日期为营利法人的成立日期”，这不符合法律体系性的要求，也不符合市场决定作用的改革目标。其一，营利法人成立的时间是以营利执照签发为标准，但吊销营业执照并不导致营利法人终止，营利法人终止要依法清算完成注销登记（第68条），造成逻辑体系的混乱。其二，坚持营业执照的核心地位，与中央五证合一的改革趋势不合。根据《国务院办公厅关于加快推进“五证合一”登记制度改革的通知》，“五证合一”登记已经在全国范围内实施。其三，试营业试点弱化了营业执照的效力。如西安市工商局雁塔分局2010年推出“30条个性化服务措施”，其中一项是对新入市场的个体户，“允许试营业30日，再办理营业执照”[5]。江西省赣州市章贡区2015年颁布的《关于服务全区经济发展九大新增长点的若干措施》，创新试营业制度，“只要持有效身份证明到工商分局报备，准予一个月的试营业再办理营业执照”[6]。其四，“先照后证”改革突破了审批先行的传统思维。根据2014年《国务院决定改为后置审批的工商登记前置审批事项目录》,31项工商登记前置审批事项改为后置审批，经营者可直接向工商部门申请工商登记，领取营业执照后，持营业执照和有关材料向相关主管部门申请许可。综上，营利法人成立日期是当事人自治的范围，而不应当以行政登记为准。当事人办理了营业登记，营利法人成立的时间应当溯及协议成立之时。

第三，非营利法人业务范围应当实行负面清单模式。《民法总则》第95条规定，非营业法人终止时的剩余财产，无法按照法人章程或权力机构的决议处理时，由“主管机关”主持转给宗旨相同或者相近的法人。而根据2013年国务院机构改革和职能转变方案和十八届三中全会决定，行业协会商会类、科技类、公益慈善类和城乡社区服务类等四类社会组织，可以依法直接向民政部门申请登记，不再经由业务主管单位审查和管理。不需要业务主管部门的审批，就为非营利法人业务范围的开放性，提供了前提和基础。目前营利法人的业务范围已经采取负面清单的模式，非营利法人业务范围未来同样应当采取负面清单的模式。

三、《民法总则》中的行政机关诉权

根据《民法总则》第24条、36条、70条、94条，民政部门可以申请认定自然人民事行为能力，民政部门可以申请撤销监护人资格，法人主管机关可以申请指定法人清算组成员的诉讼，捐助法人主管机关可以请求撤销捐助法人决议。这些行政机关诉权条款是行政权行使方式的重大创新，凸显了国家治理新理念。

（一）民政部门的民事诉权

1.民政部门向法院申请认定自然人民事行为能力

《民法总则》第24条第2款规定，申请恢复成年人为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人的主体为“本人、利害关系人或者有关组织”。而《民法通则》第19条第2款规定，申请主体是“本人、利害关系人”。《民事诉讼法》第190条规定，申请主体是“无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人”。三者相比，《民法总则》规定的申请主体更为广泛，修改了现行法，增加了“有关组织”。申请恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人，有利于实现该成年人的行为自由，因此从立法政策上应当鼓励提出申请，扩张申请的主体。民政部门是监护人，应当作为“利害关系人”提出申请，切实保护被监护人的合法权益。民政部门不是监护人的，应当作为“有关组织”提出申请。没有“利害关系人”，或者“利害关系人”没有提出申请，本人又没有独立的申请能力，包括民政部门在内的“有关组织”，可以向人民法院申请，解除对其意思能力的限制，帮助其实现自主生活或相对的自主生活。

2.民政部门向法院提取撤销监护人资格

《民法总则》第36条第3款规定，个人和民政部门以外的组织未及时申请，民政部门应当向法院申请撤销监护人资格。《民法总则》确立了家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底的监护体系。民政部门享有监护人同意权、监护人指定权，履行临时监护人的职责，承担起兜底性的监护人职责。撤销监护人资格，虽然不属于行政处罚，但是国家公权力对私权利的剥夺，是更为严厉的惩罚措施。监护权是最基本的民事权益，应当坚持司法最终决定的理念。“撤销父母监护权措施是国家干预亲子关系力度最大、对亲子关系破坏性最强的一种方式，要遵循必要性和比例性原则。”[7]民政部门应当审慎提出撤销监护人资格的申请，法院应当遵循宪法的比例原则，确定是否撤销监护人的资格。

