涉贪贿洗钱法律适用论争及解决路径*

（云南大学，云南 昆明 650000）

贪污贿赂犯罪从动机萌发到行为发生乃至最终对犯罪行为主体的惩戒，都离不开对“利益”的考量。为遏制、惩戒“获取犯罪所得及其收益”并清洗其“利益”的贪贿行为，维护国家财产权益和职务廉洁性，我国结合本土情况和国际背景，不断强化涉贪贿洗钱犯罪的法律适用，在立法层面和司法环节严密法网，以期截断贪贿犯罪所得利益链条，但解决路径意见纷呈，需要在商榷和碰撞中不断探索。

一、涉贪贿洗钱立法回顾及论争

（一）立法回顾。从历史沿革到世界各国都对贪贿犯罪予以严刑重罚，不同程度地剥夺贪贿犯罪人的自由、生命、财产，尤其对其非法利益予以釜底抽薪式惩戒，并在最严厉的刑法中加以明确规定。洗钱罪就是对其行为予以否定和谴责的惩戒措施。

洗钱行为并未纳入我国1979年《刑法》罪名规制范围。我国1997年《刑法》在第一百九十一条首次将洗钱行为入罪，把主观是“明知”，在上游犯罪种类上为“涉毒、涉黑、涉私”三种犯罪，清洗对象为“违法所得及收益”，清洗手段和方式为“五种”的行为定为洗钱罪。

“9·11”事件后，为加大对涉恐融资的打击力度，2001年我国《刑法修正案（三）》将涉恐犯罪纳入洗钱罪上游犯罪种类。

历经论争后，理论界和实务界在截断利益输送是维护职务廉洁性的重要举措上达成共识，结合我国已经批准的相关国际条约，2006年，我国《刑法修正案（六）》把贪贿犯罪和其他两种涉金融类犯罪纳入上游犯罪范畴。至此，涉贪贿犯罪洗钱行为入罪与否的论争尘埃落定，贪贿洗钱纳入刑法规制，洗钱上游犯罪种类增至七种。

（二）论争。涉贪贿洗钱入罪画上了句号，但洗钱罪上游犯罪圈划定、涉贪贿洗钱行为主体范围和行为方式解读、责任层面（亦称主观方面）具体认定却呈现泾渭分明的观点博弈。

1.洗钱罪之上游犯罪圈：维持现状抑或需要扩容。我国《刑法》第一百九十一条认定的洗钱罪上游犯罪是确定的七种类型犯罪；但在预防为主的我国《反洗钱法》中，以定义的形式在“七种”之外，加了一个“等”字，为将来可能增补的犯罪类型预留了释法空间。在博弈观点中，维持现状抑或扩容范围成为焦点所在。

观点一：维持现状，上游犯罪范围适中。[1]核心论点认为，《刑法》第一百九十一条涵盖七种犯罪大类，范围足以涵盖绝大多数上游犯罪。其中，涉毒犯罪包含《刑法》分则第六章第七节12种犯罪①；涉黑犯罪指《刑法》第二百九十四条规定的3个个罪②；涉恐犯罪指《刑法》分则第二章的纯正恐怖活动犯罪[2]，结合《刑法修正案（九）》对第一百二十条的修正，除组织、领导、参加涉恐组织罪外，还包括准备实施行为的独立预备罪（即第一百二十条之二的准备实施恐怖活动罪），及帮助、宣扬和煽动实施，强制穿戴宣扬涉恐服饰、标志等六种行为，共7种个罪③；涉私犯罪指《刑法》分则第三章规定的10个罪名；涉贪贿罪则包含《刑法》分则第八章12种犯罪④，破坏金融管理秩序犯罪包含《刑法》分则第三章第四节29种罪名，且为近年来刑法修正涉及较多的领域，但第一百九十一条洗钱罪亦在其中，不应归入洗钱罪的上游犯罪；金融诈骗类犯罪包含《刑法》分则第三章第五节8种个罪。同时亦有学者指出，破坏金融管理秩序罪中的职务侵占罪以及“盗窃信用卡并使用的”犯罪行为不能纳入洗钱罪上游犯罪。[3]据此，约80余种个罪为上游犯罪，与国际标准认定的洗钱犯罪种类大体吻合，可维持现状，上游犯罪范围适中。

