作为特别法的《海商法》的修改*——制度体系、修法时机及规范设计

曹兴国 初北平

(1.中国政法大学国际法学院，北京 100088；2.大连海事大学法学院，辽宁 大连 116026)

一、民商法属性下的《海商法》修改：作为特别法的考量

在海洋强国战略和“21世纪海上丝绸之路”建设对海洋法治提出更高要求的背景下，《海商法》的修改得到了高度重视。在《海商法》的修改研究中，海商法的特别法地位始终是关注的重点，并伴随着对海商法作为民法特别法、商法特别法、独立法律部门等不同属性的认识，成为影响《海商法》修改的一个重要因素。

在传统民商分立的格局下，海商法无疑应属商法范畴——“商法从一开始就表现出两条不同的发展道路，一条是罗马法的排斥商法的简单商品生产完善法的道路；一条是希腊及其他海港城市通过交易实践自主发展的道路：前者以陆商法为主，后者以海商法为主。”[1]在商人法的发展路径下，海商法是海事商人基于海上运输的实践需求而主导设立的，旨在应对海上运输风险特殊性的一套制度——包括为进行带有危险性航海时所需资金的筹集、维持处于孤立状态的船舶上的秩序和治安、确保船员合格称职、调配航海所需物资、分担由避免危险所采取措施造成的损害、航海失败导致损害发生时限制船舶所有人责任并分担损害，以及救助遇难船舶、保护受损货物等在内的一系列制度都是为了这个目的。[2]P2-3这种商法的渊源传统不仅赋予了海商法内在的商法品格，也使其商法属性和地位在近代西方国家法典编纂的进程中得到体现——1807年的《法国商法典》将海商法并入成为其第二编，并很快被其他大陆法系国家模仿。①时至今日，仍有不少大陆法系国家沿用这一立法模式，如现行《德国商法典》(第四编)、《日本商法典》(第三编)以及《韩国商法典》(第五编)等。在我国，基于前述历史沿革上的传承，海商法的商法属性亦得到广泛认可：在商法的著作中，海商法通常被作为单独的一编或一章与公司法、证券法、保险法等并列。②

然而，基于现代社会每个人都可能参与市场交易，区分商人和非商人、商事行为和民事行为、商事代理和民事代理、商法上的时效与民法上的时效变得越来越困难，而且作为商法独立基础的独立的商人阶层已不复存在，独立的商事审判观念、程序和规则也被统一于民事审判观念、程序和规则之中的现实[3]，“民商合一”理念在近现代的影响日盛，商法的独立地位不断受到冲击。在此大背景下，海商法为民法特别法的观点在海商法学界也被更多地提及，并进一步表现为：在理论研究层面，海商法研究逐渐向民法研究靠拢，强调海商法制度与民法理论的衔接性；在法律修改层面，一种代表性的观点认为《海商法》的修改应当缩限其体系，在民法体系范畴内修订《海商法》，删除现行《海商法》中存在的程序性规范、涉外关系的法律适用规范以及其他不是调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范。[4]

因此，在我国当前以“民商合一”理念构建民商事法律体系的宏观思路下，作为具有民商法属性的特别法，《海商法》在修改中无可回避的一项任务和挑战是如何回应和理顺海商法与民法之间的关系，并具体体现在以下三个层面：第一，在当前对海商法的属性存在不同观点的情况下，《海商法》在修改中是恪守民法以平等主体间人身关系和财产关系为调整对象的体系限制，还是保留其传承于中世纪商人法的制度内容，在制度体系上维持适度的综合性成为首先需要回答的问题；第二，虽然正在制定中的民法典分编并不涵盖海商法，但由于部分《海商法》规范不可避免地与民法典规范间存在特别法与一般法的关系，出于立法协调性的考虑，《海商法》在修法时机上是否需要等待民法典编纂的最终完成是一个值得考虑的问题；第三，基于《海商法》与民法典未来在规范层面必然存在的特别法与一般法关系，如何通过恰当的立法技术和制度设计使这种关系更为融洽、明确和合理有待研究。上述三方面的问题事关我国《海商法》修改的范围、时机和技术，在很大程度上关乎《海商法》修改的进程与成败，因此必须进行充分论证。

