论立法过程中的事实论证

王 怡

（中山大学法学院，广东广州510275）

立法事实概念的提出，着眼于立法意图合理性的探究以及立法手段与立法目的之关联的证成，其根本目的在于追求一种科学立法的效果。对于何谓立法事实，目前学界尚未形成统一的界定，这并不意味着有关立法事实的研究无足轻重，恰恰是这一问题的重要性要求理论研究为其提供开放式的探讨空间。日本学者认为，立法事实指的是能为立法目的及其实现手段的合理性提供支持的社会、经济、文化方面的一般事实。①安西文雄：《立法事实论》，《法律家》第1037号（1994年），第217页。转引自陈鹏：《合宪性审查中的立法事实认定》，《法学家》2016年第6期。在美国法中，区别于判决事实的立法事实向来是宪法诉讼中独特而重要的审查对象。对于立法事实是否存在以及哪些事实属于立法事实的判断，依赖于司法过程中的合宪性推理。②凌维慈：《宪法诉讼中的立法事实审查——以美国法为例》，《浙江社会科学》2006年第6期。笔者认为，基于我国的立法体制，对于立法事实的关切必须着眼于立法过程的改进。立法事实的发现、论证和应用，应当以立法规划为起点，贯穿于起草法律到法律草案被立法机关表决通过的整个阶段。对于立法事实是否存在、是否真实、是否应当采用等问题，不宜留到立法后的监督审查阶段进行事后检讨。若要在立法过程中充分实现立法事实的发掘和应用，相关理论必须首先得到构建。笔者于本文尝试为今后有关立法事实的研究贡献一套可供选择的理论框架或可供批判的基本思路。

一、立法事实的发现依赖于论证

“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”③《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1979年版，第82页。正是在这一意义上，马克思将那些认为社会以法律为基础的想法，说成是法学家的幻想。法律应当是社会共同的，由一定物质生产方式所决定的利益和需要的表现，绝非单个人恣意所能决定的。④参见《马克思恩格斯选集》（第1卷），人民出版社1956年版，第216页。立法权之行使必从社会问题着眼，从形形色色的社会问题当中辨识出立法需求，再通过缜密审慎的论证研究，构建出科学合理的制度对策。科学的立法应同其他类型的科学活动一样，容许大胆的假设，但要求假设者必须小心求证。立法不能以主观臆想为起点，而要以特定时空下社会、经济、文化等诸多方面的客观存在、客观需求及相关事实为起点，必须援引关于现实状况、社会科学或者自然科学的因果规律以及实际经验等可确定的假设。⑤参见蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，《中国法学》2010年第3期。一言以蔽之，立法活动的开展需要有的放矢，而不论是目的的确定还是方法的探寻，都需有所依据，在立法理论的视野当中，这些依据都属于立法事实。

美国学者戴维斯曾对立法事实作出了种种区分。他认为立法事实当中既有特定的事实，也有普遍的事实；既有核心性的事实，也有边缘性的事实；既有存在较多争议的假设性事实，也有存在较少争议的假设性事实。此外，他还将立法事实分为几乎完全是事实性的事实陈述与混合了政策判断或者政治偏好的部分事实的陈述，以及可证明的事实与既不能证实也不能反驳的事实等等。⑥Kenneth Culp Davis，Facts in Lawmaking，Columbia Law Review，1980，Vol．80，No．5．戴维斯的这一分类是否能够涵盖立法事实的全部情形，我们暂且不论。这一分类最为直观的价值，在于其呈现出了立法事实的复杂状况。同时也表明，在立法过程中对于立法事实的处理，绝不仅仅是一个发现的过程，而更是一个需要诠释、判断和论证的过程。

如同在司法过程中，“以事实为依据，以法律为准绳”要求所有的证据必须经过严格的质证那样，立法事实作为立法必要性存在的论据，也有可能被误用和滥用，必须经过严格的论证，对其客观性、关联性和可采性加以深究。忽略了立法事实论证，即便法案能够顺利通过审议和表决，也难保在施行过程中不产生争议。难以在执法环节和司法环节当中顺利实施的法律，不仅立法的合理性和科学性将受到质疑，立法的社会效果也必然大打折扣，不仅立法目的落空，还有可能适得其反，同立法意图南辕北辙。

首先，立法事实本身的客观性需要加以论证。在形形色色的立法事实当中最可能被滥用的是经由片面的客观现象诠释而成的意见事实，也有学者称其为假象事实，这类事实经常未经实践经验或者逻辑推理检验就被确信或推断为真。⑦参见于立深：《行政立法性事实研究》，《法商研究》2008年第6期。假象事实多见诸于媒体报道。大众传媒作为市场竞争中的生产者，为实现再生产，不得不想方设法迎合观众的兴趣爱好——或通过搜索新鲜、有趣、刺激的题材以吸引观众的眼球，或通过对新闻素材进行加工裁剪，强化信息内容中的某些属性，弱化另一些属性。由于大众传媒更强调新闻的观赏性而不以求真为目的，他们时常无视甚至刻意制造信息偏差。“最有生命力的假设是新闻和真相并非同一回事。”⑧［美］沃尔特·李普曼：《公众舆论》，阎克文、江红译，上海人民出版社2006年版，第256页。如果将新闻媒介用作公共政策制定过程所需事实和知识的主要来源，不加论证的使用，有可能带来意料之外的决策风险。⑨参见吴元元：《信息能力与压力型立法》，《中国社会科学》2010年第1期。

