量刑证明：从形式到实质*

张月满

(山东政法学院刑事司法学院，山东 济南 250014)

引言：量刑证明从形式到实质的嬗变

“以审判为中心”的司法改革作为系统工程，必将带来各项相关司法制度的不断完善。庭审实质化是“以审判为中心”的应有之义，也是该诉讼制度改革的基本要求。其基本目标是“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”①，实现“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩护在法庭，裁判结果形成于法庭”②。由此，运用证据证明案件事实的刑事诉讼证明则成为关键节点。量刑证明作为刑事诉讼证明的重要组成部分，从形式走向实质是实现庭审实质化的重要步骤。近些年，量刑程序改革取得的最重要成果是2012年修正后《刑事诉讼法》第一百九十三条第二款的增加规定，即“法庭审理过程中，对量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”，由此形成相对独立量刑程序的雏形：定罪程序和量刑程序相对区分，在法庭调查、辩论阶段先进行定罪事实调查、辩论，后进行量刑事实调查、辩论，法庭评议阶段专门针对量刑予以合议，宣布判决时定罪与量刑结果一并宣布。可见，庭审实质化需要定罪证明和量刑证明皆从形式走向实质。

长期以来，我国刑事诉讼司法领域问题突出，“分工负责、互相配合、互相制约”基本原则的落实存有不足。“侦查机关、检察机关和审判机关的活动像是一个流水作业，配合有余，制约不足。”[1]从司法模式看，实行“以侦查为中心”，使最终量刑建立在侦查阶段诉讼证明基础上。受“侦查为中心”司法模式的影响，实践中，量刑证明的形式化相对普遍。如，量刑证据不充分；社会调查报告等量刑证据的法律性质不明确；量刑证明要素环节被定罪证明所掩盖；量刑证明主体对量刑证明缺乏应有的重视等。量刑证明基本要素的欠缺，使量刑证明的进行往往只是形式化，有的案件中也只能形式化，造成量刑不均衡甚或不公正。党的十八届四中全会提出推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，程序正义的重要性被法界密切关注，其自治性要求“裁判者就被告人的刑事责任问题所作的裁判结论必须从法庭审判过程中产生，从而使刑事审判程序对裁判结论的形成具有唯一的决定作用。”[2]应当说，这是刑事司法活动的规律和要求，也是审判权作为最终判断权和裁决权的性质所决定，更是“以审判为中心”司法改革的专业背景。“以审判为中心”必然提高对量刑证明的要求，因为无论是量刑事实的调查，还是量刑辩护，抑或量刑裁判结果的形成，皆离不开量刑证据对量刑事实的证明。这首先要求严格执行“证据裁判”原则，通过庭审对量刑证据资格及其证明力的调查，控辩双方实现对量刑证据的辩论质证，法官通过庭审活动形成对量刑的心证。随着民主法治进程的加快，人们更加关注自由、更加关注公平正义。而量刑恰恰关乎限制和剥夺自由，不仅当事人关注，社会关注度也极高。公正量刑对于满足人们追求公平正义的需要尤为重要。公正量刑建立在量刑证明实质进行基础之上，由此，量刑证明从形式到实质的嬗变，是“以审判为中心”司法改革的需要，也是“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的需要。

量刑证明从形式到实质的嬗变之路并非一帆风顺，但步伐却应坚定迈出。需改变量刑证明现状，努力创造量刑证明走向实质的基本条件。

一、预置程序空间载体

量刑证明走向实质，需要诸多量刑证明制度与规则的真正落实，由此必然要求承载其运行的程序空间载体。有了程序空间载体，不仅会为量刑证据的充分收集、审慎审查提供相应的时间，而且为量刑证明规范的落实提供相应的空间。继续坚持量刑程序改革，将定罪程序与量刑程序进一步分离，尤其在未成年人案件、被告人不认罪案件、死刑案件等相对特殊案件的诉讼中，建立中间判决制度是必要的可行之路。

实行定罪程序与量刑程序的完全分离，即“隔离式庭审程序模式”，可避免量刑证据不充分、定罪证明与量刑证明混淆进行、法官心证不清楚等量刑证明的形式弊端。但也应看到，“隔离式庭审程序模式”会产生一个审级程序中出现两个判决的情况，前有定罪判决，后有量刑判决。这两个判决的性质如何？二者的关系又如何？如何与审级制度相联系等问题都有必要予以明晰，以真正为量刑证明走向实质提供程序空间载体。定罪判决是刑事庭审程序中，法官在给予控辩双方充分的程序保障，就被告人是否犯罪问题在定罪程序中进行了充分的质证和辩论后，作出的认定被告人有罪的判决。由于该类案件定罪程序与量刑程序分离进行，有罪判决就成为后面量刑程序进行的前提。在有罪判决的前提下，法庭继续进行量刑程序，之后针对被定罪人是否应承担刑罚、应承担怎样的刑罚作出相应的量刑判决。科学认识和界定该类案件中的有罪判决，吸收民事诉讼的中间判决理论，确立刑事中间判决制度，为量刑证明提供程序空间载体，是取得量刑证明实质成效的关键问题之一。