观点二：立足前瞻，上游犯罪范围需扩容。此观点认为，就前瞻性而言，上游犯罪需要扩容，但在以何种方式来扩充洗钱罪的上游犯罪上，刑法学界有“无限扩容说”或“激进扩容说”、“有限扩容说”、“罪名易位改造说”、“空白罪状引入说”四种观点。[4]

认为针对涉贪贿洗钱犯罪，适用于“有限扩容说”或者“空白罪状引入说”。即立足前瞻性，根据客观现实扩大洗钱罪原生罪的犯罪圈。具体而言，在立法技术中采用明确性用语与模糊性语言兼顾的方式，既以“贪污贿赂犯罪”加以界定，又以“其他严重犯罪”做一定的有限扩容和空白引入余地。[5]

根据扩容的步骤，有“一步到位”和“分两步走”的设计蓝图。第一种强调快捷效率，一次性把上游犯罪范畴扩大到“所有产生经济收益的犯罪”；第二种强调稳健平和，根据实践需要逐渐扩容。

但就核心论点而言，无论“有限扩容”“空白引入”，还是“一步”“两步”之争，对上游犯罪圈需要进一步扩容认识一致。但同时也提示，实际操作中应同时兼顾惩治洗钱犯罪的客观要求与我国的司法能力。[6]

2.洗钱行为方式争议：“其他方式”如何解读。我国《刑法》第一百九十一条规定有“提供资金账户的”等五种情形，对前四种与金融机构直接相关的行为没有异议，但对第五种语焉不详的“其他方式”是否亦为“协助”掩饰、隐瞒，意见牴牾。

从立法技术上看，“其他”属于“兜底”的立法条款。主要有“弥补说”和“高度概括说”两种意见。前者认为立法者考虑到现实生活中科技创新和经贸发展水平不一的情况下，洗钱行为不胜枚举，最佳填补可能性的方式只能以“其他”来弥补；后者认为我国《刑法》所列举的五种具体洗钱方式都应满足“掩饰、隐瞒”行为要件，同时明确是“犯罪所得及其收益”的共同特征，因此，“其他”是对洗钱罪客观特征科学的高度概括。[7]

而在“其他方式”中，有学者认为并未包含国际公约要求的两种行为方式：其一是“处分、转移所有权或者相关的权利”，处分权是所有权的核心，决定了财产在法律和事实上的最终命运；其二是对“犯罪所得财产”的具体实行方式，即如何“获取、占有或者使用”。[8]

3.洗钱罪行为主体：贪贿犯罪行为人能否成为本罪的主体。否定说认为，对于实施上游犯罪的犯罪分子本人的“洗钱”行为，从逻辑上看是犯罪后果的必然延伸，属于“不可罚的事后行为”，从犯罪构成来看，不能独立成罪。[9]

从连累犯的角度出发也持否定态度：洗钱罪行为相对于作为本罪的上游犯罪行为来说，是刑法理论上的连累犯。连累犯从“事前有无通谋”进行区分，如“事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而故意以各种形式予以帮助”，此类行为是依法应受处罚的行为。由此可见，“连累犯”与“共犯”不同，只能对洗钱罪上游犯罪的共犯与连累犯选择一种成立“依法应受处罚的行为”。故就连累犯的刑法理论而言，洗钱罪行为主体与上游犯罪的行为人难以同一。[10]

肯定说认为，在我国《刑法》第一百九十一条规定的洗钱行为五种类型中，最后一种行为类型，即“其他”型犯罪主体可以是赃款持有者本人，但前四种行为的主体一定是为赃款持有人洗钱的人。[11]就此表述而言，赃款持有者本人也可以成为洗钱罪上游犯罪的行为人。