二、《海商法》的制度体系与民法特别法的属性认识

如前所述，民法特别法的属性认识直接影响到未来《海商法》制度体系的架构。而与之相对的一种观点是《海商法》的修改不应受民法体系的束缚——“从海商法调整的对象、范围及其所发挥的作用看，强调海商法的自体性，将其作为一个独立的整体考虑，十分重要……明确海商法自成体系，是修改《海商法》的基础和前提……不应以其他法律部门的规定为标准来对《海商法》进行剪裁”。[5]在此基础上，从尊重海商法基于历史沿革和制度关联性所具有的自体性出发，更有学者提出“当下修改《海商法》不应当再局限于修修补补的微调，而应花相对长的一段时间将具有海上特殊性的与运输或者作业有关的民事、行政和刑事法律编纂在一起”[6]。因此，如何处理民法特别法认识对传统海商法制度体系带来的影响已经成为《海商法》修改中必须回应的首要难题。

(一)当代海商法制度体系的域外考察

意识到民法特别法属性认识对《海商法》制度体系带来的冲击及其影响，我们不妨再将视线转移到域外，考察一下域外学界和立法实例对当代海商法制度体系的认识和实践。

在英美法系国家，虽然没有法律部门的概念，但对海商法的商人法传统以及现代商法的属性却有广泛的共识。在此共识下，英美法系国家对海商法的认识并不局限于平等民事主体间的财产和人身关系，而是包含与海上商事运输密切相关的多种制度。③例如在英国，有学者将海商法的组成分为海上运输法、海上保险法和海事法，[7]P4其研究范围除相关私法制度外，通常涵盖船舶登记以及船舶安全管理等涉及公法性质的内容。[8]类似的，美国学者对于海商法的认识也不局限于民法的范畴，如美国学者Robert Force编纂的《海商法》教材[9]和Thomas J. Schoenbaum所著的《海商法》[10]都涉及了海事管辖权、海上人身伤亡、主权豁免及海事诉讼程序这些通常我们认为不属于民法范畴的内容。澳大利亚学者Michael White所著的《澳大利亚海商法》一书更是认为澳大利亚的海商法制度包括海事管辖权、海事诉讼程序、租船合同、海上货物运输、旅客运输、海上保险及共同海损、船舶所有权及登记和安全、航行安全、海事劳动法、船舶碰撞及调查、海难救助及海底文化遗产、拖航、引航、海事赔偿责任限制、船舶和离岸平台造成的海洋环境污染、刑事管辖权和海盗及捕获这17个部分。[11]

而在大陆法系国家，海商法的情形相对复杂。一些国家，如德国、日本，虽然在立法体例上将海商法的内容分别规定于《商法典》《船舶法》《船员法》等立法中，但在概念上将它们统合理解为实质意义上的海商法，并认为其属性可理解为：将使用船舶从事的海上活动(航运)作为调整对象的法律规范，以同商事相关的内容为中心，基于沿革上的理由在一定程度上带有一体性的私法及与此密切相关的公法，具有商法与航运法的双重性质。[2]P17-18而在另一些国家，海商立法的内容更呈现复合化的趋势。例如，2010年的《法国运输法》第5编“海商法”共分船舶、海上航行、海港、海上运输、海员、国际船舶登记以及海外岛屿7章罗列了法国的海商法制度，涵盖与海上运输相关的民事、行政，甚至是刑事制度。俄罗斯的海商立法同样如此，虽然其没有以海商法命名的法典，但《俄罗斯联邦商船航运法典》共分27章④将与海上运输这一商事活动有关的各项制度进行了涵盖，内容同样兼具实体法与程序法、公法与私法，体现了海商(航运)法律调整的综合性。从法国和俄罗斯的立法例来看，显然海商法的制度体系并未被限定于民法的范畴。此外，值得特别关注的是荷兰有关海商法的立法安排。在“民商合一”立法模式的影响下，1992年的《荷兰民法典》将海商法作为第八编“运输法及运输方式”的第二章纳入其中。显然，在此立法安排下，海商法被视为民法的一部分。但实际从其涵盖的内容来看，却又不限于平等民事主体间的法律关系，如第8章第194条至第196条关于船舶登记条件、注销登记之情形以及重复登记的规定，第260、261条关于船长权力的规定，第645条至第653条有关《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》下强制保险或其他财务担保的要求、证书的签发、撤销等事项的规定等属于传统行政法的范畴。

通过上述域外考察，我们不难发现，虽然各国对海商法制度范围的认识和立法模式存在差异，但海商法基于海商行业需求而形成的制度体系始终保留有浓厚的商人法传统，其制度体系并不是比照民法制度体系的延伸构建，相应的，其内容也并不以民法平等主体间财产关系和人身关系的调整范围为限。