(一)中间判决的理论认知

中间判决是指在民事诉讼审理还未达到终局判决的阶段，法院为准备作出终局判决，而事先解决当事人之间有关本案或者诉讼程序的某争点的判决。[3]中间判决制度起源于大陆法系的德国，1877年德国制定的第一部民事诉讼法典，采取了法官职权主义的程序模式，赋予了法官较强的程序指挥权，将中间判决与释明权、集中辩论指挥权等职权一同赋予了法官。随着形势的发展，德国的民事诉讼法典几经变动，但各部法典都保留了中间判决制度。后该制度在日本和我国台湾地区得到了重大发展，成为大陆法系民事诉讼中一项重要的诉讼制度。我国清朝末年仿照西方法律制度，制定的《大清民事诉讼律(草案)》中第一次规定了中间判决制度，虽因清政府的迅速灭亡而未及实施，之后的北洋政府和南京国民政府的民事诉讼条例、民事诉讼法中都规定了中间判决制度。由于中间判决提高程序效率的功能作用，已引起我国民事诉讼理论界的关注。

在德国，中间判决是对程序问题或权利请求之原因等实体问题所涉及的中间争点作出的裁判。由此德国的中间判决分为两种：一种是中间争议判决，又称中间确认判决，也就是通常意义上的“中间判决”。其适用条件是，在系属判决程序中产生的涉及程序进展的诉讼问题的、只能基于必要言词辩论进行裁判的任何中间争议，如果已达到可裁判程度，而法律争议本身还没有达到可宣判的程度；另一种是原因判决，指当请求权的原因和数额都发生争议，但仅就请求权原因的争议已达到可裁判的程度，则可通过中间判决对请求权的原因进行预先裁判，以使程序得到减负和加速，为终局判决作准备，并以要求给付有争议的数额为前提条件。[4]在法国，中间判决包括命令采取临时措施的判决和与审前程序相关的判决两种。在日本，根据其新民事诉讼法第245条的规定，中间判决适用于三类事项：一是独立的攻击或防御方法；二是中间争执；三是原因判决。

有关中间判决的概念，大陆法系学者也各有不同的理解，日本学者中村英郎认为，“为了整理审理，就终局判决的前提问题一一请求或诉讼上的问题而作的判决“叫做‘中间判决’”。[5]P215台湾学者骆永家认为，“中间判决者，在审理之中途，就诉讼标的或诉讼程序上的争点，而为终局判决之前提问题者，予以判断之判决是也。”[6]P32我国学者王锡三教授认为，“中间判决，就是在诉讼进行中，就某个实体上或程序上的争议点所作的判决。这种判决具有确定判决的性质，不以终结诉讼的全部或一部为目的，而是为终局判决作准备。”[7]P270也有学者认为，“中间判决是指在诉讼进行中，就某个实体上或程序上的争议所作出的判决。”[8]P382虽然学者们对中间判决的概念有不同表述，但对中间判决的本质要素基本上是达成共识的，主要应包含以下方面：其一，中间判决的形成时间在于庭审程序进行过程中，即庭审程序开始，但全案庭审程序尚未结束之前；其二，中间判决的对象既可以针对实体问题，也可以针对程序问题；其三，中间判决是法官行使自由裁量权之范围，根据诉讼效率或终局判决所需，依职权而做出。

建立刑事中间判决制度并使其具备以下特性：一是，中间判决的对象是针对被告人犯罪事实的实体问题，是对被告人有罪的确认；二是，中间判决的形成时间在于定罪程序之后，量刑程序开始之前；三是，中间判决的作出以给予利益相关方充分的程序保障为前提，即诉讼各方充分参与并积极影响了判决的形成；四是，中间判决是合议庭依法定程序，行使定罪裁量权之范围，依职权而作出；五是，中间判决在该审级程序结束之前对控辩双方不发生法律效力，对其不服的上诉、抗诉时间应是该审级结束时，可与该审级的量刑判决一同提起。这样可避免整个审级程序被打断，造成审限过长的弊端，也可与我国现行刑事诉讼法的审级制度相适应；六是，中间判决对审理该案的法院应具有拘束力。即中间判决作出以后，法院不得对中间判决所确定的事实进行重复审查，并且中间判决的内容对该审级法院的终局判决内容具有约束力，终局判决内容不得与中间判决内容有冲突。