4.洗钱罪的责任要素：间接故意还是直接故意，抑或过失存在。当前的责任要素讨论在“故意说”中基本达成一致，都认为洗钱罪主观上应明确认识到自己的行为会发生危害社会的结果，不排斥危害结果的发生。

“故意说”论争意见有两种：其一是“直接故意说”，认为洗钱罪只能由直接故意构成，洗钱罪属目的犯，即有“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一特定目的，间接故意是不存在于目的犯中的；[12]其二是“间接故意说”，认为洗钱罪的责任要素（亦可表述为主观方面）表现为不积极追求结果，但也没有采取有效的防止措施，因此，间接故意也可以成为其主观要件。在实践中可以具体体现为对可疑资金不加辨识和判断，在处分、转移等过程中，出于不得罪客户的心理或是被利益所诱惑，甘冒可能是犯罪所得的风险，依然为其提供账户、转账等，皆可入本罪。[13]

关于如何认定洗钱罪的“明知”，必须结合现实情况对“明知”加以详细分析。对“明知”程度的判断存在“确定说”“可能说”“知道和应当知道说”“充足理由怀疑说”等学说。在司法实践中，只要有证据证明“行为人在当时确实知道或者根据事实足可推定”对“赃钱的可能性有所认识，都可成立明知”。“明知”的判断应当结合主、客观因素进行，如行为人的主观认识因素，客观接触赃物的时空环境，再结合一般常识和常情分析行为人涉及赃物的种类、数额有无异常，赃物交易、运送的方式、方法是否符合常规，同时注意行为人的一贯表现等。[14]

部分学者认为，“过失”作为洗钱罪的责任要素也可能存在，应当注意对疏忽大意和过于自信导致的洗钱犯罪。

二、国际法律适用考察比较及本土司法实践

（一）国际法律适用考察比较。

1.上游犯罪最小范围仍有差距。国际法律适用中，对洗钱犯罪的上游犯罪范围主要包括四类：其一，仅限于毒品犯罪，如韩国、新加坡等；其二，列举数种严重犯罪，除中国外，还有荷兰、瑞士、德国等；其三，规定为所有严重犯罪，如FATF、英国等；其四，规定为一切犯罪，如1990年《欧洲反洗钱公约》、2003年联合国《反腐败公约》（以下简称《公约》）等。[15]而美国近年来在一系列法律颁布中将洗钱罪的“上游犯罪”逐步扩大，涉恐、涉金融欺诈、涉贪腐犯罪相继被纳入其中，罪名数量已多达250余种，几乎已经涵盖所有的联邦重罪。[16]

当前的国际立法趋势是倾向于一切有组织犯罪和经济犯罪等严重犯罪全部入罪化。以与涉贪贿洗钱行为联系最为紧密的联合国《公约》为例，其上游犯罪范围以“最为广泛的上游犯罪”为最大范围，“本公约确立的各类犯罪”为最小范围。“最小范围”包括各类贿赂型犯罪，行为主体涵盖的公职人员包括本国、外国、国际公共组织官员；涉及侵犯财产行为方式有“贪污、挪用、其他”；具体表现有“影响力交易”“滥用职权”；导致的结果有“资产非法增加”。同时在公职部门之外，还把“私营部门内的贿赂和侵吞财产”行为纳入规制范畴。[17]《公约》明确规定，“最小范围”是最低标准，各缔约国必须执行。

结合我国《刑法》及近年来的刑法修正案，贪贿案件在《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（九）》中不断“补丁”，已逐渐向《公约》靠拢，但仍有不足。

2.洗钱行为方式规定尚有提升空间。《公约》将洗钱的行为方式列为七种。其中,“转换（conver⁃sion）、转让（transfer）、隐瞒（concealment）、掩饰（dis⁃guise）”属于强制性规定；“获取（acquisition）、占有（possession）以及使用（use）”属于选择性规定，缔约国可以“在不违背其宪法原则及其法律制度基本概念的前提下”，把这些行为规定为国内法中的刑事犯罪，同时也要“符合本国法律制度基本概念”。[18]