其次，立法事实的关联性需要加以论证。人的认识能力是有限的，对于指导立法活动的基础性事实需要有准确的、全面的把握，尤其是基于客观现象之间存在的某种关联而建立起的因果关系联想，必须经过合理化的论证，不可盲目采信。例如，对传统汽车是否应当被新能源汽车淘汰，是否需要以及何时需要通过立法为传统汽车的使用设置有效期限等问题。相关立法决策的作出，应当建立在一系列的立法事实得到证成的基础上。⑩这 里所谓的证成，并不要求“百分之百”的可靠或百分之百的确定性。笔者赞同阿列克西的观点，将“证成”这一概念界定为一个程度较弱的“合理性”问题，从而将它同较强意义上的“真理”概念进行区分。这样一来，“证成”的难度就被降低了，同时也具备了可行性。参见陈锐：《法律判断如何证成？——“阿列克西难题”及其解决》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第5期。其至少需要回答普及新能源汽车的使用能够在哪些方面带来社会效益等问题，例如，其至少要回答并充分证明在环保方面，新能源汽车的使用到底是会减少污染还是增加污染。上述问题的回答不能取决于人们的直觉结论，而是要经过严谨的科学论证。单就新能源汽车的环保性能，此前已有不少争论。在这些问题没有获得普遍的共识之前，立法者不宜根据片面意见作出决策。①《 新能源车真的和想象中一样环保吗？》，http：／／www．sohu．com／a／30322470＿115886，2018年 4月 9日访问；《新能源汽车到底是否环保》，中国新能源网，http：／／www．china－nengyuan．com／news／91189．html，2018年4月9日访问。再如，一度引发争议的强制婚检制度，同样也涉及立法事实合理性的论证问题。2012年卫生部《中国出生缺陷防治报告（2012）》中载明，中国每年新增出生缺陷约90万例，从2003年取消强制婚检起，婚检率一路走低，新生儿的出生缺陷率十年间增长了近一倍。②《需要恢复强制婚检吗？》，http：／／www．infzm．com／content／119675，2018年4月9日访问。有人据此得出结论，认为新生儿出生缺陷率的走高是取消强制婚检制度的结果，进而呼吁国家应当恢复强制婚检制度。与此同时，也有不少专家提出针锋相对的观点，认为取消强制婚检致婴儿缺陷率升高只是人们的主观误解，两者之间的因果关系并不确凿。③《“强制婚检”显露争锋焦点》，http：／／news．sina．com．cn／o／2005－07－26／06246527036s．shtml，2018年4月9日访问。

最后，立法事实的可采性需要被加以论证。应当被立法者所采纳的立法事实是具有立法意义的事实，即该事实反映了社会当中带有普遍性的、重大意义的社会问题，并且该社会问题的解决具有紧迫性，需要立法者予以关注并尽快采取行动。当前，立法者追溯媒体议程的现象十分普遍，对于立法事实可采性的论证就显得格外重要，因为媒体最先或最多强调的事，未必是真正重要和有意义的事。“好新闻不仅仅是讲故事，而是讲述那些对公民具有重要意义的故事。”④［美］马克斯韦尔·麦库姆斯：《议程设置：大众媒介与舆论》，郭镇之、徐培喜译，北京大学出版社2008年版，第7页。遗憾的是，“好新闻”在现实当中并不多见，媒体话语的展开更多围绕的是现实权力的中心或反映某些利益集团的偏好。立法者若是对媒体话语亦步亦趋，就有可能导致立法资源的不当倾斜。值得注意的是，能够揭示某种社会问题的客观存在并亟待解决的事实，并不能等同于决定立法之必要性的立法事实。法律虽然是调整社会关系的重要手段，但法律规范并非是唯一的社会规范，法律并不适合调整社会生活的方方面面，诸如涉及个人感情、宗教信仰等领域的问题本质上都属于允许“法律缺失”的领域，合理的作法是对其放弃法律干预。⑤同前注⑨，吴元元文。在法律可干预亦可不干预的情境下，立法者也应根据立法事实的性质，慎重选择立法手段。例如，立法者应当考虑是应先交由社会主体意思自治，由司法充当最后一道防线提供救济，还是自始至终实行国家干预；考虑对于违法行为是追究民事责任、经济责任还是刑事责任；考虑追究法律责任的方式是金钱赔偿还是剥夺人身自由，等等。⑥面对社会上的一些不良现象和人们激烈的情感诉求，简单粗暴不加选择地一概立法禁止，甚至滥用刑法手段，都同立法者长期疏于对立法事实的可采性加以论证直接相关。参见姜涛：《立法事实论：为刑事立法科学化探索未来》，《法制与社会发展》2018年第1期。

总之，立法事实是否存在，其真实性和准确度如何，以及就其性质而言是否适宜进入立法议程，诸如此类的复杂问题都无法通过直接观察和直觉判断得出简单结论，而必须通过全面而充分的逻辑论证加以解决。

二、立法事实的二元构成

要在立法过程当中对立法事实进行全面而充分的论证，首先必然要明确立法事实包括哪些内容。于立深教授曾将行政立法领域的立法性事实总结为客观性事实、制度性事实、法定性事实和阐释性事实四类，⑦参见前注⑦，于立深文。这一思路是富有启发性的。笔者认为，对于上述四类立法事实，还可以根据事实的基本属性作进一步归类，从而更为精准地体现立法事实的内涵和外延。从大的方面看，立法事实主要分为社会事实和制度事实两种。其中，根据事实来源的不同，社会事实主要包括来源于国家政策判断的事实、来源于社会成员经验感知的事实和发掘于公共领域中的公众事件的事实三类。根据事实性质的不同，制度事实可以再分为正式的法律制度和非正式的社会规范。

（一）作为立法事实的社会事实

从法治国家普遍的立法理论和立法实践看，立法活动的开展都要以立法需求的发现为起点，而立法需求又经常需要通过一定社会条件下表现为社会问题的社会需要来加以判断。因此，有助于发现和确认社会问题，有助于对构成问题的社会根源进行探索和寻究的社会事实，必然是立法事实的重要组成部分。长时期的立法实践表明，在我国，能够发挥立法事实作用的社会事实大致有三方面来源：一是国家政策判断，二是社会成员的经验感知，三是公共领域中的公众事件。