由此，定罪判决与量刑判决一起构成该审级的终审判决。如果同一审级的终审判决是一审程序形成的，则在量刑判决作出的第二天起算一定期限之内，如果被告人不服，可向原审法院或第二审人民法院提出上诉；如果同级人民检察院不服，可向原审人民法院提出抗诉；如果是二审程序形成的，则为终审的判决，不得再提起上诉或抗诉。

(二)中间判决的功能价值

第一，避免定罪证据对法官量刑证明心证的混淆及影响，助推量刑证明走向实质。实行隔离式庭审模式，确立中间判决制度，在定罪程序进行的基础上，及时作出是否有罪的判决，只有被定罪的被告人才经历量刑程序。这样可以避免定罪证据对法官量刑证明心证的混淆及影响，也利于社会调查报告、被害人影响陈述、量刑请愿书等量刑证据材料的有效运用，助推量刑证明走向实质。因为罪犯改造的条件、犯罪给被害人造成的身体、经济、精神等方面的影响以及量刑请愿的意愿等量刑证据与定罪不具有关联性，不宜在定罪程序中提出，从而造成量刑证明虚化风险。当定罪判决作出后，即为中间判决，对被告人有罪作了明确的确认，使量刑程序的进行有了前提基础，在此基础上，辩方在随后的量刑程序中，会确定性地调查量刑证据并实质展开庭审量刑证明，积极防御控方有关量刑问题的指控。在审判人员主持下，控辩双方围绕量刑问题，对量刑证据展开实质性的质证和辩论。避免由于无相应的有罪结论情况下，造成的防御不确定状态所导致的量刑证明虚化现象。

第二，解决辩方自相矛盾的尴尬局面，使辩方把握住逻辑一致的利己机会，保障被告人辩护权的充分行使，推动量刑证明的实质进行。定罪中间判决的确定，使辩方在定罪程序中只针对定罪问题，运用定罪证据积极辩护。而在定罪中间判决之后的量刑程序中就可以只针对量刑问题充分运用量刑证据，与控方展开真正的对抗，避免由于没有定罪中间判决而常常会产生的既做无罪辩护，又做罪轻辩护，从而既进行无罪证明，也进行量刑证明的矛盾做法，使辩方在定罪中间判决的基础上，把握住逻辑一致的利己机会，充分行使辩护权，运用量刑证据进行实质的量刑证明，以充分维护被告人的诉讼权利，助推量刑证明走向实质。

第三，节省司法资源，提高诉讼效率。诉讼效率是“以审判为中心”司法改革的应有之义。如果没有中间判决制度这一程序空间载体，则控辩双方会混合使用定罪证据与量刑证据予以攻防，一定程度上造成攻防混乱，致使量刑证明出现虚化现象，从而增加诉讼拖累，影响诉讼效率。定罪事实与量刑事实的认定，在程序上具有明显的先后次序性，当前者的证明达到可裁判的程度就应及时作出判决，一定程度上利于程序的减负，避免两种不同事实混合证明和认定程序中所产生的证明形式化和诉讼拖延现象。提高诉讼效率是中间判决制度的主要功能之一。

概言之，确立刑事案件的中间判决制度，为量刑证明提供相对充足的时间和空间载体，对于量刑证明走出定罪证明的影响，从而进一步走向实质具有重要的功能价值。

二、夯实证明活动基础

量刑证据是量刑证明活动的基础，需要用心打造，鼎力夯实。从量刑立法及实践角度看，厘清量刑证据含义及其范围，并收集充分的量刑证据，是量刑证明从形式到实质嬗变的基础条件。

(一)区分量刑证据与定罪证据

科学认识“量刑证据”是量刑证明走向实质的基础。在“以侦查为中心”模式下，传统观念“重定罪、轻量刑”的影响，使司法人员缺乏对量刑证据的应有关注，量刑证据一直为定罪证据所遮掩，量刑证明的实质进行严重受阻。另外，定罪证明与量刑证明二者的证明机理有重要区别，表现在证明对象、证明责任、证明标准、所运用的证据材料、证明规则等方面。量刑证明机理特性也凸显定罪证据与量刑证据区分的必要性。从理论分类的维度看，量刑证据与定罪证据相对而言，“二者的区分应以证据对不同案件事实的证明作用为标准，进而结合《刑事诉讼法》第48条对证据含义的规定，可以作如下界定：量刑证据是指用以证明量刑事实的材料；定罪证据是指用以证明定罪事实的材料。”[9]