民政部门向法院提起撤销监护人资格的诉讼，是以其他个人或组织没有及时申请，为前提条件。《民法总则》第36条第3款明确规定，个人和民政部门以外的组织“没有及时”向人民法院申请撤销监护人的，民政部门应当申请。“没有及时”，不是“没有”，也不是“不能”。民政部门是社会救助的最后一道防线，发现具有严重侵害被监护人合法权益的情形，即可提起申请撤销监护人的诉讼，而不需要等到其他个人或者组织都不能或不愿申请之后。民政部门申请撤销监护人资格，应当坚持客观标准，不以“经教育不改”为前置条件。

（二）法人主管机关的民事诉权

1.法人主管机关向法院申请指定法人清算组成员

《民法总则》第70条第3款规定，清算义务人未及时履行清算义务，“主管机关或者利害关系人”可以申请法院指定有关人员组成清算组进行清算。

第一，“主管机关”应当限缩解释为“业务主管机关”。主管机关是国家管制社会观念的表达，包括业务主管机关，也指登记主管机关。改革的方向是放松管制，鼓励自治，并不是每一个法人都有业务主管机关。对于营利法人，登记机关是工商部门。对于非营利法人，登记机关是民政部门。工商部门和民政部门原则只负责法人登记事宜，并不具有业务管理的职能。法人终止原则属于私人自治的范畴，如不涉及公共利益，公权力就不能干预。因此，《民法总则》第70条第3款的“主管机关”应当限缩解释，原则是指“业务主管机关”。

第二，“业务主管机关”提起申请指定清算组成员的诉讼，原则应当限定在行政解散的情形。《民法总则》第69条规定，法人解散事由包括“依法被吊销营业执照、登记证书，责令关闭或者被撤销”等。“吊销营业执照、登记证书，责令关闭”与“被撤销”不同，前者是行政处罚，仍然具有法人资格，只是违法需要处理，后者不是行政处罚，是对不符合登记条件的法人，予以撤销。两者的法律界定虽然不同，但都属于行政解散，要依职权处理相应的债权债务。

第三，“业务主管机关”提起申请指定清算组成员的诉讼，目前主要体现在慈善等特殊领域。《慈善法》第18条第2款规定，慈善组织决策机构不成立清算组或者清算组不履行职责的，民政部门可以向法院提起申请指定清算组成员的诉讼。该条明确了民政部门职责，要通过诉讼的方式确定清算组成员。而根据《商业银行法》第70条、《民办教育促进法》第58条等，在保险、银行、证券、信托、民办学校等领域，“业务主管机关”可以自行组织清算组，而不必要通过诉讼程序。哪些领域主管机关可以自行确定清算组成员，哪些领域主管机关要通过诉讼的方式，需要随着实践的发展，进一步予以明确化。

2.捐助法人主管部门向法院提起撤销捐助法人决定

《民法总则》第94条规定，捐助法人的决策机构、执行机构或者其法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，“捐助人等利害关系人或主管机关”可以请求人民法院撤销该决定。

首先，“主管机关”向法院提起撤销决定的诉讼，只是最后的救济路径。该条的表述是“利害关系人或主管机关”，比《民法总则》第71条第3款的表述“主管机关或者利害关系人”，更恰当。当然，“主管机关”依法享有行政职责，可以责令捐助法人负责人依法承担相应行政责任，建议捐助法人自行撤销决议。这里的建议权，是行政权行使的新特征，符合软法治理的要求。如果捐助法人拒不撤销，捐助人等“利害关系人”也没有及时起诉，“主管机关”可以提起诉讼。