(二)《海商法》修订不恪守民法制度体系的现实需求与可行性

域外海商法的制度体系为我国《海商法》的修订提供了立法上的参考，但从根本上来说，《海商法》虽具有国际性，但仍是国内法，我国《海商法》未来的制度体系设计仍应以我国海商实践的现实需求为基础。笔者认为，《海商法》的修订无需严格恪守民法的制度体系，而应在保留现有体例的基础上，适当扩充与海上运输密切相关的制度内容。具体而言：

首先，《海商法》的修订中不宜删去现有体系中调整非平等主体间法律关系的规范。在现有《海商法》的内容中，第1章“总则”后三条关于沿海运输资质、中国船籍和海上运输管理的授权规定以及第3章有关“船员”的规定属于行政法而非民法范畴的规定。这部分内容虽然体量不大，但却具有非常重要的实践意义。例如，《海商法》第6条关于授权国务院交通主管部门制定海上运输具体管理办法的规定为交通运输主管制定相关部门规章提供了法律上的授权，这是其开展相关立法活动的合法性来源；再如，第三章有关船员的规定是目前规范船员职责为数不多的法律规范，对于保障航行安全具有重要价值。基于上述规范所体现的价值，《海商法》的修订中不宜将它们删除。其次，《海商法》的修订中应适当扩充与海上运输密切相关的一些制度。虽然以德国为例的海商立法模式将不同的海商法内容分别规定于《商法典》《船员法》《船舶法》中，但我国海商立法必须顾及海商立法资源极其有限，船舶、船员单独立法遥遥无期的现实，将一些与海上运输紧密相关的，分散而急迫的立法需求集中于《海商法》是更为务实的选择。这其中，有关船员劳动保护以及刑法规制的内容应被优先考虑。在船员的劳动法保障方面，《船员条例》是当前我国在这方面最高层次的立法，属行政法规，其他配套的规定都为部门规章或者效力更低的规范性文件。由此带来的问题是由于没有上位法的支持，现有的船员法律制度很难对从事船员职业的人员给予鼓励性和保障性的特别规定，[12]P28这与我国加入的《2006年海事劳工公约》的要求存在差距。而在有关船员的刑法规制方面，刑法典的相关规定并未照顾海上航行的特殊情况，这使得具有海上特殊性的犯罪行为在现有的刑法体系下面临着或无法可依，或适用上水土不服的窘境。以海上交通肇事罪为例，海上交通事故在人员失踪以及财产损失对事故性质划分上与发生于道路上的一般交通事故存在显著的不同，有必要设立单独的海上交通肇事罪的入罪标准以便海事行政机关合理界分海上交通肇事罪与非罪的界限。[13]如果《海商法》能够妥善解决船员入罪的标准，则一方面可以保护船员合法权益，避免船员仅因为操纵或管理船舶的技术过失造成较大数额的财产损失而入刑，从而保护船员的从业积极性，另一方面也使个别值班船员无视船舶及在船人员安全，严重缺乏责任心的行为得到依法惩戒，从而实现船员的权责相当。因此，在涉海刑法长期无法得到刑法典特别关注的情况下，在《海商法》的修订中兼顾此种需求无疑更具现实性和时效性。

上述突破民法制度体系，适度拓展《海商法》调整范畴的立法需求也具有现实的可行性。首先，上述制度内容的规范都属于不得不引入的例外情形，其数量并不多，不会给《海商法》现有的制度体系带来重大调整。而且对于争议较大的刑法部分内容，散在型附属刑法的立法模式本就是世界各国刑法立法的重要组成部分[14]，正如学者所指出的，“刑法是社会秩序的最后屏障，对于特定的、不具有普遍社会意义的事务，与其由刑法典加以规制，还不如由专门法律以附属刑法条文的方式加以规定，从立法和司法两个层面上减少刑法和其他部门法律规范之间的脱节现象。”[15]特别是在海事法院试点管辖海事刑事案件的背景下，海事司法的整合也需要立法层面的制度整合，《海商法》突破民法范畴的桎梏，适当吸收与海上运输密切相关的刑法内容正是对这种需求的呼应。其次，海商法的商法属性决定了《海商法》对民法范畴的此种适当突破具有法理上的正当性。近代商法整体上经历着一个被学者描述为“冰川的融化”的运动：“在上部，商法不断创新出新的规则；在下部，商法规范流入民法之中。”[16]P5而在这上部的创新中，公、私法调整方法的混合运用就是其中之一。正如学者所说的，“民法与商法之间最重要的界分就是商法不同程度地反映着私法的公法化倾向”[17]，“在已经走向‘规制国家’的今天，规制已不仅仅是公法的任务，私法也隐含了社会规制、国家调控的功能”[18]。对于商法传统的海商法来说，适当突破传统公、私法调整方法的界限，依客观需要构建一部具有一定综合性的法律不仅与其历史传承相吻合，也符合商法的整体发展趋势。在此基础上，即使认为应当强化海商法民法属性的学者，也承认海商法所具有的自身体系的独立性和复杂性——“(海商法)体系的体量具有现代商人法的属性和自足性，由此导致其具有天然膨胀的特征。”[19]最后，适度拓展《海商法》的制度体系也与中国海事实践的客观现实相呼应。相比世界上其他航运大国，唯独中国具有专门海事法院体系。而且近年来，无论是最高人民法院开展的海事民事、行政和刑事案件统归海事法院管辖的三审合一海事审判制度改革，还是基于“涉海法律问题本身相互关联交叉，把涉海刑事、行政、民事规定在一个司法解释中，有助于综合理解与适用”[20]的认识而制定的《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(一)》和《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》，都展现出司法层面对涉海法律关系关联性和交叉性的重视。海事司法层面独立体系的构建和审判业务的综合化发展符合我国海洋强国战略及海运强国战略的实际需求，而作为海事司法活动的主要裁判标尺——《海商法》形成与之相适应的，独立的、适当综合化的制度体系不仅符合我国法律文化中实体与程序相协调的观念，更有助于海事法律从业人员感到可操作性与便捷性。

三、《海商法》的修法时机与民法典的编纂

基于历史、现实的基础和需求，《海商法》需要保留相对独立于民法的制度体系，但这并不能否认《海商法》与民法典在制度规范层面的密切联系：《海商法》下的制度不仅与已经颁布的《民法总则》存在交集(如诉讼时效)，而且与正在制定中的民法典分编制度也存在诸多特别法与一般法的关系，包括：1.《海商法》现有第二章有关船舶物权的规定，第四、五、六、七章有关海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同和海上拖航合同的规定，第八章有关船舶碰撞的规定与已经确定纳入民法典分编的物权编、合同编以及侵权责任编的规定之间；2.《海商法》现有第十四章有关涉外关系法律适用的规定与可能纳入民法典的涉外民事关系法律适用编的规定之间；3.《海商法》修订中拟增加的有关船舶污染损害与赔偿的规定与侵权责任编的规定之间。上述特别法与一般法关系的广泛存在使得《海商法》在衡量其修订时机时必须评估民法典对《海商法》的影响，考虑《海商法》修订的紧迫性和与民法典协调性之间可能存在的矛盾关系。

(一)《海商法》修订的紧迫程度对修法时机的诉求

我国现行《海商法》已经颁行20余年。虽然总体而言在当时的历史条件下《海商法》是一部非常成功的立法，但同样应当承认的是，源自以下三方面的“情势变更”使得这部为我国航运发展做出突出贡献的立法亟需修订：

首先，现行《海商法》无法满足航运实践以及海事司法新发展的需求。伴随国家宏观战略的部署、科技迅猛发展以及海洋开发的深度化、多元化，《海商法》与航运和海事司法实践的发展呈现脱节的危机，并突出表现在以下几方面：第一，现行《海商法》缺少对船舶污染、电子运输记录、船舶融资租赁、邮轮合同、强制打捞等重要问题的规定，无法满足日益深入的海商实践的发展，实践中一旦出现纠纷，缺乏相应的法律支撑。第二，现行《海商法》的部分概念、条款以及体系安排的合理性和明确性有待进一步完善。如对于航次租船合同，将其规定于第四章海上货物运输合同之中带来了航次出租人是否适用第四章承运人的强制规定和免责的争议，是否将其调整至租船合同这一章值得认真思考。第三，我国海事法院已经试点海事刑事案件的管辖⑤，但涉海刑事立法的完善需求尚未得到回应，海事刑事司法改革需要《海商法》在实体法层面提供保障。

其次，《海商法》落后于国际海事立法的新发展。海上运输的国际性决定了国际性也是海商法的天然属性，《海商法》的规定必须与国际主流实践和立法相协调，否则将给海上运输实践带来法律交易成本上的不必要负担。而在《海商法》于1992年颁行之后，相关的国际立法有了很大的发展，如：《海商法》第十章“共同海损”借鉴的《1974年约克一安特卫普规则》在1994年、2004年以及2016年进行了三次修订；第五章“海上旅客运输合同”借鉴的《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》有了2002年议定书；第十一章“海事赔偿责任限制”借鉴的《1976年海事索赔责任限制公约》通过了1996年议定书；第十二章“海上保险合同”参照的英国《1906年海上保险法》的一些典型制度已被修改；第四章“海上货物运输合同”参考的是《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》，但2008年通过的《全程或部分海上国际货物运输合同公约》、(即《鹿特丹规则》)中不乏一些先进、合理的制度值得借鉴。此外，诸如《1999年国际扣船公约》《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》、《2006年海事劳工公约》、《2007年内罗毕国际船舶残骸清除公约》等新公约的出台也对《海商法》形成了倒逼之势，使得《海商法》呈现出滞后于国际立法实践的状态。

最后，《海商法》与现行民法制度间存在大量旧的特别法规范与新的一般法规范的制度“裂痕”。《海商法》制定颁布之时，我国尚处于法制建设初期，法律体系的建设尚未成型。例如，当时《民法通则》已经颁行，但《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等更为细化的民事立法尚未制定。这导致我国《海商法》在制定之时一方面只能更多地借鉴国际立法，并对一些问题做原则化的处理；另一方面，又不得不对一些本应属于一般法统筹事项的基本内容进行规定。再加上《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《保险法》在制定时对于《海商法》这部特别法的兼顾不够充分，便出现了《海商法》中旧的特别法规定与新的一般民事立法规定的重复、差异、甚至冲突，给司法实践带来了许多法律适用上的争议。上述制度“裂痕”的存在需要我们在《民法总则》颁布之后以及民法典各分编制定之际，尽快重新审视《海商法》的有关规定，以保障我国法律体系的科学性：对于重复的规范，海商法没有必要做出重复规定；对于差异和冲突的内容，需要审慎判断是否维持海商法的不同或特殊规定，从而保持《海商法》与一般民事立法的协调性。

基于以上述几方面为代表的修法需求，《海商法》的修改无疑应当尽快推进。

(二)《海商法》与民法典的协调性对修法时机的影响

如果说现有《海商法》存在的诸多缺陷使得《海商法》的修订应尽快完成的话，则考虑到正在制定中的民法典分编对《海商法》的补充价值和“先立一般法，后立特别法”的通常逻辑，《海商法》的修法时机应在民法典相关分编制定完成之后。虽然有观点认为鉴于《海商法》修改的迫切性以及民法典将无法完全替代《海商法》的预见，《海商法》修改的时机不应受到民法典编纂的影响，应在充分考虑到对民法典编纂的原则、体系和内容的预见的基础上适时修改[21]，但在民法典编纂“既不推倒重来，也不照单全收”的总体思路下，上述思路的风险在于对民法典分编内容的预见不可能完全准确。事实上，在当前民法典分编的制定中，不少与《海商法》密切相关的内容尚未形成一致意见。例如，侵权责任编对是否引入以及如何规定破坏生态侵权责任以及惩罚性赔偿尚在论证之中，这对《海商法》修订中拟增加的“船舶污染损害与赔偿”一章将带来不确定性；再如，合同编对于运输合同是否规定准用承揽合同或者服务合同的一般规定，以及确立大运输观念，是否需要分别规定陆运、水运以及航空运输的特殊规则仍是研究的课题[22]，这也将对《海商法》海上运输合同一章的现有制度以及是否扩大对沿海、内河运输的调整带来影响。因此，民法典分编在颁布前仍将带有很大的不确定性，以对其预见为基础进行的《海商法》修改将不可避免地面临基础不固的风险。

有鉴于此，一种与尽可能快地推进《海商法》修改的观点相对的看法会是《海商法》的修改需要等待民法典分编的制定颁布，因为民法典分编的相关规定在某种程度上构成《海商法》修改的基础——只有在民法典分编的一般规定确定下来之后，《海商法》才能完整评估其修法需求，才能准确厘清《海商法》在民法典之外需要做出特别规定的事项。在此看法下，相关的担忧可能在于如果《海商法》“赶”在民法典相关分编之前颁布，容易遭遇《海商法》在修订不久之后马上又会因民法典分编的颁布而形成旧的特别法与新的一般法的关系的尴尬，进而带来法律适用上的争议，并易形成规定间的重复和空白。