区分量刑证据与定罪证据具有重要的功能价值。首先有利于增强司法人员尤其是侦查人员的“量刑证据”意识，加强侦查阶段对量刑证据的收集，为量刑证明走向实质奠定基础。在量刑实践中，司法人员忽视量刑证据收集的现象相对普遍，致使量刑证据的运用出现“饥荒”，严重影响到法庭对量刑证据的质证。将量刑证据与定罪证据适当区分，促使其在收集证据的活动中，既重视定罪证据也重视量刑证据，改变实践中忽视收集量刑证据的现状。实际上，量刑问题与侦查之间有着密切的联系，侦查机关的工作成果直接关系着量刑证明能否走向实质及人民法院所获取的量刑信息全面与否。侦查过程中，对于量刑信息足够重视并全面、客观收集，不仅会促进庭前量刑证明的进行，也利于保障庭审量刑证据的充分性，为庭审量刑证据的举证、质证等量刑证明活动奠定基础，促进量刑证明走向实质。其次，定罪证据与量刑证据的区分有利于指导司法人员有效运用证据，促使量刑证明走向实质。二者的区分，会促使司法人员注重量刑证据的研究和领悟，进而探求量刑证据与定罪证据各自的特点及其运用规律，提高庭审量刑证据的举证与质证水平，保证法庭调查和辩论的质量，促进庭审量刑证明的实质化。

(二)增加量刑证据种类

“以审判为中心”的诉讼模式要求司法行为的规范性。作为法律实务机关，必须要求有严格的规范行为，才能赢得社会遵从，才能建立起司法权威。[10]量刑实践中，一些新的量刑证据材料没有法律依据的现象，直接影响量刑证明行为的规范性，亟需法律上明确。主要有：

其一，社会调查报告。2010年10月1日起试行的两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第11条规定：“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。”这表明，社会调查报告已成为量刑证据而需接受法庭的质证。实践中，社会调查报告也广泛被运用于未成年人刑事案件的量刑证明实践中。从证据角度看，社会调查报告无论在立法还是司法方面都被作为量刑证据来运用，但其证据种类性质一直不明确，存在争议：有人认为属于证人证言[11]P142，认为社会调查报告属于证据的内容，是社会调查人员凭借自己的感觉器官直接感知的案件事实。还有人认为社会调查报告的证据种类属于品格证据。[12]笔者对前两种观点都持反对意见。学界皆知，证人证言是自然人对案件事实的感知陈述，而社会调查报告却是以社会调查机构的名义作出，并加盖社会调查机构的印章。至于品格证据说也欠科学，因为社会调查报告不仅仅包括有关个人性格特点和在一定社区范围内公众对个人名誉、道德方面评价的证据，还包括被告人的家庭情况、犯罪行为的后果影响等，这些内容并不属于品格证据。总之社会调查报告③，无论形式还是内容都难以归入其它法定证据，宜作为一种独立的量刑证据种类，在量刑证明中拥有自己独立的法律地位。我国强调证据的合法性应包括证据形式的合法性，并采取将证明案件事实的材料以法定形式予以规范的立法模式。笔者认为，应结束社会调查报告证据种类不明状态，直接将社会调查报告作为一种独立的量刑证据种类。因为这种证据有其特点，表现在形成主体、形成时间、内容等方面，理应成为一种独立的法定证据种类。否则，不仅形式合法性令人生疑，也影响量刑证明的实质、有效进行。

其二，被害人影响陈述。被害人影响陈述，是指被害人就犯罪行为对其在身体、经济和精神上的影响所作的书面或口头陈述。[11]P144它最早出现于1976年美国加州查尔斯·曼森和曼森派谋杀案中。之后，英国、加拿大、澳大利亚等国家都将被害人影响陈述作为量刑证据，强调量刑阶段考虑被害人影响陈述。我国两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》第4条规定：“在诉讼过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见，并说明理由”。被害人作为当事人之一，当然有权利提出量刑意见，其理由应主要是犯罪行为对己方各方面的影响。此规定可以视为被害人影响陈述的雏形。虽然被害人陈述是我国法定证据种类之一，但被害人影响陈述不同于被害人陈述，主要区别在于：首先，被害人陈述只能是其本人的陈述，而被害人影响陈述还可以是代表被害人利益的人(如其诉讼代理人、法定代理人等)的陈述；其次，在内容上被害人陈述主要针对犯罪行为及其行为人相关情况的陈述，而被害人影响陈述则着重针对犯罪行为对自身影响的陈述；再次，被害人陈述主要作用是证明定罪事实，而被害人影响陈述主要作用是证明量刑事实。由此，被害人影响陈述④应属于独立的量刑证据种类。这不仅利于量刑证据的运用以保障量刑证明的实质效果，也是保障被害人合法权益的有效举措。