来源于国家政策判断的立法事实并非一朝一夕所能形成，其脱颖而出有赖于敏锐的政治眼光，离不开政治家和立法机关长时期的观察和思考，也离不开专家学者们的观察、研究和总结。这与其说是一类事实，不如说是混合了政策判断或政治偏好的部分事实的陈述，因为其中包含着假设的成分，且往往在短期内既不能证实亦不易反驳。然而，基于公众对于政治决策者们的信任，此类事实陈述尽管带有假设成份，总体上讲仍然值得公众普遍认可和信赖。例如，在特定的社会历史时期，特别是转型时期，公共生活的各个领域都会呈现出一些特殊的面貌，暴露出一些特殊的问题。有些现象或问题并不会给社会个体的日常生活和工作带来直接的负面影响，却同国家利益和社会公共利益紧密相联，从长远来看，也终将影响到社会成员的总体福利。有些现象相互之间或许并无直接关联，但从本质上看，却都指向了性质相同或相似的社会基本矛盾，相应也暗含着某种制度创新与立法变革的需求。以西方国家为例，19世纪30年代起，英国从自由放任主义向积极的政府干预政策转变，转变的表现形式之一就是一系列重大法律的立、改、废。⑧参见戴雪：《公共舆论的力量——19世纪英国的法律与公共舆论》，戴鹏飞译，上海人民出版社2014年版，第9－15页。发生于19世纪末20世纪初的美国进步主义运动直接导致了罗斯福新政，为大量社会立法的诞生提供了契机。⑨参见王涵：《美国进步时代的政府治理：1890－1920》，复旦大学2009年博士学位论文，第96－107页。在这些重大的立法改革运动背后，都可寻见强大社会背景作为支撑，这些社会背景构成了当时立法者眼中的立法事实。当下，正在世界范围内酝酿发生的新科技立法浪潮又是一个例子，互联网、人工智能等新兴技术的发展，引发着诸多新的社会问题。当社会中的大多数人还沐浴在科技福利的阳光下之际，政治家和决策者们早已关注到制度革命的需求，未雨绸缪地研究着对于各类未知问题的法律对策。

我国长期以来的立法实践表明，几乎所有国家层面的重大立法规划都紧跟党中央、国务院的政策走向，都能够从党和国家历次重要会议报告、重大决议决定等政策性文件当中追溯渊源。这其中的逻辑并不难解释。国家重要的政策性文件往往都是针对一段时期内国家政治、社会、经济、文化生活的重要回顾、总结和前瞻，其依托于详尽可靠的信息数据，也凝结着高层集体智慧和专家判断，故而能够对国家生活、社会生活领域的重大立法起到指南针作用。例如，中国共产党第十一届六中全会曾将该时期我国社会的主要矛盾总结为人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾，此后国家大量的立法活动都是围绕经济建设为中心展开。⑩参 见张志铭：《转型中国的法律体系建构》，《中国法学》2009年第2期；冯玉军：《中国法律规范体系与立法效果评估》，《中国社会科学》2017年第12期。基于同样的逻辑，中国共产党的十九大报告作出了我国社会根本矛盾已经发生转变的重要论断，揭示了当前我国社会的主要矛盾是人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾这一重大事实，意味着今后国家立法工作的重点应在兼顾经济发展的同时，更多向民生立法和社会立法倾斜。“五位一体”和“四个全面”是根据我国当前发展阶段提出的总体布局和战略布局，也能够在某种程度上决定着未来立法工作的重点方向和立法指导思想。

来源于社会成员经验感知的立法事实可以是人们“有目共睹”的事实，如环境污染、交通拥堵、房价攀升等社会现象，因其能够通过人们的直观体验被普遍获得，往往较少存在争议。其也可以是基于个别社会成员的直观体验，经由媒介加工和传播而被社会成员普遍知晓的“口耳相传”的二手事实或意见事实，此类事实虽掺杂了可信的原始材料，但经过人类语言加工，难免带有主观偏见和假设性成份，尤其是其中的意见和观点，时常引起人们的争论。①参见前注⑨，吴元元文。诸如人口结构失调、性别歧视的存在等等都属于这一类。由于视角和立场不同，有的人会对意见事实的真实性和准确性提出质疑，也有人会主张事实虽然存在，但仅仅是反映了个别现象，尚不具有社会普遍性。来源于社会生活的客观经验事实和意见事实往往交织在一起进入立法视野，使得立法决策过程变得极为复杂。例如，大气污染现象客观存在，并且受到社会各界的普遍关注，于是，污染的防治成为一项立法议题。然而，为了设计具体的立法对策方案，仅仅依赖雾霾存在的事实还不够，至少还需要对下列事实进行查明：雾霾会在多大程度上对人体健康造成危害；这种危害的普遍性、严重性如何；是何种原因造成了雾霾现象；造成雾霾的因素当中哪些是人为因素，哪些是非人为因素；哪些因素可以避免，哪些则无法避免，等等。对于上述事实的追问，关系到立法时机的选择、立法规制的对象和手段、治理责任的分担等重要立法决策事项。即便人们对于雾霾的存在及其危害后果能够达成共识，形形色色的社会主体基于认知能力的差异和利害关系的不同，也会在其他事实的认定方面发生重大分歧。②王夕、程莉：《柴静雾霾调查引发的争议》，《北京科技报》2015年3月9日，第021版。总之，由于立法必然涉及到各类资源的重新配置，涉及利益和成本的分配转移，基于立法事实成立与否的抗辩是利益相关者们最常采用的博弈手段。