(三)《海商法》修改与民法典制定的并行不悖

《海商法》修改的紧迫程度与《海商法》和民法典保持制度协调的需求对《海商法》的修法时机提出了不同的诉求。但笔者认为，这种诉求上的冲突并非不可调和——只要能做到《海商法》与民法典在立法进程上的双向沟通，《海商法》的修改完全可以做到与民法典的制定并行不悖。

事实上，无论是《海商法》依照现有《海商法》所显现的缺陷“独善其身”地修订，还是使《海商法》的修改进程妥协或让位于民法典的编纂进程，上述思路都建立在割裂两个立法过程的基础上：或是隔绝《海商法》与民法典之间的联系，或是将两者间的联系仅仅视为《海商法》向民法典的单向沟通。但是，一般法规范与特别法规范之间的沟通不应当是隔绝或者单向的，而应是互动的、双向的。《海商法》的修订应当与民法典的编纂保持双向的交流，彼此就可能产生交集的立法部分做好沟通和衔接，明确各自的分工和任务。如此，立法时机的谁先谁后可能带来的负面影响将迎刃而解。同时，注重立法过程中的双向交流实际也是对当前研究领域海商法学者与民法学者间单向交流的现状的一种纠正。正如学者在对海商法学的研究评价中所指出的：“海商法学和其他部门法学之间的交流往往是单向的，即海商法学者越来越注意从一般法汲取营养，一般法的学者越来越忽视海商法的存在。这种局面若不能得到根本改变，海商法学被边缘化的危险就会长期存在。”[23]意识到这种危险，海商法学者不仅应该关注民法典各编的制定进程，吸收民法领域的合理发展，更应当主动加入到民法典的修法进程中，与民法学者就两法间可能存在的交集部分保持充分沟通，明确彼此在相关问题上是否调整以及调整到何种程度的立场，进而在制度方案设计上做出彼此嵌合的设计。

四、《海商法》与民法典规范的协调与适用关系

在宏观的制度体系以及修法时机之外，《海商法》修改中与民法关系的协调在微观层面表现为《海商法》与民法典规范的协调与适用关系。

(一)制度体系的相对独立并不意味着具体规范的背离

对于《海商法》与民法典规范的协调与适用关系，首先必须强调的一点是《海商法》在制度体系上的相对独立并不意味着《海商法》在规范层面与民法典的背离。如前所述，基于规范层面两者之间广泛存在的特别法与一般法关系，《海商法》在规范层面的协调与适用关系是《海商法》在修改过程中必须关注的重点。在此过程中，我们应当客观看待有关海商法回归民法的合理性和现实基础，并认真评估以下两方面的问题：一是海商法在当下航运科技发展的背景下是否还需要一些不同于民法规范的特殊制度？在法律体系整体构建的过程中，《海商法》中具有浓厚公约或外国法背景表述方式(如海上保险中的保证)的法律条文，能否尽量与民法规范的表述相统一？也就是说，《海商法》在历史演进中形成的特殊性并不能当然地一成不变，而应经受新社会环境和法律变革的挑战，在重新论证合理性和必要性的基础上做出是否保留以及如何保留的选择。所以，回归民法的呼声并不必然要肢解海商法，从另一层面来看，它是对具有显著国际性和历史特殊性的海商法的一种再审视，可以让海商法以更合理、更融洽的方式融合到中国特色社会主义法律体系当中，成为整个法律体系中特殊而不孤立的一员。