反观我国《刑法》，《公约》规定的部分行为方式已吸收在《刑法》第一百九十一条规定的五种类型当中，但是《公约》中的后三种行为，即选择性规定尚未得到体现。在犯罪的特殊形态中，《刑法》未将洗钱罪的未遂行为进行规制，在共同犯罪中未将“教唆”等共犯行为作为洗钱行为加以明确规定。

针对洗钱行为的不同阶段，《公约》认为在放置、分层、混同阶段都需要采取相应的制裁手段。由此可见，在具体适用中我国《刑法》第一百九十一条对洗钱罪行为方式的规定与国际标准相比还有差距。

3.行为主体范畴不尽相同。根据《公约》中的注意规定，即“可以规定不适用于上游犯罪的人”，从反向推论上也可得出上游犯罪的行为人本人（亦称“本犯”）可以构成洗钱罪的主体，也可以不构成洗钱罪的主体的结论。换言之，如果没有做特别注意规定，实施上游犯罪的人自然成为洗钱罪的主体。

我国《刑法》原则上认为非实施上游犯罪的人才能成为洗钱罪的主体，洗钱行为可以被上游犯罪行为吸收，上游犯罪的自然延伸导致了洗钱行为的发生，是“不可罚的事后行为”，禁止“双重惩罚”。“自洗钱”行为不成立。在此适用层面上比较，我国《刑法》第一百九十一条中行为主体范畴与国际立法客观表述内容不尽相同。

4.积极责任要素基本相同。《公约》与我国《刑法》规定的洗钱罪积极责任要素（亦可表述为主观方面）都是出于故意。不同之处仅仅在于，对“主观明知”进行推定的方法和依据，《公约》没有作出具体说明，仅表明推定可以根据客观实际情况进行。

我国《刑法》第一百九十一条对“为掩饰、隐瞒来源、性质”而进行洗钱的五种行为方式作了列举，但没有规定仅“明知”的情况如何处理。需要指出的是，“掩饰、隐瞒”属于洗钱罪构成要件的内容，因此，对于是否构成“明知”，应当结合行为人的认知能力和具体的行为方式以及行为对象进行认定。但在多年的司法实践中发现，在涉毒、涉黑、涉私和涉贪等案件中，要证明行为人实行行为时的“明知”主观状态较为困难，洗钱罪适用难也成为公认的事实。[19]

需要注意的是，国际社会在法律适用中对洗钱罪的“过失”有所关注和实践。如欧洲1990年涉及洗钱及犯罪所得查获、扣押和没收的《斯特拉斯堡公约》，其中不但规定了对疏忽大意行为予以定罪，同时涵盖与罪犯进行合法交易的人，在明知对方用犯罪所得支付却不认为该行为妨碍商业关系的情形，因此，责任要素不再限于故意。[20]

（二）本土司法实践。

1.上游犯罪范围：广义洗钱犯罪与狭义洗钱犯罪并存。在司法实践以及国际社会FATF的评估中，我国对广义洗钱和狭义洗钱两种方式进行打击控制。即狭义洗钱犯罪为《刑法》第一百九十一条所规定，广义洗钱犯罪为《刑法》第一百九十一条、第三百十二条和第三百四十九条所规定。

2006年的《刑法修正案（六）》对传统的赃物犯罪条款第三百十二条进行了修订，扩容洗钱罪上游犯罪圈及适用，以此成为洗钱犯罪的一般性条款，并作为兜底条款，试图对各类行为方式进行包容，使洗钱行为能依法被追究刑事责任。

2009年最高人民法院出台的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律问题的解释》（以下简称《解释》）以“多条文规定”加“多罪名规范”解释我国洗钱犯罪刑事立法体系；对广义洗钱犯罪涉及的三个刑法条文均纳入洗钱犯罪范围，但关系属于特别法与一般法；在具体适用中除一百九十一条规定之外，一般犯罪所得都可按《刑法》第三百十二条规定追究刑事责任，只是具体罪名不称为洗钱罪。[21]