(三)加强量刑证据的收集

量刑证明活动建立在充分的量刑证据基础之上。收集量刑证据材料信息，集中体现于侦查阶段。但司法实践中，侦查阶段却忽视量刑证据信息的收集，直接导致量刑证据运用出现“饥荒”现象，已严重影响到法庭上对量刑证据的举证、质证及辩论。如，有法官对2011年以来其本院200余件量刑规范化案件的卷宗笔录进行查阅，发现绝大多数案件在长达几十页的笔录篇幅中，关于量刑方面(包括量刑证据的举证、质证到量刑辩论)的笔录仅有半页篇幅，甚至只有几行。庭审笔录能最直观反映庭审的整个过程，可见，法院在审理案件时，虽然有量刑程序，但量刑证据的举证、质证等证明活动相对单薄，形成量刑证明虚化现象。正如有的法官坦言：“从中可以看出并非法院不重视量刑程序，而是公诉机关、被告人没证据举证质证，法院属无米之炊”。[13]P260量刑证明与侦查阶段关系密切，侦查工作关乎诉讼中量刑的充分性及人民法院获取量刑信息的广泛性。侦查工作中，加强量刑证据的收集，有利于保障法庭上量刑证据的充分性，为庭审量刑证明实质进行奠定材料基础。

在加强量刑证据收集重要性认识的基础上，一方面应建立检察机关引导收集量刑证据的机制，以增加量刑证据的充分性及对量刑事实的证明，使检方量刑建议的提出更具有合理性；同时可进一步促使检方对庭审量刑证据予以把关，以保障庭审中量刑证据的举证和质证，确保庭审量刑证明走向实质。另一方面，提高辩方调查收集量刑证据的力度。审判前的量刑证明主要由控方进行，以为提出量刑建议做好功课。而庭审中的量刑证明则是控辩双方的领域，在对抗式诉讼模式框架下，量刑证明由控辩双方对量刑证据的举证、质证方式进行。辩方也必须重视量刑证据的调查收集力度。从量刑情节的证明要求入手，有针对性的收集量刑证据，尤其是收集调查酌定量刑情节的证据，其中应特别关注有利于被告人量刑情节证据的调查收集。特别提及的是，辩护人在调查量刑证据过程中，应注意量刑证据调查的依法性问题，履行好相应的手续，以确保量刑证据的证据能力和证明力。控辩双方拥有充分的量刑证据，方能为量刑证明走向实质奠定基础。

三、明晰量刑证明要素环节

“法律适用在很多情况下就是设法把不明确的法律规范明确开来，把不清楚的案件事实清楚开来，以便确定是否将规范所规定的法效果赋予该事实。”[14]明确量刑证明要素环节是量刑证明走向实质的必要条件。

(一) 量刑证明对象

从理论上讲，“量刑证明对象，是指量刑程序中需要用证据加以证明的与被定罪人量刑有关的各种情节事实。”[15]P207。证明对象不明确，量刑证明无的放矢，是量刑证明虚化的重要表现。确定量刑证明对象有利于证明主体明确证明方向，使证明活动始终有明确的目标，不疏于重要量刑事实的证明，也不会纠缠于与量刑无关的细枝末节，保障量刑证明的效率及质量。

从实体法角度看，量刑证明对象表现为各种量刑情节的事实，显然不同于定罪事实。科学区分定罪事实与量刑事实是正确界定量刑证明对象的前提。有关定罪情节事实与量刑情节事实的关系，我国主流观点有三种：第一种观点认为二者具有交叉关系。定罪情节未必都是量刑情节，有些犯罪情节既是定罪情节，也是量刑情节。[16]P273第二种观点认为二者具有包含关系。定罪情节不仅可以成为量刑情节，而且一切情节都必然成为量刑情节。[17]P699第三种观点认为二者具有并列关系。“由于量刑情节是在犯罪成立后才对该案的量刑起影响作用的情节，因而某一情节如果已作为定罪情节在定罪过程中予以适用了，则不能再作为量刑情节，否则就违反了禁止重复评价原则，犯了一事两头占的错误。同样，作为犯罪成立的基本事实即犯罪构成要件事实也不能作为量刑情节，只有属于定罪事实以外的具体事实情况才能作为量刑情节。”[18]。笔者赞同第三种观点，因为第一、第二种观点都有违重复评价原则。由此，作为量刑证明对象的量刑事实应从狭义角度来认识，其至少应具备三个要素：“第一，量刑事实是定罪事实以外的事实；第二，量刑事实与行为人自身或其行为有客观的、紧密的联系；第三，量刑事实反映行为的社会危害性程度或行为人的人身危险性程度。”[19]由此，与行为人自身或其行为有客观、紧密的联系，能反映行为的社会危害性程度或行为人的人身危险性程度的事实，方能成为量刑证明对象。首先，量刑证明对象应是有关量刑的事实，而决定被告人刑事责任的有无和大小以及对犯罪的预防有必要性的事实，都应成为量刑的事实。因为它们与行为人自身或其行为有客观的紧密的联系，能反映行为的社会危害性程度或行为人的人身危险性程度。其次，确定量刑证明对象应以必要性为前提，只有对确定被定罪人的刑罚有必要证明的量刑事实才应成为量刑证明对象。通常包括控辩双方有争议的事实、实体法规定的处罚要件事实及与承担刑事责任要件有关的事实等。