(二)《海商法》规范与民法典规范的协调

虽然民法典对商事规范的统摄限度只能对商法法理、原理的统一，而不是对具体商事规范的统一，只能对商法宏观、抽象、共通性的规范内容驾驭，而不能染指商法的特殊性[24]，但基于《海商法》中很大一部分内容与民法典构成特别法与一般法关系的事实，如何处理《海商法》与民法典规范间的协调性是《海商法》修订中无法回避的问题。正如学者所言，虽然对于法的效力存在“特别法优于一般法”的特殊规则，但是特别法优于一般法规则不仅不能赋予海商法与一般民事法律的不协调以正当性，相反其中更是内在地包含了对于海商法与一般民事法律应有所协调的要求。[21]对此，一方面，《海商法》的修改应该呼应民法典所创设的一些同样应当适用于海商法领域的原则和制度，如《民法总则》第9条所规定的绿色原则。另一方面，考虑到当前很多海商法与一般法的适用问题出在如何判断海商法没有规定这一问题上，即一般法只有当海商法对某一事项完全没有规定时才可以适用还是只要对事项的某一要素没有规定时即可适用[25]，笔者认为，未来《海商法》规范在立法技术层面做到“详略得当”是关键：海商法中具有特殊渊源、价值、目的的制度应尽量规定详尽，使其成为一个自足的制度体系，从而排除一般法律对其的补充适用，达到其特殊性不被同化的目的；而不具有海商特殊性的制度应尽量不规定，直接适用一般法的规定，这既是立法简约的需要，也可从源头上规避因法律用语不一致等导致的适用困扰。而判断海商法某一制度是否具有特殊的渊源、价值或目的，应从海商实践出发，综合考虑海洋环境对海商实践的特殊影响、海商实践的特殊价值取向、海商实践中业已形成的习惯或惯例以及海商实践国际统一的需求等因素。如果在上述方面海商实践具有特殊性，则《海商法》应尽可能地照顾和凸显这些特殊性，不必受与民法典保持协调一致的制约。同时，在必要的时候，基于特意排除适用特定民法典规定的需要，《海商法》可做明确的排除适用规定。以海商法中的迟延交货问题为例，基于航运的惯例以及对承运人利益特殊保护的考虑，通常认为海商法领域承运人与托运人(收货人)事先明确约定交货时间是构成货物迟延交付的前提条件。因此，为避免法官通过适用民法领域承运人没有在合理时间内交付货物也构成迟延交付的一般规则⑥，可以考虑在《海商法》中直接规定海上货物运输合同除当事人事先约定，否则不适用民法(民法典)中有关未在合理时间内交付货物构成迟延交付的规定。

(三)民法典规范的适用位阶——海事惯例的优先性

除了在立法技术层面保障《海商法》与民法典规范的协调性，如何明确民法典规范的适用条件也至关重要。对此，如商法学者所言，在处理商事关系问题上，不宜任意回归民法，而罔顾商事规范能够肩负独立法源的担当。[24]《海商法》与民法典之间的特别法与一般法的法律适用关系，也不能简单地处理为《海商法》没有明文规定的，就直接适用民法典，而应重视海商法内部的法源担当，尤其是海事惯例的法律渊源地位，将其列为优先于民法典规范适用的法律渊源。

《民法总则》第10条有关“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的规定明确了习惯的法源地位，但却没有赋予特定场合下某些习惯优先于某些法律的地位。但《民法总则》第11条有关“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”的规定为其他商事单行法对前述第10条做出补充和突破留下了空间。事实上，在商法领域，“商事习惯是商法的本源，对商事习惯的尊重既是对历史商法的继承，也是对未来商法的关注。”[26]海事惯例⑦同样如此，其海商法法源的地位和价值应得到充分肯定：作为经由海事实践主体长期适用和遵守而形成的一种行为规范对于海事活动主体具有相当强的预期指引力和约束力——其为特定领域内的海事活动主体所熟知，已经形成了法律意义上的调整效力，并具有很强的社会适用力。而且相比于民法一般法，海事惯例直接来源于长期反复的海事实践，因而其更能准确体现海事当事方之间的利益平衡，更符合海事活动主体对海上特殊风险的认识和对海商传统的传承，更适应海事领域对调整规范所应当具有的价值取向和制度特性的期待。对此，理论上已经有学者对《海商法》第268条第2款中“法律”一词的理解提出了不同的见解：《海商法》第268条中对法律适用的规定，不是对中国法院应如何适用法律的一般性规定，该条所称中国法律或中国参加的国际条约，都应该是专指海商法方面的法律和条约；而所称的国际惯例，也应该是专指海商国际惯例。因此，对特定海商法问题，应该先用惯例，再用民法一般规定。海事国际惯例应该是海商法没有规定时就可以适用。[27]P87显然，郭瑜副教授对第268条“法律”进行了缩限解释，这使得海事惯例可在一般法之前适用。笔者认为，从发挥海事惯例价值，尊重海商法独立法源担当的角度出发，上述解释的合理性应当被肯定。而且将特别法领域的惯例置于一般法之前优先适用是有例可循的。例如《日本商法典》第1条第2款即规定：“关于商事活动，在本法未规定的事项遵照商习惯；无商习惯法的，适用民法规定。”换言之，在日本，商习惯被视为比民法优先的商法法源，商事交易中形成的商习惯所具有的合理性及进步性获得了立法上的肯定。[28]P8类似的，我国学者也曾提出在商事关系的法律调整上，应将商事惯例视为比民法优先的商法法源，并建议在民法典总则中加入如下条款：“有关商人及商行为、商事关系的法律调整适用由其他法律、行政法规另行规定。其他法律、行政法规没有规定的，适用商事惯例，无商事惯例的，参照商法原则并类推适用本法有关规定”。[18]虽然该条文建议最终未被采纳，但其体现的理念应当被重视。在此理念下，《海商法》在修订时应将前述第268条第2款中的“法律”明确为“海商法”，并在总则中规定：“本法没有规定的，可以适用海事惯例，无海事惯例的，适用民法典等法律的规定”。