具体到司法实践中，实际判例也明确了“将盗窃所得误认为是贪污贿赂所得不属于《解释》第一条规定的认识错误，不能适用该司法解释的规定而定洗钱罪”，只能适用《刑法》第三百十二条进行定罪。[22]

2.洗钱行为方式：司法解释明确规定“其他方式”为六种。《解释》对《刑法》第一百九十一条狭义洗钱罪规定的第五种“其他方式”进行明确规定，采取列举加概括的语言明确规定用六种“其他方法”的具体表现解释“协助转移、转换”:一是“典当、租赁、买卖、投资”等；二是与“现金密集型场所的经营收入相混合”；三是“虚构交易、债权债务、担保、收入”等；四是“买卖彩票、奖券等”；五是“赌博”；六是“协助携带、运输、邮寄犯罪所得及其收益出入境”。

而前文所提及的“获取（acquisition）、占有（pos⁃session）以及使用（use）”三种公约软性规定行为未曾入罪的问题，学者结合司法解释认为，典型的占有行为也表现为第三百十二条的窝藏行为，“密不可分”和“互为条件”是“获取、使用与占用”三行为的关系。[23]如单列，会破坏现有立法规定的整体协调性，给司法实践带来不必要的混乱。

至于有“获取、占有或者使用的行为”，但“不具有掩饰、隐瞒性质和来源的目的”的“明知”，可以依照《刑法》第三百十二条的规定定罪处罚，[24]即广义洗钱犯罪的一般条款进行处罚。

3.洗钱行为主体：自洗钱行为主体不认可。理论上一般认为上游犯罪分子本身实施的事实洗钱行为仅仅是“事后不可罚”的行为，不宜再成为洗钱罪的主体，司法实践中也多按此操作。[25]根据《刑法》条文的逻辑解读，《解释》认为再结合吸收犯的一般理论，上游犯罪人本人可以适用洗钱犯罪的结论尚不能得出。故此，《解释》未涉及该问题。但司法解释者也意识到，当前多数国家意识到自洗钱行为的严重，已纷纷将自洗钱行为规定为犯罪，其中包括大陆法系国家，而我国却没有规定自洗钱行为为犯罪，因此，如果“外国人在境外实施上游犯罪”，其又到“我国境内进行自洗钱行为”，那么必然受制于“自洗钱行为主体不认可”的结论，从而难于对此类行为主体加以刑事惩戒。[26]

4.积极责任要素：强调“明知”的司法认定。司法实践中，我国坚持“故意”的主观要件为洗钱罪的积极责任要素，《解释》针对实践困惑，明确了“明知”的客观推定和“明知”的对象内容。首先，“明知”不意味着确实知道，“确定”和“可能”均应纳入“明知”范畴；其次，采用“概括语言加列举”的技术方式判断“明知”，同时结合具体案件的“主、客观因素”以及六种推定情形来认定。通过层层逻辑推理和合理论证，洗钱行为人的“明知”才能成为积极责任要素。如果行为人将《刑法》第一百九十一条规定的七类上游犯罪相互认识混淆的，不影响“明知”的认定。[27]如被告人把涉贪贿犯罪所得及其收益误认为是涉毒、涉黑、涉私、涉恐或者是涉及破坏金融管理秩序犯罪，以及金融诈骗犯罪所得及其收益，不影响贪贿犯罪成为上游犯罪，依然可以认定“洗钱”行为的“明知”。

