执行担保情形下担保财产抵押登记手续的办理

□ 舟山市中级人民法院 龚 杨

一、执行担保的含义

执行担保是民事执行程序中的一项制度。按照民事诉讼法规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。早在1991年实行的民事诉讼法第二百一十二条对执行担保即有明确规定，虽然时至今日民事诉讼法已修改数次，但是该条规定一直保留下来并未发生过变动。

二、执行担保情形下担保财产办理抵押登记的法律依据

执行担保虽然规定在民事诉讼法中，与通常意义上的担保物权有所区别，但是仍然符合担保的本质特征，可以办理抵押登记手续。只不过在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年2月4日施行）出来之前，没有明确规定执行担保情形下担保财产的抵押登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》出台后，对此才作了明确规定，该解释第四百七十条第二款规定，他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。进而明确了执行担保情形下担保财产办理抵押登记的方法。

三、执行担保情形下担保财产办理抵押登记遇到的障碍

（一）不动产登记部门工作人员不熟悉执行担保

如上所述，执行担保系规定在民事诉讼法及其司法解释当中，不动产登记部门工作人员有可能对此不熟悉。另外，实际工作中，申请在此情况下办理抵押登记手续的业务很少，某些地方的不动产登记部门甚至从没遇到过，这也是造成不动产登记部门工作人员对此不熟悉的原因之一。

（二）现行的《不动产登记暂行条例实施细则》、《不动产登记操作规范》（试行）未考虑执行担保情形

《不动产登记暂行条例实施细则》是不动产登记部门办理登记手续的法律依据。该实施细则第六十六条规定，自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权合同中的抵押条款。

《不动产登记操作规范》（试行）虽然不是法律、法规，但对不动产登记工作人员的日常工作发挥着重要指引作用。该操作规范第14.1.5（申请材料）规定，申请抵押权首次登记，提交的材料包括以下五种： 不动产登记申请书；申请人身份证明；不动产权属证书；主债权合同。最高额抵押的，应当提交一定期间内将要连续发生债权的合同或者其他登记原因文件等必要材料； 抵押合同。主债权合同中包含抵押条款的，可以不提交单独的抵押合同书。最高额抵押的，应当提交最高额抵押合同。

从上述《不动产登记暂行条例实施细则》、《不动产登记操作规范》（试行）要求申请办理抵押登记需要提供主债权合同来看，其并没有考虑到执行担保的特殊之处，即在于担保人拟担保的债务已经人民法院生效判决确认，因此申请人所能提供的确认主债权存在的只能是人民法院的生效裁判文书，而不是主债权合同。因此，若不动产登记部门严格按照上述两个文件的规定办理的话，自然难以为执行担保情形下担保财产办理抵押登记手续。

（三）对于执行担保情形下办理抵押登记需要提供哪些材料缺乏明确规定

对于通常意义上的担保物权，办理抵押登记需要提供哪些材料，上述《不动产登记暂行条例实施细则》、《不动产登记操作规范》（试行）规定得比较明确，操作性强。不动产登记部门可以依据上述规定，对当事人提供的材料进行审核。执行担保因其特殊性，在办理担保财产抵押登记时自然与通常意义上的担保物权，有会所差别。正因如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定“参照”而不是“按照”物权法、担保法的有关规定办理。但是对于如何参照，应该提供哪些材料则需要作出明确具体的规范，只有这样才便于操作。目前，显然缺乏这方面的规范。

四、两点建议

（一）法院与不动产登记部门加强沟通交流，统一认识

法院是专职审判和执行的部门，相较于不动产登记部门，更熟悉民事诉讼法规定的执行担保制度。因此，法院应该主动与不动产登记部门加强沟通交流，统一认识。特别是在着力破解“执行难”这个大背景下，落实执行担保制度意义重大。执行担保是担保的一种较为特殊的形式，也可以办理担保财产的抵押登记。不动产部门收到申请人的登记申请后，应当及时受理。如果在办理过程中遇到问题，可以与法院及时沟通，法院应积极配合，确保执行担保制度落到实处。

（二）明确执行担保情形下办理抵押登记需要提供的材料

虽然目前没有明确规定执行担保情形下，办理抵押登记需要提供哪些材料，但是参照《不动产登记暂行条例实施细则》、《不动产登记操作规范》（试行）的规定，并结合执行担保的实际情况，可以明确要求申请人提供以下六种材料：不动产登记申请书； 申请人身份证明； 生效裁判文书；执行文书；担保书；不动产权属证书。