其次，该条款的类推适用，需要类型化处理。其一，“主管机关”可以提起捐助法人决议不存在之诉和决议无效之诉。确定决议效力是法院的职权，因此“主管机关”不能自行确定决议的效力。决议不存在之诉和决议无效之诉，与决议撤销之诉，具有类似性，应当可以参照适用。其二，“主管机关”可以提起其他非营利法人决议撤销之诉。《民法总则》第91条规定，不能按照法人章程规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的以公益为目的的法人，并向社会公告。该条款也有“主管机关”的表述。对于事业单位法人、社会团体法人、社会服务机构法人等的决议撤销，必要时也可以参照，因为这往往涉及国家利益和社会利益。其三，“主管机关”不能提起营利法人决议撤销之诉。《民法总则》第85条规定，请求撤销营利法人的权力机构、执行机构决议的主体限定在“营利法人的出资人”。该条规定范围应当适当扩张，不能只限于股东，还应包括董事、监事等，但不能扩张到“主管机关”。

（三）行政机关民事诉权的未来发展

1.尽量扩大社会组织的民事诉权

“截止2014年第三季度，全国依法登记的法人类社会组织共56.7万个，其中社会团体29.6万个，基金会3872个，民办非企业单位26.9万个。”[8]社会组织的整体实力不断提升，已经成为政府职能的主要承接者、公共服务的重要提供者，已经成为国家治理不可或缺的重要力量。现代治理的核心是治理主体的多元化和和非中心化，从“国家统治”到“国家治理”，关键是国家不再垄断所有的治理事项，让社会组织成为治理主体。《民事诉讼法》第55条第1款赋予环保组织和消费者协会等社会组织，提取民事公益诉讼的权利。这是社会组织参与公共治理的重要表现，是国家治理能力和治理体系现代化的重要支撑。

根据《民法总则》第24条和36条，民政部门申请认定自然人民事行为能力，申请撤销监护人资格，是居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织等社会组织，不及时行使相应诉权为前提的。民政部门是监护职责的法定兜底部门，国家监护只发挥最后的补充作用。充分发挥各种社会组织的职能，有利于减轻民政部门的工作压力。实践中，未成年人救助保护机构、共青团、机关工委、工会等都可以作为申请主体。

对于法人主管机关向法院申请指定清算组成员，捐助法人主管机关向法院申请撤销捐助法人决议，《民法总则》第70条和第94条并没有规定与此相对应的社会组织诉权。随着参与制民主的发展，国家公权力呈现向社会转移的趋势，各种社会团体、行业协会、自治团体等发挥着越来越重要的作用。目前需要鼓励符合条件的社会组织提起诉讼，发挥其在国家治理中的作用。如可以考虑慈善业协会分担捐助法人主管机关的部分职责，赋予其申请撤销捐助法人决议的诉权。

2.充分发挥人民检察院诉权的补充作用

2017年6月27日修改后的《民事诉讼法》第55条第2款规定，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，“人民检察院”可以向人民法院提起诉讼。据此，人民检察院享有《民法总则》规定的相关行政机关的民事诉权，也享有基于社会公共利益保护需要的其他民事诉权。《民法总则》第185条并没有规定保护英雄烈士等人格权益的诉讼主体。如果英雄烈士等没有近亲属，检察院应当提起相应的诉讼，弥补法律没有规定的不足。

四、《民法总则》行政权条款的理论反思

《民法总则》中的行政权条款，立法表述并不严谨，缺乏体系性和科学性，必须从理论的高度予以审视。学者们长期以来更多关注民法的自治空间，较少关注民法中的国家强制，较少关注公权力配置问题。中国民法学应当在法教义学的基础上，借鉴“政治-法学”的研究范式，将民法典编纂提高到政治文明建设的高度，推动国家治理能力和治理体系的现代化，推动民法政治学学科体系的形成。

（一）民法政治学的产生背景

1.民宪关系的争鸣

《物权法（草案）》起初没有“根据宪法”的表达，这引发了2005年物权法草案的违宪风波，引发了民法学界与宪法学界广泛而持久的学术争鸣。代表性的民法学者认为，“民法是私法的基本法，宪法是公法的基本法，民法不是宪法的实施细则，宪法不能统率民法，民法与宪法分属于不同的法律体系”[9]。民法不需要依据宪法产生，因为民法与宪法都是全国人大颁布的法律，“全国人大的立法权源不产生于宪法，人民代表大会与西方的三权分立有本质的不同”[10]。代表性的宪法学者认为，作为公法的宪法是私法的制定基础，“私法优位于公法，私法独立于宪法，是自由资本主义时期的观念表达，具有时代局限性”[11]。“全国人大的立法权源产生于宪法，最高国家权力机关有权修宪但不可违宪。”[12]双方争鸣的结果，最后通过的《物权法》增加了“根据宪法”的表述。