需强调的是，在科学界定量刑证明对象的同时，法律应明确无需证据证明的免证量刑事实，这些事实包括：被告人的坦白、认罪、悔罪、被害人对被告人的当庭谅解、法庭审理中不存在争议的量刑程序事实等。

(二)量刑证明责任

证明责任由证明主体承担，从一般意义上看，证明主体“是指在诉讼中，提出诉讼主张并对其进行证明的诉讼主体。”[20]P36是诉讼主张者，即诉讼双方当事人，在量刑证明过程中表现为控方和辩方。

量刑证明过程中，证明责任的承担应采取怎样的原则，是个关键问题。在量刑程序中，被告人已成为被定罪人，“无罪”的推定成为不必要，但“无罪推定”原则所倡导的限制公权力、保护被追诉人诉讼权益的人权保护精神内涵仍需谨记。笔者认为，量刑程序证明责任分配应以“人权保障”理论基础为主导，适应对抗式诉讼模式的要求、并汲取其他国家的立法及司法经验，⑤结合我国的实际，遵循“谁主张、谁举证”的原则。这不仅利于充分发挥控辩双方的举证积极性，做好庭审对抗，促进庭审量刑证明的实质化；也利于最大限度扩大量刑信息的获取来源，为法官的公正量刑奠定基础。况且，控辩双方对量刑证据举证能力的差异相对于定罪证明要小，因为量刑事实的证明对科技的依赖性相对减弱，辩方取证相对容易；而且如果辩方不能调取相应的证据，还有权申请法庭调查取证，由此不会因为控辩双方举证能力的差异而影响量刑证明的实质进行。

另外，结合被害人参与量刑程序的制度，应保证被害人提供量刑证据材料的权利。由公诉人代表其提出控诉主张，被害人提供量刑证据的行为宜视为权利。被害人是犯罪行为的受害者，其特殊的身份往往会在证据线索方面有优势，无论其是否选择在诉讼中参与量刑证明，都应保证其书面或口头形式向法庭提供量刑证据的权利，这对于量刑证明实质化的实现非常必要。为保证被害人提供量刑证据权利的行使，还应赋予其申请新的证人到庭，申请调取新的物证、书证，申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。对于这样的申请，人民法院经审查认为利于证明相关量刑事实的，应予以准许。

在遵循“谁主张，谁举证”的原则下，法官也应享有调查取证的权力。量刑证明中，如果控辩双方对有关量刑证据有异议，法官应有权发问，认为有必要就应进一步调查。或者法官认为对量刑证明的实质进行有意义而控辩双方都没有提供的情况下，对相关量刑证据予以调查。同时，法官还可基于控辩双方的申请，在他们要求法院调查相关证据时，行使调查证据的权力。法官的调查取证权是基于量刑证明实质化、实现量刑公正的需要，并不意味着在量刑程序中承担证明责任。值得注意的是，法官调查所取得的量刑证据材料，必须经控辩双方的充分质证之后，才应作为量刑的依据。

(三)量刑证明标准

量刑证明标准关乎量刑证明实质化程度。基于量刑证明对象的复杂性，量刑证明标准应实行控辩双方不同的二元证明标准，以区别于定罪证明的一元证明标准。即不利于被定罪人的量刑情节事实的证明应实行严格证明，在证明标准上实行“达到排除合理怀疑程度”的标准；而有利于被定罪人的量刑情节事实的证明应实行自由证明，实行“达到优势证明程度”的标准。⑥