社会公共事件的发生，通常都是社会问题长期酝酿的结果。因此，公共事件一经爆出，便会在短时间内唤起公众的集体记忆和共鸣，形成强大的舆论漩涡，进而上升为一种法律立、改、废的诉求。值得立法者们注意的是，公共事件本身并非立法事实，公共事件只是立法事实的发现场所。例如，2003年的孙志刚事件在进入公众视野后，引发了社会各界对于收容遣送制度的大讨论，随后国务院第12次常务会议通过了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，原《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》被宣告废止。③龙欢：《公众舆论：国家与社会的互动——孙志刚事件的再分析》，《社会科学论坛（学术研究卷）》2007年第3卷。在整个立法过程中，决定相关法规立与废的事实并非是孙志刚事件本身，而是该事件暴露出的原《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》严重违法了我国《宪法》和《立法法》等上位法的事实。近些年网络信息技术的发展使得公共事件的传播力与影响力空前巨大，又因为社会成员的法治意识普遍提高，公众热议、立法紧跟的现象似乎已成为一种常态。④张欣：《校车立法之探究——从制度供给和需求的视角》，《兰州学刊》2012年第1期。2011年的郭美美炫富事件引发公众对于红十字会的信任危机并提出规范慈善事业的诉求，随即《慈善事业法》被列入十一届全国人大常委会立法规划和2011年立法工作计划。同一年，甘肃庆阳发生重大校车事故，校车普遍存在的安全隐患一时成为社会关注的焦点，其也作为一个立法事实被立法者发现，该事件发生后仅一个月，国务院法制办便公布了《校车安全条例》的征求意见稿。值得一提的是，对于一些引起社会公众普遍关注和强烈不满的公共事件，立法机关的迅速回应体现了国家对于公民诉求的高度重视，符合民主立法的基本要求。然而，在类似的立法情境当中，立法者也应树立科学立法的意识，对事件背后的立法事实进行充分发现、认定和论证。因急于回应公共事件、平息公众舆论而仓促立法、激情立法，都是有违立法理性的。例如，早些年，因人肉搜索事件酿成悲剧，曾有不少理性不足的人大代表不假思索地试图一禁了之。⑤参见王怡：《法治的为与不为——论“人肉搜索”的立法争议》，《河南警察学院学报》2013年第4期。再如近些年，在醉驾问题、个人信息泄露等问题的处理上，为迎合一时激愤的网络民意，立法者不断加强刑事立法，致使犯罪圈一再扩大。⑥参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，《法学评论》2016年第1期。这些立法设想或立法行动都曾遭到学者质疑，被认为是未能考察立法事实而导致的激情立法。⑦参见前注⑥，姜涛文。

（二）作为立法事实的制度事实

按照制度法学的认识，当前的人类世界已不是由完全的物理性事实和真实独占的，制度性事实已经强有力地走进了人们的生活。因此，在立法工作开展之前，人们应当查明和论证的事实就不应仅仅局限于社会、经济、文化方面的立法事实，还应对制度事实进行充分考察。狭义的制度性事实指的是一个或者一系列正在生效的法律制度，其在某种程度上决定着未来的立法行为。例如，在法律规范的等级秩序中，上位法制约着下位法。因此，上位法律规范的存在，是下位法律规范在制定之初必须查明的事实。此外，同一位阶的法律规范的存在，也影响着立法者可选的决策范围和内容。广义的制度性事实不仅包括正式的法律法规，也包括习俗、惯例和形形色色的组织章程等规范形式。⑧参见王波：《社会事实如何产生规范性？——论法律实证主义对“休谟法则”的解决方案》，《法制与社会发展》2015年第5期。正如当代法律沟通理论所主张的，一种更加接近经验现实的作为共同体的制度化的规范体系的法的定义，不仅应当涵盖国家法，也应当把对塑造和调整秩序直接产生影响的超国家法或次国家法律系统纳入其中。⑨参见［比］马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第38－47页。现代社会生活当中，行业规范、团体规则、组织规范、宗教规范等秩序形式不仅具有存在的“合法性”，也在现实当中发挥着类似于法的规范性作用。⑩参见姜明安：《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》2006年第2期。软法与硬法的并存构成后现代治理的规范体系的结构特点。①沈岿：《软法概念之正当性辨析——以法律沟通论为诠释依据》，《法商研究》2014年第1期。因此，在法律规范之外，各类非正式规范的存在和运作，也应是立法者开启立法进程之前需要查明论证的重要内容。

1．法律制度规范内部的查明论证

国家现行法律规范的查明，有助于判断法的立、改、废需求，减少无意义的重复立法的发生，维护法律体系内部秩序。这一点本应是不言自明的，但遗憾的是，我国长期以来的立法实践并未对此给予应有重视，至少鲜有触及问题要害。

法律系统由不同层级的规范组成，人们从基本规范出发，进行演绎，可以得到其他规范，由此才形成了法律规范的“统一体”。②［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版，第132页。纯粹法学的这一主张已近乎成为现代法治的基本要求。在纵向维度上，宪法具有最高的法律地位，一切法律、行政法规和地方性法规均不得同宪法相抵触。同时，下位法不得违反上位法。在横向维度上，各个法律部门之间应当避免发生矛盾和冲突，同时，同一法律部门之内的规则和条文也不应存在相互抵触。③参见冯玉军、王柏荣：《科学立法的科学性标准探析》，《中国人民大学学报》2014年第1期。立法者在制定相关法律法规等规范时，为满足上述“不抵触”要求，必须尽到对现行相关立法加以查明的义务。从这一意义上讲，科学立法原则是依法立法原则的重要保障。然而，长期以来，在如何避免立法违宪和规范冲突的问题上，事后审查监督被寄予厚望，事前防范机制却未受到普遍重视。在西方分权制衡体制之下，对立法进行审查是司法部门的职责所在。由于法院不可能在事前介入立法活动，故审查只能是在事后进行。然而，这并不意味着，立法审查所指向的重要任务——防范立法违宪和规范冲突，本质上只能是在事后完成。事后的审查机制固然必要，事前的准备工作更应做到充分和扎实。的确，立法机关和行政机关“自己给自己看病”，通过“内部沟通”的形式依赖自己的智慧对相关立法草案进行审查，形式上看是主动的，在效果方面反倒显得消极被动，不易发挥实际作用。④范忠信：《中国违宪审查与立法冲突解决机制》，《法律科学》2006年第1期。不过，也需承认，这一现状本身并不足以否定事前主动审查的必要性和可行性。恰恰相反，其揭示了长期以来立法者在法律事实查明论证方面缺乏自觉性和规范化的现实，同时也揭示了这一现实所造成的弊端。