当然，从司法实践的可操作性角度来看，由于惯例更多地存在于人们的日常行动中，有时是一种名副其实的“行动中的规则”、一种“集体无意识”的社会存在，[29]因此，不确定性及发展性是海事惯例固有的特征。由此带来的问题是，如果坚持海事惯例的优先性，可能会加重法院查明海事惯例的义务。对此，笔者认为可通过对海事惯例查明方法的适当构建加以平衡。具体而言，我国可构建一种以当事人证明为主，法院查明为辅的海事惯例查明模式。其中，当事人可以通过提供国际组织、行业自律性组织做出的关于海事惯例的资料，法律服务机构、海事法律专家出具的意见书，以及相关权威海事法律著述等适当形式证明海事惯例的存在。一方当事人举证的国际惯例应经对方当事人质证：如果对方当事人对其无异议，则人民法院可迳直适用；如果对方当事人提出有合理依据的异议，则由法院负责查明。法院对海事惯例的查明可以通过法院掌握的可靠信息资料，要求双方专家证人出庭对质，咨询第三方权威专家，征询国际及我国海事组织或机构等方式。通过上述海事惯例的查明方式，可以适当分担和平衡法院对海事惯例的查明义务，使海事惯例的优先适用具有现实的可操作性。

结语

修订《海商法》不仅是《海商法》实现自身完善的需求，也是重新梳理海商法与民法关系的良机。为此，在作为特别法的《海商法》的修订中，一种值得秉持的态度是：既不否认民法典规范与《海商法》规范间广泛存在的一般法与特别法的关系，《海商法》的修改应该保持与民法典的充分协调，并在修法与立法的进程中无论谁先谁后都必须考虑彼此制度的嵌合；也应承认海商法是基于航运贸易习惯而产生的区别于一般民商事法律的特别法[30]，其基于商法独立发展的历史渊源，具有不同于民法的实践基础、制度体系和价值取向，应当避免造成所有海商法问题应当遵照民法理念加以理解和解决的误解，并在《海商法》的体系和规范设计上适当地突破民法范畴，明确海事惯例优先适用于民法典。海商法最终应当既保持个性，又能与民商法和谐共处，是海商法立法、司法以及学理研究和教学的共同目标。[31]

注释：

① 如1830年的《西班牙商法典》(第三编)、1833年的《葡萄牙商法典》(第三编)、1838年的《荷兰商法典》(第二编)、1864年的《比利时商法典》(第二编)、1861 年的《德国普通商法典》(第五编)、1865年的《意大利商法典》(第二编)等。

② 如王保树主编：《商法》，北京大学出版社2014年版；范健主编：《商法》，高等教育出版社2011年版；赵万一主编：《商法》，中国人民大学出版社2017年版。

③ 当然，基于英美法系国家非成文法的法律制度特征，海商法典在英美法系国家很少见到。对海商法概念、属性和内容的认识需要从学者的相关著作中加以考察。

④ 内容包括船舶(包括船舶所有权、船旗与船籍、船舶识别、船舶技术检验和船舶文件)，船舶与船舶权利登记，船员、船长，港口国监督，海事引航员，海上货物运输合同，海上旅客运输合同，定期租船合同，光船租赁合同，拖航合同，海运代理合同，海上保险合同，共同海损，船舶碰撞损害赔偿，船舶油污的损害赔偿责任，海上运输有害有毒物质的损害赔偿责任，对船舶及其他财产的救助，海事赔偿责任限制，船舶优先权、船舶或建造中船舶的抵押权，船舶扣押，海事声明，索赔与诉讼、诉讼时效以及法律适用。

⑤ 2017年8月21日，宁波海事法院对宁波市人民检察院指控被告人艾伦·门多萨·塔布雷(Allan Mendoza Tablate)犯交通肇事罪案做出宣判，这是海事法院历史上审理的第一个刑事案件，标志着海事刑事案件的管辖改革迈出了实质性的一步。

⑥ 目前该规定体现于《合同法》第290条：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。”

⑦ 在本文中，对习惯和惯例的用法不做区分。

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