三、涉贪贿洗钱法律适用解决路径

（一）扩大洗钱罪上游犯罪圈：三罪归一抑或狭义洗钱罪逐步扩容。虽然刑法修正案及司法解释不断对洗钱罪加以“补丁”，并用“广义洗钱犯罪”与“狭义洗钱犯罪”作为解释，同时在FATF的评估报告中，把《刑法》第一百九十一条的狭义洗钱罪翻译为“Laundering Proceeds of Specific Serious Crimes”（严重犯罪洗钱罪），把传统赃物罪纳入《刑法》第三百十二条并翻译为“All-Crimes Laundering”（普通犯罪洗钱罪），由此认为“列举和涉及所有犯罪的综合方法”使我国对所有洗钱行为进行了犯罪化。[28]但实际上，两罪在犯罪对象上有很大不同，第三百十二条的外延明显大于第一百九十一条，而第三百四十九条仅涉及“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃犯罪”，犯罪对接范围更为狭窄。由此，把三罪的关系在司法适用中定位为特别法与一般法的关系，并认为有竞合关系。但学界一直有争论认为，“法益侵害说”产生了不同的法益侵害，所以不是法条竞合关系。

从广义洗钱罪来理解，刑罚体系也并不统一，第一百九十一条和第三百十二条皆规定了单位犯罪，但是第三百四十九条没有规定单位犯罪。

因此，从广义和狭义的洗钱上游犯罪范围出发，将不同章节不同类罪之下的洗钱罪进行整合，强化洗钱罪适用的统一和规范，增强司法实践关于反洗钱打击力度。其解决路径之一为“统一洗钱罪罪状”，即将广义洗钱犯罪涉及条文全部纳入第一百九十一条麾下。具体而言是，将第三百十二条和第三百四十九条列于《刑法》第一百九十一条第一款之后，共同组成“洗钱罪”罪状[29]，便可三罪合一，统一概念，避免分歧。即将《刑法》第一百九十一条的七种上游犯罪模糊修改为“明知是特定犯罪”，并吸收传统窝赃罪的“藏、转、购、销”四种行为方式，同时在行为方式上补充“获取、占用、使用”三种情形，补全单位犯罪。[30]此说融合了国际公约的基本要件，有一定可取之处，但《刑法》不免有大修之嫌，而且违背了“法条并不竞合”的法理分析。

笔者认为，就我国目前情况而言，三罪暂时不能合一，应当逐步扩容。首先，在《刑法》第一百九十一条所列七种具体上游犯罪种类中增加“等”或“其他”用语，使理解适用时能根据所列举的内容、性质进行合理解释，既与《反洗钱法》的概念保持了一致，又可结合本国实际情况和国际公约要求预留扩张性解释空间；其次，在《刑法》第三百四十九条增加单位犯罪和罚金刑，以保持广义洗钱罪的刑罚体系的统一；第三，时机成熟时，明确“洗钱罪”唯一地位及概念，不再采用“列举式”技术列举上游犯罪，可以采用“目录”或“指定犯罪”的术语或是司法解释、实施细则等方式进行补充。不再使用“广义”“狭义”的解释，避免概念混乱，有失法律术语的严谨。

（二）扩展洗钱罪的行为方式。“处置、培植、融合”是通常意义上认为的洗钱行为三阶段，我国《刑法》第一百九十一条需要对第三个阶段“融合”行为进行填补，弥补适用上的不足。在具体行为方式上规定明知或应知财产为犯罪所得而仍获取、占有或者使用。在行为方式利用的清洗渠道上应当注意金融业与非金融业、传统清洗方式与新型清洗方式、一般人物与特殊人物资金往来的预防监控立法。

针对贪贿犯罪特殊情形和潜在危害，我国应该根据国际公约强调对重点人的“强化审查”制度，健全完善反洗钱的预防监测机制。在“高风险客户”中应当注意“重要公职人员”及其关系密切的群体，包括家庭成员及其代理人，注意“客户尽职调查”和“可疑交易报告”；著名公众人物、公职高管人员也应纳入客户身份识别和核查监测机制范围，注意各类账户和投资的“实际受益人”。涉及贪贿洗钱线索的案件，如已被检察机关和监察机关立案调查或是有相关证据证明有可疑交易，或是接到知情人举报，经过监察机关批准的，应当进行重点监测。[31]