随着中国民法典编纂的重新启动，民宪关系再次成为争论的焦点。有民法学者重提民法典的“宪法依据”问题，主张要警惕“宪法依据”的陷阱，因为“民事权利不应受宪法和其他公法的干扰，民法典不应是宪法的简单实施法”[13]。还有民法学者主张，“目前中国宪法实施不尽理想，民法典应尽可能发挥固有的宪法功能”[14]。有宪法学者对此予以反击，强调必须在宪法实施背景下解读民法，“否则孤立的私法概念将导致方法论上的陷阱”[15]。还有宪法学者明确表示，“民法在价值体系与规范体系上均受宪法的制约，成为宪法的具体化法”[16]。双方争鸣的结果，最后通过的《民法总则》保留了“根据宪法”的表述。

2.民行关系的争鸣

民宪关系的争鸣，仅仅是公法与私法沟通的开端。随着实践的发展和研究的深入，民法与刑法、民法与行政法的关系，必然成为新的研究热点。有学者指出，物权的排他性就是划分公权力与私权利的界限，“不仅排除一般人的干涉，而且排除国家的干涉”[17]。有学者对物权与行政权的关系进行了梳理，指出“物权排斥行政权、行政权确认物权、行政权保护物权、行政权消灭物权、行政权创设物权”[18]等。有学者从动态法规范体系的角度指出，民法典应当在三个关键的地方保留公法进入私法的管道，即“公法作为法律行为的界限，公法作为事实行为的界限，公法作为私有财产的界限”[19]。有学者对行政规章进行实证分析，指出民法与行政法交叉关系有两条路径，“一是行政法对民法的概念进行重新的定义，二是行政法重新定义了民事行为和民事责任的构成要件”[20]。

3.政治观念的争鸣

合理界定民事权利与行政权的关系，必然涉及立法政策的选择，涉及立法权、行政权与司法权的整体架构，涉及国家功能的定位和政治观念的选择。有学者从国家治理体系现代化的角度指出，“民法典要回应从‘统治’到‘治理’的法律模式转型，体现自由主义、人文主义和生态主义的时代精神”[21]。有学者从行政管理体制改革角度指出，民法典应当“贯彻负面清单管理模式所体现的法治精神，奉行法不禁止即自由的原则”[22]。有学者认为，民法典应当体现“中国公有制的特色，切实解决土地承包经营权和国有企业法人财产权的问题”[23]。

这些研究成果已经超越规范民法学的范畴，从政治的高度思考了民法典编纂中的重大问题。民法典编纂不是民法学者自娱自乐的活动，而是各种政治力量相互妥协的产物。行政权进入私域，是行政国家和福利国家发展的必然结果。固守“去政治化”的立法理念，编纂一部纯粹私法的民法典，是不科学不现实的。民法典编纂是立法权行使的一种方式，本身就是一种政治行为。民法典力图塑造的国家理念，必然影响行政权和司法权的权力配置。因此，学术界必须高度重视民法典生存的政治土壤，重视民法典引领的政治观念，开拓民法政治学的知识类型。

（二）民法政治学的学科价值

与法社会学、法经济学一样，法政治学的框架体系很难进行清晰的界定。法政治学也可以被称为法律政治学，“是以法律与政治的内在联系为基础，以具有政治与法律双重属性的社会现象为研究对象的学科”[24]。从学科关系上，民法政治学是政治学研究在民法领域的拓展，是民法学研究在政治领域中的拓展。民法政治学独特的研究视角，有助于拓展对国家治理能力和治理体系现代化的认识。

1.由经济视角转向政治视角

目前通说认为，民法是市场经济的基本法，更多关注民法与经济的关系。各种社会力量都殷切希望通过大规模的民法典编纂，推动社会和国家的变革。目前研究民法典的政治功能，研究民法典的政治边界，研究民法典的政治立场，更有利于提出“中国问题”，有利于提供破解“中国问题”的方法。《民法总则》第1条规定了民法典的价值目标，“适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”。这表明决策层逐步认识到了民法典的政治意义。社会主义核心价值观如何在民法典具体规范中落实，是中国民法政治学研究不可回避的重大课题。《民法总则》第99--101条规定的农村集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自治法人等，具有典型的中国特色。如何在民事特别法中予以完善，必须从中国社会主义政治文明建设的高度认识。

民法政治学的研究对象是具有民法属性和政治属性的社会现象，侧重于民法现象的政治分析。规范民法学属于内在的视角，可以将民法内部关系研究的很清楚，但无法观察到民法与外部事物的关联。中国民法典编纂，不得不考虑民法在整个法律体系中的位置，不得不考虑民法的外部边界问题。民法政治学属于外在的视角，可以揭示民事现象背后隐含的一系列重大政治理论问题。民法是国家立法的产物，具有国家强制的因素。民法中的国家强制主要表现在两个方面，一方面要防范私人对私人的不当强制，另一方面要防范国家对私人的不当强制。民法不可能不受到宪法的制约，不可能不受到政治的影响。当然，也要避免泛政治化的趋势，将一切民法问题都与政治紧紧挂钩。民法典对政治理念、政治制度、政治文化的促进作用，需要投入更多的时间和精力进行研究，需要更加理性的姿态。

2.由权利视角转向权力视角

目前通说认为，民法是调整平等主体之间的法律关系。《民法总则》第2条继承了《民法通则》第2条的规定，依然采取平等关系说。平等关系说只是诠释民法调整对象的一种表达方式，只是抽象概括出民法的某一方面的特质，而忽视了其他特征。民法并不是完全私法自治的领域，意思自治受到诸多限制。公权力在民法的影响随处可见，不能无视民法的政治性，不能过分拔高民法自身的作用。民法不仅要回应私人利益与私人利益的冲突，还要回应私人利益与国家利益的冲突。从某种意义上讲，民法不仅仅调整私权利主体，而且还调整公权力主体。有学者指出，市民法的调整对象“首先是市民的权利与国家的权力之间的关系，其次是市民彼此权利之间的关系”[25]。民法典作为全国人大颁布的民事基本法律，必然对全国人大常委会的立法权产生影响，必然要约束国务院及其部委的行政立法权，必然要约束最高人民法院的司法解释权。因此，民法调整对象只是私权主体的表述，具有时代局限性，应当强调民法典制约公权力的时代价值。

民法政治学采取权力的视角，研究国家公权力行使与限制视域下的民事权利保护。规范民法学的研究是以权利为中心，研究民事权利的界定、行使和救济等。由权利视角转向权力视角，从国家公权力的角度思考民事权利的产生和实现，不仅拓展了民法研究的新视野，也具有较强的现实意义，为民法典编纂提供新的诠释。长期以来，学术界和立法界将民法作为与行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法等并列的一个法律部门，因此目前民法典编纂团队基本以民法学学者为主。最近有学者明确指出，民法典不仅是民商法的基本法，而且是改革开放的基本法，必须“从国家治理基本法的角度来理解民法典的编纂工作”[26]。中国民法典编纂，应当站在更高的层次，应当汇集更广泛的力量，应当凝聚更广泛的共识。民法典编纂不能只是民法学者的任务，更是整个法学家群体的使命。

五、结论

民法典不只是市民社会的民法典，也是政治国家的民法典。民法典编纂绝不仅仅是平等主体之间私权关系的变革，更是国家公权力运行方式的改革。公共行政范式“从民主宪政到管理效率，再由管理效率向民主宪政回归，在向民主宪政回归的基础上再到政治、管理和法律途径的多元视角”[27]。民法典中的行政权运作条款，应当更加科学的设置，积极回应国家治理新理念。学术界应当充分借鉴“政治-法学”的研究范式，将民法典编纂提高到政治文明建设的高度，推动国家治理能力和治理体系的现代化，推动民法政治学学科体系的形成。