一方面，在开展立法活动之前对已有现行法律规范进行查明，有助于减少重复立法现象的发生。重复立法的一种表现是下位法重复上位法，以地方立法照搬、复制中央立法为典型。此类现象在实践当中极为普遍，理论研究颇为关注。下位法重复上位法，特别是地方立法重复中央立法，对于立法事业危害明显。一是对立法资源的浪费，二是对上位立法权的架空，三是对自身立法权的虚置，究其实质，乃是没有充分履行立法义务的立法不作为。⑤参见吕新华：《论重复立法之克服》，《湖北警官学院学报》2014年第7期。因此，在法律起草阶段，立法机关的重要任务之一便是对有重复上位法嫌疑的条文部分进行查明。针对有重复嫌疑的条文部分，起草者应就重复的必要性进行论证。⑥在 立法实践当中，下位法“不重复上位法原则”的适用应当存在一定限度，现实中可基于规范结构的完整性、法条之间的关联性等因素承认一定范围内“必要重复”的情形。参见黄锴：《地方立法“不重复上位法”原则及其限度——以浙江省设区的市市容环卫立法为例》，《浙江社会科学》2017年第12期。重复立法的另一表现是竞合立法，即针对同一法律问题，在现有法律规范之外，重复做出法律规定的现象。法律竞合问题向来是各个部门法所关注的理论热点。有关法律竞合问题的研究，多致力于解决司法过程中的法律适用难题，早先多见于民法、刑法等传统法律部门，但随着国家立法数量的增多，在经济法、行政法领域也涌现出大量的法律责任竞合现象，相继引发了学者们的思考。⑦参 见张德峰：《宏观调控法律责任竞合探析》，《政治与法律》2010年第8期；肖磊：《试论行政责任竞合》，《衡阳师范学院学报（社会科学）》2004年第1期。由法律竞合引发的司法难题，大多都是司法部门通过结合我国《立法法》相关规定，辅以法学理论自行消化，无力消化之时，也会向人大常委会请求释法。这一惯常做法，体现了司法者对于立法者的尊重和信任，正如有的部门法学者所言：“除非立法者糊涂，否则不可能制定两个完全同样适用范围的构成要件……因为立法过程最基本的考虑就是‘是否周延而无漏洞’以及是否‘累赘重复而多余。’”⑧许玉秀：《当代刑法思潮》，中国法制出版社2005年版，第769页。的确，法律竞合是法律概念分立和复杂化的必然结果，⑨毛翯：《法律竞合初论》，《现代法学》2001年第2期。并且，多数法律竞合的情形，都是立法者出于特定的立法意图有意为之。我国刑法当中就有许多相似罪名，相互之间存在竞合关系，例如“诈骗罪”“合同诈骗罪”和“保险诈骗罪”，三个罪名尽管在构成要件上存在包容关系，立法者出于保护不同类型法益的初衷，还是选择对三者的刑事责任作出了区分。然而，并非所有的法律竞合均是合理的存在或立法者有意识的产物。近些年在经济法领域、行政法领域出现的各类法律责任竞合现象，时常引发部门法学者的对于立法过程的反思。⑩参 见蔡恩泽：《多头立法滋生部门利益冲突》，《廉政瞭望》2007年第8期；邓聿文：《财政部败诉背后的部门立法之争》，http：／／business．sohu．com／20070619／n250655742．shtml，2018年4月14日访问。人们意识到，对于法律竞合的频频出现，立法者应当负有重大责任。例如，“碎片式”分散立法造成法律竞合；我国现行多层次立法体制也为法律竞合洞开着方便之门；立法机关在制定法律或者修改法律时未注意后法与先法之间的协调性等等，①齐宸：《法律适用法法条竞合研究》，《中国政法大学学报》2017年第3期。这些都是造成法律竞合的重要原因，甚至可能是主要原因。法律竞合难题的疏导，不能总是依靠司法部门防漏堵疏，也需要立法机关的自我反省。要解决上述问题，就需要立法者在提出或起草法律的过程中，主动尽到法律法规的查明论证义务，以此回应人们对于重复立法的质疑，②例 如2009年曾有全国人大代表建议设立“挥霍浪费罪”以遏制过度应酬与公款吃喝现象。尽管该提案的出发点应当肯定，但有学者提出，现行我国刑法制度中的贪污罪和滥用职权罪，从犯罪构成要件方面分析，已经完全能够将用公款挥霍浪费的现象纳入其中，并不需要重复立法。参见舒锐：《公款浪费入刑无须重复立法》，《人民政协报》2013年12月23日，第B04版。减轻叠床架屋式立法所造成的司法负累。③2015年4月，国务院法制办就《职务发明条例草案（送审稿）》向社会公开征求意见。草案中对于职务发明的权利归属、职务发明报告制度、职务发明人的奖励和报酬制度等，都进行了详细的规定。但其内容来看，大多都是对现有关于职务发明的相关法律规定的重复，被学者认为是立法欠缺体系化思维的表现。“单独立法看似是对相关问题的重视，却有叠床架屋之嫌。”参见刘春田：《职务发明条例草案是“叠床架屋”》，http：／／tech．hexun．com／2016－02－24／182395973．html，2018年5月8日访问。稳健审慎的立法者需要考虑法律的竞合是否属于有必要的竞合，如认为法律竞合实属必要，则应辅以论证说明以体现立法者意图，从而为日后解决法律适用冲突提供解释依据，增强法律的稳定性和可预测性。

另一方面，在对法律进行修改和废止之时，也有必要先经过法律规范的查明论证，确保规范体系的完整和周延。例如，《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》是全国人大常委会在1978年批准生效的行政法规。经过三十年的发展，我国已经制定有《劳动法》《社会保险法》等多部相关法律，前述暂行办法中的大部分内容也已经同社会发展情况明显不符。曾经有人提议将这部行政法规予以废除，但决策者认为，这部行政法规的存在仍然具有现实意义，因其第4条规定了公务员的退休年龄。由于制定公务员法时未能解决退休年龄的争议，这一条文便成了目前确定公务员退休年龄的唯一法律依据。④参见《节约立法成本提高立法效率》，《法制日报》2014年9月6日。国家各项改革事业的推进过程当中，利益主体日益多元、权益关系也越加复杂。在制度变迁面临巨大压力的同时，立法的数量却是逐年攀升，博弈必然存在，妥协难以避免。《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第4条中暴露的问题绝非个案，故而立法者在开展法律法规的清理工作之时，不应省却或轻视对法律规范加以查明和论证的任务。

2．非正式规范的查明论证

对国家法律规范之外的各类非正式规范进行查明和论证，主要从两个方面体现其价值，一是避免法律规范严重背离社会情境，以致催生大量笨法、劣法；二是充分发挥非正式规范的渊源价值，进而促成良法善制。

一方面，立法者无法将一切其他形式的社会规范纳入到国家正式的法律体系当中，但未被国家法律体系所吸纳的其他规范，依然在各自的规范适用场域发挥着作用，制约并调整着人们的行为。多元规范及其效力的存在乃是一个事实，不以是否具备正式法的身份或被正式法所认可而消失。⑤参见陈金钊：《多元规范的思维统合——对法律至上原则的恪守》，《清华法学》2016年第5期。由于各种规范之间价值目标、效力形式不同，调整对象、调整方法有异，相互之间的重叠与冲突在所难免。对非正式规范进行查明和论证，有助于发现和预防多元社会规范同国家法律规范之间的冲突。正如埃里克森所强调的，法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。⑥参见［美］罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第354页。从国家治理和社会治理的角度看，规范之间的冲突或不协调，意味着治理状态的混乱。人们无法形成和协调自己的行为预期，后果便是国家治理成本的增高和治理效能的削弱。⑦参见王启梁：《国家治理中的多元规范：资源与挑战》，《环球法律评论》2016年第2期。并且，无视社会实践及其自然形成的规则丛林，也极易将国家法置于孤立无援的境地。

另一方面，国家和社会中存在的非正式规范，是法的渊源的重要组成部分。⑧参见周旺生：《法的渊源与法的形式界分》，《法制与社会发展》2005年第4期。就立法主体而言，学会从法的渊源中取材或提炼要素，从道德、习惯、乡规民约和其他有关法的渊源中，选择那些具有善良、向上、健康且可实现的规则，予以提炼、整合和改造制作，形成一定的法律规范，融合于法律制度之中，便能够使自己在立法中处于比较主动的地位，使立法具有针对性，以收到提高立法效率、降低立法成本之效，并使所立之法更加适合实际生活需要，获取广阔深厚的社会基础。⑨参见周旺生：《法的渊源的价值实现》，《法学家》2005年第4期。“积习所成的不成文法比成文法实际上更有权威，个人的智虑虽然可能比成文法更为周详，却未必比所有不成文法还更广博。”⑩［古希腊］亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第173页。2014年中国共产党第十八届四中全会所作出的《中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出，要“深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。党中央的这一决策充分认可了多元社会规范对于社会治理的重要性，并将其视为社会治理的重要资源。总之，无视多元社会规范的封闭式立法不仅经不起立法理论的推敲，也不符合新时代治理理念的诉求。

三、立法事实论证的运作场所

立法事实论证意在确保立法权行使的科学性，提高立法质量，从这一出发点来看，立法事实论证的开展并无必要为特定权力的享有者所垄断。同时，立法事实论证的运作场所也应是多元化的、开放式的，唯有如此，才能确保论证的严密和充分。一方面，尽管立法事实的存在和确认应是一切立法活动开展的前提条件，但这并不意味着，有关立法事实论证的必要性只存在于立法过程的起点。立法规划环节、法律的起草过程、法律草案到法阶段，均应是开展立法事实论证的主要场所。另一方面，尽管根据我国立法体制和相关法律规定，立法的提案权、起草权、审议权、表决权均要由特定主体行使，而不能为全体社会成员所共享，但这并不意味着，立法事实论证的参与者只能是享有上述权力的主体。有关立法事实的论证既可以在相关立法机构的内部运作，也可以在其外部——更为广阔的社会场域当中进行，通过吸纳更为广泛的社会公众和有关专家的参与，达到理想的论证效果。

（一）立法事实论证在立法机构内部的运作

基于立法规划制度设立的初衷，立法事实论证应当是立法规划阶段的重要任务。在我国，立法规划逐渐成为立法过程中的重要环节并通过《立法法》得以制度化，是建立在复杂的需求背景之上的。缩小法律与社会之间的距离，避免法律远离社会现实，①李雅琴：《立法规划的制定标准及程序控制》，《天津法学》2010年第2期。是建立立法规划制度最主要的着眼点。我国《立法法》第52条规定：“编制立法规划和年度立法计划，应当认真研究代表议案和建议，广泛征集意见，科学论证评估，根据经济社会发展和民主法治建设的需要，确定立法项目，提高立法的及时性、针对性和系统性。”这一表述更是明确指出了立法规划编制的重要目的，该目的乃是避免立法的随意性和盲目性，防止立法与经济社会发展状况和法治建设的需求脱节。为实现立法规划的这一目的，必然要求规划的编制者和参与者在规划的提出、编制和审议过程中，对决定立法需求的立法事实进行通盘考虑和严谨论证，以准确辨识当前经济社会发展过程中需要通过立法加以解决的真问题，全面掌握这些问题中的重点与难点。

有关立法事实的论证也是法律起草者在起草法律的过程中需要完成的基本任务。法律草案的质量在很大程度上决定着最终出台的法律制度文本的质量，因此，尽管法律草案的起草工作只在幕后进行，其却能够对国家、社会和公民生活产生重大影响。周旺生教授曾将我国法律起草过程归纳为十大基本步骤。②这十个基本步骤包括：（1）作出法律起草的决策；（2）确定起草机关；（3）组织起草班子；（4）明确立法意图；（5）进行调查研究；（6）搭架子和拟出法案提纲；（7）正式起草法案；（8）征求有关方面意见和协调论证；（9）反复审查和修改；（10）形成法案正式稿。参见周旺生：《论法案起草的过程和十大步骤》，《中国法学》1994年第6期。在这十个步骤当中，至少在作出法律起草的决策、明确立法意图、进行调查研究、征求有关方面意见等几个环节，涉及立法事实的论证需求。特别是其中的调查研究环节，其目的就是为了“了解各种问题和事实”“检查相关法的规定”。正如西方学者所强调的，法案起草人在起草前应用各种技巧调查了解与法案有关的各种问题和事实，透视政策与事实真相，这些内容是法案起草工作最为重要的基础。③转引自同上注，周旺生文。对相关立法事实进行论证不仅是立法理论对法案起草者提出的任务，也是我国《立法法》第54条暗含的要求。该条规定，提出法律案应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要的参阅资料。修改法律的，还应当提交修改前后的对照文本。法律草案的说明应当包括制定或修改法律的必要性、可行性和主要内容，以及起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况。其中，提交有关法律草案说明的要求，意味着起草者必须对草案的制作目的和立法目的加以论证，相关论证过程显然离不开对立法事实的分析。此外，对于立法必要性、可行性的解释也同样离不开对立法事实的论证说明。所谓起草过程中的重大分歧意见，包含立法参与者各方在立法事实方面存有的争议，不仅包括对于决定立法的社会事实的争议，也涉及法律出台之后相关法律法规在衔接方面存在的疑难。

立法审议阶段毫无疑问也应当是立法事实论证的重要场所。“审议”一词本身已充分说明这一阶段的立法工作必须包含“议”的要素，体现“议”的特征。离开了“议”的核心任务，所谓的“审议”只能算作是“审决”，有违科学立法原则的基本要求。④陈多旺：《通过交涉的议决——对全国人大及其常委会立法审议程序的检讨》，《河北法学》2016年第2期。根据立法理论和我国《立法法》的精神，立法审议过程中，人大代表或人大常委会组成人员应当就法案所涉议题的各个方面各抒己见、碰撞观点、互相论证、彼此说服。实践中，立法审议过程中的主要争议大多围绕立法事实展开。例如，一度备受瞩目的我国《公路法》，就曾在修正案的审议过程中遭到来自多方代表的质疑，这些质疑大多都指向了立法事实层面的疑问。⑤在 1999年我国《公路法》修正案的审议过程中，许多人大代表提出，征收燃油税不仅涉及在公路上行驶的车辆，还涉及渔民的渔船等使用柴油的单位增加负担的问题。一刀切式的费改税，必然增加农村人口的负担，造成农村和工厂在使用能源花费上的不合理分配。也有代表尖锐地指出，我国《公法路》修改之后，在相关制度的衔接方面必然存在困难，如政府不能提出有效对策，我国《公路法》的修改必须放缓。参见任达：《一波三折的公路法修正案》，《中国人大》2014年第12期。事实也证明，在审议过程中忽视了立法事实论证，或对立法事实论证过程中暴露出的问题敷衍了事、不加应对，必然导致法律在出台之后难以实施，甚至引发后续社会问题和人民群众的不满。⑥1999年我国《公路法》修正案通过之后，在其后的数年中，养路费未曾停止征收，始终遭遇到社会公众的诘问。2006年8月24日，某报发表社评《养路费：最近六年都是违法征收》指出，根据1999年10月31日全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国公路法〉的决定》修正后的我国《公路法》，已经取消了对车主征收养路费的规定，并将其修改为由“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金”。此次修正后的我国《公路法》一经通过立即生效。根据该法律，从1999年10月31日起，车主已无需缴纳公路养路费，公路部门也不应再向车主征收公路养路费及滞纳金。由此，该社评的结论是：养路费最近六年都是违法征收。1999年我国《公路法》修正案通过后，由于“费改税”进程缓慢，涉及养路费征收的公益诉讼案件不断的事实，就足以证明上述结论。实际上，现行我国《立法法》中的许多规定，都为与草案有关的立法事实论证提供了必要的制度条件和运行环境。根据我国《立法法》的精神，对于列入人大常委会会议议程的法律案，立法审议的次数要根据法规草案的成熟程度和立法所调整社会关系的复杂程度，科学合理地确定，对于复杂的草案，需要经过三审方能通过。此外，对于有争议的条款还可以进行单独表决。总之，“为了把问题搞清楚，要多少天就多少天”。⑦1983年，六届全国人大常委会第二次会议在审议《海上交通安全法》草案时，由于一条规定引起了激烈争论，导致草案未能在当次会议上交付表决。时任全国人大常委会秘书长的王汉斌请示彭真委员长，提请会议审议的几个法案审议到底安排多长时间。参见《三审制·公开征求意见·出台前评估——60年立法机制变化》，http：／／www．gov．cn／xinwen／2014－09／13／content＿2750014．htm，2018年5月7日访问。彭真同志用最朴素的话语表述，揭示出了立法背后的深刻原理：立法审议必须实事求是，尊重客观事实，不放过任何疑点、难点。

（二）立法事实论证在立法机构外部的运作

所谓的立法事实论证在立法机构外部运作，实际上指的就是立法机构外的社会公众就有关立法的知识、信息、数据等立法事实进行交流、讨论和辩论，并通过某种途径将这种交流、讨论和辩论的情况反映给立法者。立法事实论证之所以有必要在立法场所外部开展，其原因至少包括两点。