至于论争中洗钱罪的特殊犯罪形态中的未遂行为、共同犯罪中的帮助类行为或者教唆类行为，可以在刑法教义学的范畴内解决，适用总则相关规定即可。

（三）增设洗钱罪行为主体范围：本犯也可入罪。随着我国紧束惩贪治腐、追逃追赃法网，涉贪贿洗钱形式愈加诡秘多样，参与人员身份复杂，犯罪动机手段纷呈，犯罪地域跨国越境，网络技术推波助澜，对洗钱案件的侦查、取证、追诉、审判无疑会增加难度。

贪贿犯罪中国式家庭理财方式比较常见。贿赂由一方直接收取（亦可称正犯或主犯）或者是另一方代替一方收取（亦可称帮助或胁从），或者是一方处于被教唆而接受贿赂，其后“洗钱”行为可能由家庭成员共同进行，也可能其中一人或几人进行，这些行为在刑法理论上皆可划归为“共犯”行为。但因“事后不可罚行为”，以及洗钱罪本犯不纳入行为主体的法律适用现状，在丈夫构成受贿罪的场合，夫妻二人难以成立“共同洗钱罪”。

当前追逃追赃工作中，也存在国际司法合作上的问题。虽然都加入了反洗钱的相关国际公约，但因追逃对象没有涉嫌洗钱罪，在司法协助中，无论是引渡、遣返、移交，都会面临复杂的证据转换和冗长的程序成本。尤其是因“本犯不入罪”而无法适用我国《刑法》洗钱罪的本国公民潜逃到一个直接适用公约的国家，如果按照公约规定构成洗钱罪，该国就会启动司法程序，直接结果是除了人身受限制，还会导致相关的财产被迅速冻结。[32]造成的后果可能直接危害我国国家和公民的利益，还会影响国家的刑事管辖权限。但如果我国认定其涉嫌洗钱罪，各缔约国根据已签署并生效的国际公约中涉嫌洗钱犯罪刑事司法协助要求，在启动请求和递交相关文书之后，会协助请求方进行追缉、冻结、引渡、遣返、移送等协助工作。这无疑对我国遏制涉贪贿洗钱犯罪，进行资产追回有所裨益。

此外，实践表明，在涉贪贿洗钱犯罪中，“官商交织”情况严重，除了传统范围内对贪贿犯罪主体的认识外，《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪以及行贿罪、《刑法》第三百九十三条中单位行贿罪的行为主体也可适用此罪。即如果行为人行贿的目的在于获取不正当利益，该罪能否成为洗钱罪的上游犯罪的关键判断在于：该不正当利益是否属于物质性的利益，如果是，就可以评价为犯罪所得。[33]此类行为主体自然成为洗钱罪行为主体。

因此，建议根据《公约》的最低标准，增设《刑法》第一百九十一条洗钱罪的主体范围，在贪贿罪中注意非国家工作人员对非法所得及收益的清洗，在洗钱罪行为主体中不但扩充传统的贪贿罪本犯可以入罪，而且扩充到涉外公职人员、国际公共组织官员、国内私营部门人员，将本犯的自洗钱行为纳入刑事规范加以惩处，并借鉴和运用公约确立的国际合作措施治理各种贿赂行为。

（四）责任要素层面：从应然到实然，从法定“明知”到承认“过失”存在。实务部门提出了判断“明知”的证明标准：一是“确切地知道”，二是“可能知道”。后者的主体是银行或其他金融机构具有特殊义务的工作人员等，以其从事的职业活动所要求的业务能力为判断标准，如果其违背“客户身份识别与核查”“可疑交易报告”等与业务能力相适应的谨慎注意力义务，而又不能证明自己在积极责任要素中没有故意因素，应当认定其主观明知；如果是没有特殊义务的普通民众，则按照一般人通常的认知能力，从“认识”和“意志”两方面进行分析，结合其他的主客观要素，怀疑是犯罪所得的，只要理由和根据充足，就可认定被告人明知。[34]