不利于被定罪人的量刑情节事实的证明标准应实行定罪的证明标准，即“达到排除合理怀疑程度”的标准。一般来说，“排除合理怀疑”产生于18、19世纪的英美刑事审判实践中，并分别通过英美最高司法机关的判例所确认，成为各自国家通行的刑事诉讼证明标准。从英美刑事审判实践来看，“排除合理怀疑”的具体含义始终存在争论，对其含义的界定比较有影响力的观点大多是通过判例的方式进行表述的。英国的丹宁勋爵曾在其判决中有过一段经典阐述：“定罪的证明标准不要求达到确定无疑，但必须达到相当高程度的现实可能性……如果定罪证据十分不利于被告，仅仅有很微小的无罪的可能，该种可能可以以‘当然有可能，但并不存在现实的可能性’来予以排除，定罪就达到了排除合理怀疑的标准，但低于此标准不能定罪。”[21]为使陪审员能够更为清楚地把握该标准，英美判例中又先后出现了将“合理怀疑”界定为“在日常生活中足以使人在决定重要事务时产生犹豫的不确定性”、“一种有理由的怀疑，不能是一种推测或猜疑”、“一种建立在共同意识基础上的怀疑”以及将“排除合理怀疑”界定为“一种对被告人有罪的内心的坚定相信”、“一种道德上的确定性”等界定方式。[22]应该说，该标准体现了一种实证主义，注重感觉经验，奉行证据裁判原则，给法官以自由裁量的空间，并注重保障被追诉人的权利，在正当程序的规制下，其结果也往往被认为是理性的、可接受的。但经验主义将人的认识局限于感性认识阶段，从认识论角度看，落入唯心主义、不可知论的窠臼。从方法论角度看，经验主义哲学只认为归纳法是获取新知识的惟一方法，由于客观事实的复杂性，只能是不完全归纳法，其所得的结果具有或然性，不完全归纳法的局限性，影响了该标准的科学性。“排除合理怀疑”的证明标准，其包含的证明方法是反证法，即通过证明对控方指控的合理怀疑为“伪”，从而证明控方指控的为“实”的证明方法，从正面理解意味着“内心确信”。可以说，“排除合理怀疑”与建立“内心确信”二者具有明显的同一性，表现在二者相互储存的关系，内心确信，就意味着排除合理怀疑，反之亦然。陈卫东教授认为，证明标准作为裁判者用来衡量所应达到的证明程度，是用以约束裁判者的，须具有客观的特征，以便于外人评价。在自由心证的情况下，证明标准的客观性并不是无迹可循的，由于法律程序的保障，证据的积累程度、待证事实的明白性、清晰性，可为当事人了解和认识。并将证明标准具体化为五条标准。⑦樊崇义教授认为，“排除合理怀疑”的表述难以把握，吸收其合理内核，并按照辩证唯物主义的认识事实的矛盾法则，可以将我国刑事诉讼的证明标准表述为“排他性”，并总结出四条具体标准。⑧笔者认为，上述学者所阐释的证明标准的实质内涵是一致的，以尊重我国实际为基础，有选择地汲取英美国家证明标准的合理内核是明智的。证明标准的具体名称并不影响其实质要求或曰具体标准。所以，从尊重我国司法实际和司法传统角度看，不利于被定罪人的量刑情节事实的证明标准即可等同于定罪证明标准，表述为“排除合理怀疑”，并分解出上述两位教授总结的具体标准，具有可行性和操作性。

有利于被定罪人的量刑情节事实主要由辩方提出，但基于检察官客观义务的要求，有时也会由控方提出。应该说，无论由诉讼中的哪方提出，其证明标准皆应实行“达到优势证明程度”的标准。这一方面基于量刑证明中人权保障的需要，也是基于被定罪人一方取证能力及辩护率不高的现实，同时也是对国外经验的借鉴。⑨

综上，法律应明确规定以下内容：量刑证明对象是需要量刑证据证明的、有关被告人刑事责任的有无和大小以及对犯罪的预防有必要性的案件事实；量刑证明遵循控辩双方“谁主张，谁举证”原则，对各自提出的量刑主张承担相应的证明责任；不利于被定罪人量刑情节事实的证明应达到“排除合理怀疑程度”的标准，有利于被定罪人量刑情节事实的证明应达到“优势证明程度”的标准。

四、形成证明主体正确的价值观

“徒法不足以自行”。无论法律制度如何完美，都离不开人的实施。量刑证明作为诉讼证明的重要组成部分，也是一种人类认识活动，这种活动离不开法律推理，其中推理主体是关键要素。诚然，量刑证明法律推理的科学性，要求必须保证推理的大前提即在法律规范的客观性基础上运用量刑证据证明量刑事实，并遵循逻辑基本规律。但也应看到，量刑证明不仅仅是认识过程和逻辑思维过程，它还承载着相当的价值。换言之，在尊重逻辑基本原理的基础上，还应当有推理主体相应的创造思维、价值评价融入其中。法律推理的创造性，是法律发展的动力之一。美国学者波斯纳认为，法律推理客观性的基础扎根于推理主体所处的法文化背景之中，其所处的社会文化背景、价值观念、风俗习惯、思维和生活方式等各方面的因素结合起来，保障了法律推理的客观性。“无论法律具有什么客观性，这种客观性都出于文化的统一而不是出于形而上学的实体和方法论上的严格。”[23]P9-10如同许多法律问题不能只从逻辑上寻求答案一样，对量刑证明法律推理不能只作逻辑分析，它必然受到社会、政治和文化等各种价值观念的影响。应当指出，法律主体的价值观，应以一定时期具有支配力的社会伦理或通行的正义观作为其评价标准，而不应以个人的价值观作为评价标准。保证量刑证明法律推理的客观性和科学性要求推理主体具有正确的动态平衡的多元价值观，在法律推理过程中兼顾国家政策、立法精神与目的、法理等方面的要求。

量刑证明法律推理过程中，推理主体的价值观应与我国刑事诉讼法价值目标相一致，即公正与效率。“现实远远比法律丰富”，在法律推理过程中，当出现几个法律理由时，需要根据它们的份量作出取舍，即根据公正与效率的要求，进行价值平衡，进行相应的取舍。这种取舍不是法律推理的结果，而是目的考量、利益权衡、价值判断与选择的结果。公正是人类社会所追求的首要价值目标。量刑证明法律推理中的公正价值观，不仅要求诉讼程序方面体现公正，同时也要求案件实体结局处理所体现的公正。而效率要求“从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果”。[24]P273效率价值体现了正义理想与利益现实的统一，对法律推理提出了兼顾正义和利益的要求。公平和效率作为人类活动的两种价值，彼此存在一定冲突和矛盾，表现在当人们追求效率的时候可能会产生出各种不平等。这就需要法律推理主体结合具体的情况予以动态平衡，这主要是一个实践问题。要求不能以追求效率为借口，限制甚至牺牲法律推理的运用与发展，进而破坏公正；也不能走向另一极端，为了公正，无限制地诉讼和推理，致使合法权益得不到及时保护，通过法律推理实现公正的愿望实现不了，造成事实上的不公正。因此，动态平衡、兼顾公正价值与效率价值，是保证量刑证明法律推理客观性、实现量刑证明走向实质的必要条件。

总之，量刑证明从形式到实质是一个系统工程，除自身条件的完善外，还需要相关机制的配合，否则难免成为镜中花。如，建立与定罪证据不同的量刑证据规则，指导量刑证明的有效、实质进行；继续加强对抗式诉讼，量刑证明必须与对抗式诉讼模式的程序运作相结合，保证辩方有充分的机会对相关量刑事实予以质证；而辩方充分质证的机会和权利还有赖于被定罪人律师帮助权的落实，并保障证人出庭，完善交叉询问的程序及规则，发挥交叉询问这一“发现案件真实最好装置”的作用，保障庭审量刑证明的实质化程度；同时，加强量刑裁判说理，以倒逼量刑证明庭审实质化的实现、约束法官量刑裁判的心证，等。该类举措皆与量刑证明从形式走向实质密不可分。

注释：

① 参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

② 《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第11条。

③ 值得提及的是，量刑证明实践中出现的社区影响陈述、被告人的人格材料等，应属于该种证据内容。

④ 量刑证明实践中出现的被害人一方量刑请愿书，应属于该种证据内容。

⑤ 美国、澳大利亚、英国都有辩方承担量刑证明责任的立法与司法。参见张月满著：《量刑程序论》，山东大学出版社，2011年12月版第217页。

⑥ 通说认为，严格证明与自由证明的差异体现在证据种类(证据方法与证据资料)、证据调查程序(证据能力)、有罪判决中的心证程度(证明标准)等三个方面。参见林钰雄、杨云骅、赖浩敏：“严格证明的映射：自由证明法则及其运用”，载于《国家检察官学院学报》，2007年第5期。

⑦ 第一，据以定案的每一证据都已经过查证，确实是客观存在的；第二，能够收集、应该收集的证据均已依法收集；第三，凡对定案有意义的事实和情节均有必要的、足够的证据予以证明；第四，证据之间、证据与案件事实之间没有矛盾，即使曾有过矛盾也已得到合理解决或排除；第五，综合全案证据，得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。即根据全案证据，不仅从正面充分证明所认定的事实，足以得出关于案件事实的正确结论，而且从反面排除任何关于案件事实的其他可能。参见“证据法的基础理论”笔谈，载于《法学研究》2004年第6期。

⑧ 第一，作为定案根据的每一个证据必须具备客观性、关联性和合法性；第二，全案证据经过排列、组合、分析后，必须是排除了一切矛盾，达到每一个证据前后一致，证据与证据之间一致，全案证据同案件的发生、发展的过程和结果一致，形成一个完整的证据体系；第三，作为证明对象的案件事实、情节均有相应的一定数量的证据加以证明；第四，全案证据所得出的结论是唯一的结论。参见“证据法的基础理论”笔谈，载于《法学研究》，2004年第6期。

⑨ 如，在美国，量刑事实证明标准相对于定罪事实的证明标准而言有所松动。美国最高法院通过麦克米兰诉宾夕法尼亚州案和合众国诉沃茨案表明，在科刑时运用优势证据证明标准，总体而言符合正当程序要求。在沃尔顿诉亚利桑那州案件中，多数法官认为，州可以要求被科处死刑的被告人运用优势证据证明与科刑相关的减轻情节存在，只要检察官首先证明犯罪的构成要素和加重情节的存在。在英国，有判例要求，被告方必须对自己所主张的罪轻事实举证并证明至优势证据标准。参见[美]伟恩﹒R拉费弗、杰罗德﹒H﹒依斯雷尔、南西﹒J﹒金著：《刑事诉讼法》(下)，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2003年版，第1363页；李玉萍“量刑事实证明初论”，载于《证据科学》2009年第1期。

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