首先，对于立法过程涉及的复杂事实，仅靠有限个体的智慧和理性不可能得出全面而深刻的洞见。无论是立法规划的编制者还是法案的提出者和法律起草者，不论是象征人民主权的人大代表与还是长期与具体的政治、经济、文化事务打交道的政府机构，都不能宣称其对社会问题的把握高于社会成员直接而真实的生活体验，无法主张其对真理的认识高于社会成员朴素而真诚的公平感与正义感。因此，在立法过程中，得以行使各项具体权力的主体，必须注重从权力机构外部获取信息，倾听来自公众的各类意见，接纳来自公众的质疑与批评，借助权力外部环境多来源、多渠道的意见和建议，审视和检验自己对于相关立法争议的立场和判断。

其次，法律出台之后必须要进入到社会实际生活当中发挥应有作用——至少立法者期待如此，社会公众的预期也是这样，否则法律文本就只是一种权力象征或政绩的装饰品。由于特定立法总是意欲对各类社会主体的权利和义务产生直接或间接的影响，社会公众作为立法活动最为广泛也最为密切的利益相关者，有理由比立法者更加期待，也更有意愿促成科学立法的实现。不论人们将其称为博弈也好，协商也好，总之，在立法过程中，利益相关者会试图通过各种途径，向立法决策者传达某种信息，帮助立法决策者了解和掌握他们所未曾关注的各类有关事实和细节，从而反映他们的利益主张。在这一过程中，立法者可能会接触到形形色色，甚至相互矛盾、针锋相对的意见反馈，但这并不会构成立法者认知立法事实的障碍，反倒会促使他们一步步更加接近真理。

应当说，我国《立法法》对于立法过程中的公众参与已经给予了某种程度的关注。该法规定，不论是立法规划阶段、法律起草阶段还是法案审议阶段，相关决策主体均应当通过适当的渠道，广泛听取社会各方意见。例如，可以视具体情况将立法规划和年度立法计划向社会公布，⑧参见我国《立法法》第52条。视具体情况将法律草案及其起草、修改的说明等向社会公开并征求意见。⑨参见我国《立法法》第37条。此外，列入审议议程的法律案，还可以通过举行听证会、座谈会或论证会等多种形式听取各方意见。⑩参见我国《立法法》第36条。我国《立法法》对于公众参与立法的一系列规定，能够在一定程度上对“部门对口”式立法进行纠偏，①长 期以来，在国家层面，不论是人大立法还是其常委会立法，普遍存在着法案起草由对应的政府部门牵头或组织的情况。尽管长期工作在社会一线的政府部门，对于法案所要解决的核心问题、重点与难点，确实能够提出具有一定针对性和可操作性的方案，并且，由政府亲自提出的方案，也更易得到政府部门的执行，但这种“部门对口”的起草模式，“部门利益”倾向明显的弊症难掩。参见汪全胜、卫学芝：《人大工作机构起草法案析论》，《地方立法研究》2018年第1期。从而确保法案起草者所采纳的立法事实最大限度地遵从客观实际。同时也要看到，现行法律中的公众参与制度仍然存在许多模糊地带，公众参与的时机与规则皆不明朗，决策者对于公众参与的反馈机制尚未建立。②参 见石东坡、王剑：《制度化与法治化：公众立法参与的必然跃迁——以十份立法参与制度文本为基础》，《地方立法研究》2017年第5期。上述过程中，公众只能作为意见的提出者向立法决策者发出信号，信息流动是单向的，而非双向互动的。并且，公众相互之间就立法事实展开的讨论和辩论也缺乏规范化机制加以引导，时常伴随着无序化和非理性现象，同理想中的立法事实论证相距甚远。这一状况提示着立法者应当进一步采取有针对性的举措，提高公众参与立法的深度和质量。2018年5月，中共中央印发了《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》，其明确指出：“我们在工作中始终坚持以社会主义核心价值观为引领，把公正、公平、公开原则贯穿于工作全过程，坚持将法律法规草案向社会公开征求意见，认真倾听不同阶层不同利益群体的声音，广泛集中民智、汇聚民意，充分发扬民主，扩大公众参与。”③《中共中央印发〈社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划〉》，http：／／www．gov．cn／zhengce／2018－05／07／content＿5288843．htm，2018年5月8日访问。党中央这一最新决策为日后公众参与立法活动的制度改革和机制创新提出了任务，指明了方向。

四、结 论

中国共产党第十八届四中全会决定明确指出，当前我国立法工作中存在的主要问题是：“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强。”④《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《人民日报》2014年10月29日，第3版。这一论断直指当前我国立法科学化严重不足的状况。法律的本质说到底就是法律论证，法律实践从根本上讲乃是一种论证实践。唯有在论证的过程中，法律实践才能够被人们接纳和理解。⑤参见［美］丹尼斯·帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2007版，第243页。立法作为一项以社会客观物质条件为基础，通过立法者主观能动性的发挥，进而对社会全体成员产生普遍而深刻影响的法律实践，自然更是离不开严谨、严密的论证过程，离不开对立法内在合理性、合规律性与合法性的综合评判。⑥汪全胜、黄兰松：《论立法的正当性——以立法成本效益评估制度的建立为视角》，《山东社会科学》2016年第1期。应当说，有关立法论证的重要性，早已为学界熟知，关于立法论证的方式方法，也不难寻得精良之作。⑦北京市人大常委会法制办公室的王爱声处长曾将立法论证的基本方法概括为逻辑的方法、修辞的方法、对话的方法、实证的方法等四种，并针对每种具体方法进行了详细阐释。参见王爱声：《立法论证的基本方法》，《北京政法职业学院学报》2010年第2期。然而，对于立法论证到底需要论证哪些内容，始终少见精细的阐明。这一状况亟待改变。笔者认为，立法事实论证应被视作立法过程中最为基础，也最为关键的论证内容，并将立法事实论证的对象归纳为两大类型，社会事实和制度事实，同时，立法事实论证不仅应当在立法机构内部运作，也应当在立法机构外部更为广阔的社会场域中进行。围绕立法事实论证，还能构建出更多的命题，本文篇幅所限，仅针对上述几个方面进行了着重阐明，余下的问题，有待学界同仁共同探索。