不管直接故意还是间接故意，其主观上是明确知道和可能知道，犯罪目的的罪过具有直接追求性和伴随性，这是“应然”层面。但是在司法适用实践中，证明标准是必须证明被告人明知洗钱资金来源于上游犯罪，而推定是证明被告人主观明知的重要方式，在“实然”层面就会出现“疏忽大意”或“过于自信”的主观形式。特别对于一些行业性人员，“明知”的认定与推定容易产生歧义。因此，建议在履行金融交易报告义务与保密义务相冲突时，法律应当对报告一方的“明知”予以另外的考量。由此，在洗钱罪的责任要素层面，应当逐渐考虑从应然层面到实然层面的转变，从法定“明知”到承认“过失”存在。

随着反贪贿力度的加大，贪贿犯罪迫切希望犯罪获益合法化甚至产生更大的收益，或者将赃款向境外转移、藏匿后潜逃境外，其非法所得清洗方式、参与人员和涉及国家乃至法域都日趋复杂，解决涉贪贿洗钱法律适用难的问题迫在眉睫，其解决路径在探索中逐渐完善，但依然有提升和扩展空间。

在全球一体化的背景下，洗钱罪法律适用论争体现了“从涉及国家主权的立法和/或政府的管理向以网络为基础的新形式治理”的过渡。在此过程中，“看到传统的国家—民族主权的削弱，而且还看到主权的转变：与国际平台分享主权和为了落实、实施国际目标而接受相互评估。”[35]可见，涉贪贿洗钱法律适用解决路径仅为洗钱犯罪研究之管窥，这其中必然涉及对传统法律理念的论争和最后的均衡。从管理到治理的转变中，我们的解决路径既需要高瞻远瞩，更需要脚踏实地，逐步平息论争，扩大适用，在不脱离现有国情的基础上，逐步从管理向治理转变，在国际平台上束紧法网，截断非法利益输送的链条，努力实现每一个司法案件的公平正义。

注释：

①有学者认为，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等本身具有下游犯罪即派生罪的特征，这些犯罪在客观上不可能成为洗钱罪的上游犯罪。参见陈兴良：《协助他人掩饰毒品犯罪所得行为之定性研究——以汪照洗钱案为例的分析》，《北方法学》2009年第4期。

②这里的黑社会性质的组织犯罪，到底是指我国刑法规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，还是指以黑社会性质组织的形式所犯的盗窃、抢劫、敲诈勒索等各种犯罪，在刑法理论上存在争议。有学者认为，组织、领导、参加黑社会性质的组织等犯罪本身不可能具有犯罪所得及其收益，只有以黑社会性质组织的形式犯盗窃、抢劫、敲诈勒索等各种财产犯罪与经济犯罪时，才可能具有非法所得及其收益。因此，作为洗钱罪的上游犯罪，是指以黑社会性质组织所犯的其他罪名。参见陈兴良：《协助他人掩饰毒品犯罪所得行为之定性研究——以汪照洗钱案为例的分析》，《北方法学》2009年第4期。

③此处恐怖活动犯罪各个罪是否全部涉及非法所得及收益，是否适用于洗钱罪的上游犯罪，还有待进一步商榷。本文不作讨论。

④有关“贪污贿赂犯罪”具体包含罪名的意见龃龉：2009年最高法院在审理洗钱案件的司法解释酝酿过程中曾建议将“贪污贿赂犯罪”种类扩充，即将涉及到非国家工作人员实施的职务侵占罪的第二百七十一条，以及涉及收受贿赂等犯罪的第一百六十三条纳入《刑法》第一百九十一条洗钱罪上游犯罪之一“贪污贿赂犯罪”的大类中。但《解释》最终并未采纳此意见。参见刘为波：《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》，《人民司法》2009年第23期。但笔者认为，结合国际公约和当前立法趋势，“贪污贿赂犯罪”应当包括《刑法》分则第八章规定的12种犯罪和《刑法》分则第三章规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪。