法理学之“中国传统”的开端——基于比较法学的反思与检讨

赵 明

(西南大学法学院，重庆 400715)

法理学的“中国传统”发端于19世纪末20世纪初，深受西方现代法学的影响。这个时期，与自然法学传统分庭抗礼的法律实证主义风靡西方学界；自然法学领航的“法哲学”渐行渐远，法律实证主义倡导的“法理学”凯歌行进。与此紧相关联，中国法理学一开始就行进在自然法学与法律实证主义的边界之上，并逐步形成了现代汉语言法学知识谱系的基本思想特色。

一

西方文明有着深厚的自然法传统，在法律实证主义勃兴之前，所谓“法学”乃是“关于正义与非正义”的学问，是隶属于伦理学传统的“正义哲学”；就其思想品质而言，正义哲学是超验的，它意味着“理念”的纯粹逻辑建构。当自然法学的价值诉求在社会政治生活中转化落实为一种用法律规范表达的有效秩序时，以实在法为研究对象的实证主义法学必定顺势而登场。

自然法学本身作为纯正的知识谱系和学术传统，虽然具有鲜明的伦理性和政治性特征，关涉外在的社会伦理和政治革命问题，但从未丧失自身内在而独立的思想方式与思想传统；其内部尽管存有强烈争议，却始终自觉地共同担负起一个重要的思想使命，即检讨和考究人类生活秩序的恒久性基石与精神品质，从未放弃作为人类生活秩序向“善好”品质升华的引领者角色。自然法学总是具有“保守性”和“革命性”的双重思想品格，这构成为实证主义法学得以持久开展的深邃的学术思想背景。[1]P742实证主义法学在坚持“法律与道德分离”的前提下，一方面以探究现实的实在法为己任，另一方面也承认最低限度的以人之自然生活的正当性为内容的“自然法”，严肃对待普世性伦理价值带给封闭而自治的“法律体系”的挑战。[2]P171迄今为止，自然法学与法律实证主义仍是推动西方法理学演进的两轮，但这两轮的边界区分则一直是清楚而明晰的。

法理学的“中国传统”开篇之时，正是西方自然法传统呈现颓势而法律实证主义处于兴盛之际。晚清知识精英从日本接受过来的“法理学”乃是法律实证主义的，而非之前的自然法传统。也就是说，法理学的“中国传统”在发端时接受的知识信息源其实是“纯粹法学”的。但当梁启超整理、发掘“中国法理学发达史”的时候，他似乎忽略了“法理学”一词源自日本人翻译西方实证主义法学之纯粹理论知识这一事实。①就知识“个性”而言，“法理学”本来意味着与中国法律文化传统相区分，不存在在“法理学”中复兴文化传统的问题，它的使命本应是建构系统的现代法律知识体系，而作为纯粹法律理论知识体系则只能是逻辑实证主义的。

事实上，法律实证主义深受康德尤其是新康德主义的影响。[3]P346超验的形式主义的话语特色在奥斯丁的“法理学”探究中一开始就异常鲜明；哈特自觉担负的使命就是对法律语言进行纯粹的逻辑分析；而凯尔森的“纯粹法学”则致力于法律规范世界的逻辑自足性与体系化的建构工作。“法律体系”因此而成为分析实证主义法学的基础性概念，它意味着“法理学”具有自我建构知识体系的逻辑前提和正当化论证的道德哲学基础。换言之，法律实证主义与超验的正义哲学在精神气质上是一脉相承的。但“法理学”毕竟不同于“法(正义)哲学”，当奥斯丁自觉探究“法理学的范围”时，就意味着他已明确开启了揖别自然法学传统的法律实证主义之新路径。[4]P17

然而，法理学的“中国传统”尽管从接受西方法律实证主义之影响而发端，却不可能将建构一个封闭而自洽的独立的法律知识体系作为基本追求目标。因为，现代意义上的实在法体系本身尚处于艰难的创生过程之中，“法理学”凌空而蹈虚，成了时代精英们的思想冒险之旅，成了召唤美好前景的理想主义表达，梁启超式的“发思古之幽情”的“中国法理学发达史”的书写也就势所难免了。

在整个中国现代知识家族中，“法理学”自发端伊始就带有几分“显学”的意味。以康(有为)梁(启超)为代表的维新派确乎可谓法理学之“中国传统”的先知，其士大夫式的话语传达了现代性制度的鲜明信息；而沈家本、伍廷芳这些担负修律重任的晚清臣僚们，则不仅仅是合格的法律技术专家，且颇具现代法律思想家的气质，沈家本甚至被评价为媒介中西法律文明传统的“冰人”。

那时，任何法律技术上的变动，都容易被人们敏感地判定为文化价值变迁和政治体制变革的象征。事实上，当时的修律的确不过是推进晚清政治变革的一个重要手段，并不意味着现代意义上的法律生活方式的即刻开启。尽管在技术规程上通过改制而逐步推出了现代意义上的法典，有了现代意义上的法律规则体系，甚至有了现代意义上的司法系统，但与此同时，人们对传统法律文化资源的情感诉求也越来越急迫而强烈，致使中国现代法学知识谱系和现代法律制度体系的构造都陷入某种尴尬而无奈的境地。

其后的民国年间，在晚清修律基础上制颁的《六法全书》，虽然在形式上标志着现代法律规则系统的规模已成，但当时牵动整个社会意识和认知心理的，并非从事实证研究的所谓部门法学，仍然是“法理学”在引领、主导中国现代法学知识谱系的构造。现代法律规则体系建立其上的工业文明和商业文明尚属天际幻影，“复兴中华法系”的“法理学”激情却似波浪翻滚；究其实质而言，“法理学”仍主要是经过法学术语点缀和包装的政治意识形态和文化价值宣示而已。

众所周知，西方法律实证主义的法理学家们几乎都是自由主义的信奉者，渗透其骨髓的恰恰是自然法的精神传统，他们从超验的正义哲学突围而追求所谓的纯粹法学知识体系，根本目的仍在于守护自由主义的精神信念。只不过他们发现传统的自然法学存在一种自我颠覆的巨大危险：自然法学追求政治自由和个体权利，却存在一个让专制权力入侵自身的缺口。与此相关，他们始终坚持“法律与道德分离”的命题。自然法传统关切法律的正当性基础，而自身又无法提供自足性论证，必须借助外在力量，表达这种外在力量的语词，无论是“神的意志”还是“人的理性”，或者个体内在的“良知”，都可以归纳为一个与“法律”具有一定的外部相似性的词，那就是“道德”。

自然法传统追求的就是把“法律”与“道德”关联起来的逻辑系统，形成了两种主要的思想方式，即“意志论”和“理性论”。意志论强调人的内在道德感，人们主观上遵守、服从法律的道德基础在于神的意志，但人们发现，客观上操控现实法律系统的并不是神的意志，而是实际政治生活中的统治者。霍布斯之所以被追认为法律实证主义的先知，就是因为他明确论证了人们必须遵守和服从的法律乃是主权者的意志和命令。理性论强调的不是个人对某种权力意志的服从，而是有别于个人情感、道德偏好的理性认知和逻辑判断，法律是共同体成员基于理性认知和逻辑判断达成基本共识的结果。这一点同样为法律实证主义所继承，只不过法律实证主义的逻辑预设乃是法律与道德的分离，正是“分离命题”标志着法律实证主义与自然法传统的分道扬镳。

其实，法律实证主义为了守护自由主义的基本精神和原则，才倡导和追求自立、自足、自治的法律体系，法治秩序因此成为法律实证主义的宗旨。法律与道德的分离尽管构成法律实证主义的哲学信念和逻辑前提，但这绝不意味着法律在事实上与道德没有关系，只是在建立纯粹的、自治性的法学知识谱系时，在逻辑意义上强调“分离命题”，法律与道德在事实上的不可分离，不属于“法理学”议题，乃是一个社会学问题。法律实证主义的兴盛恰恰表明，自由主义或者说自然法传统所孕育的“自然权利”观念已经深入人心，而且在政治法律实践中开始落实，自然法学的鼎盛时代就要结束了。

因此，在某种意义上说，法理学的“中国传统”发端于法律实证主义乃属机缘巧合。因为晚清移植、接受“法理学”并非纯粹法律问题的触动，自然法学所强调的道德基础尚需建立，社会心理对现代性法律体系尚无需求，人们对于纯粹法律技术问题完全陌生。中国那时需要的是伦理道德和价值观念的现代启蒙和革命，与法律实证主义“法理学”的相遇甚至可以说是一次美丽的误会，法理学的“中国传统”一开始就面临难以避免的尴尬局面：就承载知识信息的语言符号而言，它是法律实证主义的；就表达的思想内涵和应对的社会心理需求而论，它又是自然法学的。法理学的“中国传统”自始就行进在法律实证主义与自然法学的边界上，左顾右盼，混杂着道德价值的文化启蒙和专家型技术革新的双重色彩。

但这绝不意味中国并存着自然法学和法律实证主义两个知识谱系或学派。反思法理学的“中国传统”而使用“自然法学”和“法律实证主义”，主要意指这两种思想方式和思维特征在法理学之“中国传统”中的长期纠缠不清。换言之，法理学的“中国传统”一开始就既不是纯粹的自然法学，也不是纯粹的实证主义法学，它长久地语焉不详，“语言自觉”的程度是不高的。

二

边沁对奥斯丁的影响是内在的逻辑性的，奥斯丁“法理学”的哲学基础与边沁的功利主义学说有着直接关联。不过，边沁主要还是一个伦理哲学家，是一个功利主义的道德学家，他对英国现实制度变革的思想探究属于其庞大的伦理哲学体系的实践理性部分；奥斯丁则是专业法学家，法律问题构成其整个思想学说的核心，伦敦大学成立时设置了法理学课程，他担任主讲教席，为准备伦敦大学的法理学课程，他前往德国专业性地修习法律思维。奥斯丁是当之无愧的“法理学”之父，是现代实证主义法学的真正奠基者。[3]P229

当奥斯丁从事其开创性学术工作时，中国即将面临东西方两大文明传统的碰撞与交锋，中国政治法律传统的变革逐步演变为时代主题。在某种意义上可以说，中西方的“法理学”在起点上几乎是同步的。晚晴知识精英们利用什么样的学术思想资源，对法理学之“中国传统”的型塑必定产生不可小觑的影响。一方面，他们先天性地受到深厚的精神文化传统的侵染，自觉或者不自觉地运用传统的思想文化资源是无可厚非的；另一方面，长久闭锁的中国大门毕竟已经打开，放眼世界而开新传统，移植并运用外来思想文化资源，也必定成为他们重要的运思方式。无论是康有为的“托古改制”，还是张之洞的“中体西用”，都充分体现了这两个方面的纠结与冲突。法理学的“中国传统”一开始就混杂着“自然法学”和“法律实证主义”两种思维方式和思想方向，乃属势所必然。

西方自然法传统不仅仅是在某种逻辑预设下推演而成的知识谱系，更是一种具有普遍实践意义的思想信念和精神信仰，是引领生活世界的实实在在的人文精神和伦理性规范力量。它始终坚信，在人造的法律系统之外还存有另外一个系统，这个系统不仅不排斥现实的法律规则系统，而且直接关涉到后者的正当性价值基础；它始终坚守对现实法律系统的怀疑论态度与立场，现实法律系统必须接受严正的理性批判和道德审查。这实际上透露了西方文化传统对人自身所抱持的警觉与反省意识：人反思到自己是有缺陷的，人造的法律系统不可能是完美无缺的。这种警觉与反省意识当然与其深厚的宗教传统有着内在的精神关联。而且，自然法并非道德问题本身，作为对现实制度秩序的评价标尺，它本身就是规则，是一种创生秩序的规范性力量。而法律实证主义在西方现代文明中的兴起，正是根源于政治法律制度变革的现实需求。

晚清引入法律实证主义同样因为现实的政治法律变革之需，却因自身文化传统的巨大惯性力量，“法理学”的身姿自登台亮相伊始就遭遇严重变形。西方自然法传统的思想焦点在人间秩序的建构，自然法象征一种无缺陷的完美秩序，是人间秩序得以变革与完善的理想化力量，它意味着人格化意义上的理想与现实之同质性比较。虽然中国传统文化也是通过与“自然”相比较而思考人之为人的品性的，但注重的却是人与禽兽之间的区别；而人与动物的区别无论是微小的还是巨大的，都意味着“人性”升华之问题本身无足轻重，因为人肯定比动物高明，人性的自足圆满是可能的。这种可能性的表征就是“圣人”，“圣人”乃是度量人性高贵或卑俗的标尺。中国传统文化中的“自然”的本意是“自然而然”，无创生秩序的规范性力量，不同于西方自然法传统中的“神的理性”或“理性之光”。[5]P326

正是自然法传统涵养了西方文明尊重法律的道德意识和价值立场，奠定了法律在社会生活中的基础性地位，此乃法律实证主义得以开展的重要精神前提。就思想方式上而言，自然法学与法律实证主义确乎不同。自然法是超验的，自然法学的思想方式是理性的，同时也是启示的；实在法是经验的，法律实证主义的思想方式则是逻辑实证主义的。法律实证主义摒弃了自然法的革命性理想主义品性，却凸显了自然法的保守主义性格，法律与道德相分离乃是其预设的基本的逻辑前提，“分离命题”尽管不是“法理学”本身的核心内容，却标明了法律实证主义的最具个性的思想品格。“分离命题”首先意味着作为唯一思考对象的实在法系统，其成立不依赖于道德判断，实在法系统作为社会事实，其存在本身不依赖道德意义上的正当化证明，法律存在本身不依赖任何价值判断，最极端的表达就是“恶法亦法”；法律实证主义强调人们遵守、服从法律的依据与法自身的强制性有关，奥斯丁干脆将“法律”定义为“主权者的命令”。其次，“分离命题”意味着法律实证主义“内在视角”地探究实实在在的规则体系本身，“法理学”意指关涉法律体系的知识命题本身，拒绝道德判断，其价值判断不过是规范意义上的逻辑判断罢了。法律实证主义将西方法律文明的理性主义传统推向了极致。质言之，自然法学与法律实证主义两者在西方有着明确的边界意识。

法理学的“中国传统”则是行走在自然法与法律实证主义的边界上，边界意识是模糊不清的。“边界意识”恰恰意味着一个“交集”，彼此虽开掘自己独立的领域，却有对话沟通的共同基础。行走在边界上的中国法理学，其实是一个没有自身“传统”的新“传统”，它不过是彷徨于边界之上的时代应声虫而已。晚清知识精英出于应时之需，甚至基于政治策略的考虑，在思想方式上混杂着法律实证主义和自然法学确乎无可厚非：客观上没有成熟的可以加以独立描述和分析的作为社会事实的规范体系的存在；革故鼎新本身也意味着守旧与开新、现实与理想的纠缠与较量。

晚清以降，中国社会事实上一直处于变动不居的过程之中，“社会转型”成了人们描述、界定和揭示这个显著的时代特征的恰当用语。法理学的“中国传统”伴随着“社会转型”而衍生而变形，彻底检讨、批判政治法律文化传统是其无法回避的思想使命，它因此必定染上自然法学的思维特征和思想方式。社会现实是颠覆传统秩序与再造规范秩序二者兼具，这就使得自然法学与法律实证主义难有明确分界：自然法学的道德权利话语必须兼顾法律实证主义的规范构造，法律实证主义的规范逻辑则必须兼容人文道德的价值关怀；最终使得“法理学”范畴和命题丧失语言的纯粹性和逻辑的一贯性。法理学的“中国传统”因此几无纯粹学理性的思想张力，学者也几无严格学术争鸣的苦恼意识；如果“边界意识”不清，“求真意志”则必定不显，学术也就难以成为一个人的“志业”了。

三

如果说，西方源远流长的自然法传统历史地和逻辑地催生了法律实证主义；那么，中国文化传统能否内在地生成“法理学”则是需要认真检讨的问题。

以律学为代表的传统法律思维方式，表面上看有实证主义的味道，实质上则与法律实证主义南辕北辙。在法律实证主义思想世界中，法律作为规范系统是一个自立自足的规则体系，它是自由主义追求的自由法权在制度上的落实与体现。而儒法合流的律学恰恰对法律体系的封闭性与自足性不予重视，甚至有意予以消解，无论法家还是儒家都高度重视君权这种政治力量在制度秩序中的作用，视之为规范得以有效实施的根本保障。

道家与法律实证主义的差距就更大了。尽管它主张有客观存在的秩序，但又自我取消了这种主张，因为道家强调“自然无为”，所谓“自然”既不是一种实体，也不是一种意志，而是“自然而然”，其实质是经验主义的，“道”的不可言说根源于经验的瞬息万变。道家因此倡导“绝圣弃智”，反对语言的自我追问。“道”也就不是客观的秩序本身了，它不过是一种养生主义的说教而已，人一思考就意味着语言的“道说”，这就违背自然了，痛苦也就随之而产生。自然的最佳状态就是无私无欲，如同婴儿，遗忘语言和知识，重新回到赤子状态，人才可能获得幸福感。道家追求的“自然无为”，也即“混沌”状态恰恰是反秩序的。这可谓一种人生智慧，但与“法”的秩序无关，道家批判现实的秩序因此也最为冷峻而彻底，而且几乎放弃了建立生活世界之规范性秩序的任何努力，“鸡犬声相闻”而又“老死不相往来”的“小国寡民”状态，正是其所向往的审美主义式的世界图景。

很显然，无论从逻辑角度还是从经验意义上说，中国是否存有实证主义传统都是不难判断的，但是否存有自然法思想传统就仁智各见了。主张有自然法传统的主要依据两个相互关联的理由：一是中国古代具有理想法；二是中国古代存在检省与批判法律现实的思想资源。

中国古代确乎存有理想法，主要体现在儒、墨、道家的思想传统中，从功能上看，儒、墨、道家之理想法信念确实引领了对“礼崩乐坏”局面的反思，以及对各诸侯国创制立法的激烈批评。儒家追求“礼乐”秩序的重建，不否定“政刑”的社会功能，墨家“尚同”而倡“兼爱”，道家甚至对各诸侯国现实的追求持全盘否定的态度，乃至于给人一种法律虚无主义的映象。但又确乎难免“望文生义”的非逻辑性联想之嫌疑，诸如对“道法自然”的演绎。中国思想传统的最高范畴是“道”，虽可对其作理想的超验的规范意义的演绎，但“无为”才是“道”之核心意涵。西方之“自然法”，之所以称之为“法”，关键在其主动创造秩序的意志力，而中国思想传统中所有关涉“道”的概念都不具有主动生成秩序的力量，“道”是虚静无为的。在与西方自然法传统相比较的意义上，将“道”阐释为“自然法”是缺乏逻辑根据的，而仅从功能意义上讨论“道”的“理想法”意义，思想层次是不高的。

问题还在于，所有这些“论说”之所以被视为法理学之“中国传统”的组成部分，实际上是因为接受了西方自然法学思维方式的影响，而不应成为模糊中西文明传统自身特质的理由，尤其不能成为拒绝反思自身传统的学理依据。譬如，所谓文化多元主义的论调，在很大程度上就成了落后甚至野蛮的道德遮羞布；黑格尔说中国尚“处于世界历史之外”就引来不少非议，基于文化多元主义的立场，黑格尔反倒被视为狭隘无知的代表了，如果从逻辑意义上审查黑格尔判断的逻辑依据，问题就未必如此简单了。

黑格尔立足于自由意志的法权信念，在其历史哲学中作出的关于中国传统政制法律文明之精神实质的论断，学界并不陌生。哲人宣称世界历史哲学“必须从中华帝国说起”，就像人们看到太阳从东方升起一样，这让国人多少有些欣喜。可当人们明白哲人讲述的不是经验生活的“历史学”，而是“人类趋向自由”的“精神哲学”时，好些人的颜面就有些挂不住了，欣喜之感转而为愤怒之情。因为哲人判解东方世界仅仅居于“萌发的自由意识”阶段，再也没能依次朝向“感性的自由意识”、“抽象的自由意识”、“理性的自由意识”升华；“起点”意味着自由精神的最低层次。在此基础上的中华帝国政制不过是一种“大家长制”，在哲人的“生命隐喻”中，生活在这种秩序下的人们尚处于“孩童”阶段，让“家长”总是“放心”不下，“关心”成了“家长”的神圣职责；可“家长”的心智同样居于“孩童”的层次，哲人说“东方各民族只知道一个人是自由的”，而“这一个人”的“自由”，本质上是一种“兽性的冲动”或“放纵”，并非真正的自由。不好说哲人的见识是正确而高明的，但的确是犀利的。

因此，现代人们试图从孔子儒家之思想世界里“开出现代民主政治的形而上根源”，这确乎是一厢情愿的发思古之幽情。包括孔子在内的古代思想讲求的是整体性的“正义”，而现代思想追求的是个体性的“自由”和“权利”。就本质而言，前者是“精神”的、“灵魂”的，后者则是“物质”的、“欲望”的。古代政治以提高民众之精神品质为目标追求的秩序建构，和现代政治制度秩序建构是不同的。[6]P16-20

孔子思想话语的实质其实在于：哪一种制度秩序的建构更有利于人们精神品质的提高和守护？他之所以强调“克己复礼为仁”，根本原因在于，他诊断出“礼崩乐坏”的病根就在于人类社会由礼乐和谐转向利欲膨胀，而最终丧失了人文精神与信念，也就是“道”丧失了，无“道”了。这一点，无论是先秦的法家，还是道家、墨家，都看得很清楚，只不过对“道”的失落的评价有区别而已。在孔子儒家看来，“道”的失落，表明人的生存方式由高贵转向卑俗，这是一种严重的精神堕落，是走向“野蛮”，而不是“文明”。“礼崩乐坏”最严重的还不是政治秩序的混乱，也不是周天子王权的失落，孔子最为忧虑的是高贵的礼乐文明传统的丧失，是“道”的失落，是“圣人”、“君子”所象征的精神价值方向的迷失，而这才是关涉政治社会秩序建构的意义根据和精神方向的重大思想问题。孔子发出沉重的哀叹：“甚矣吾哀也！久矣吾不复梦见周公。”

虽然整个儒家都体现了高度的历史意识，但是他们都无意于经验性历史的叙述，他们都无意成为“历史家”，无意建构现代所谓的“历史学”。孔子儒家对“历史王道”津津乐道，推崇周公制礼，但不取如现代“疑古派”那样的态度，当然也不主张经验式的“复古”，而是要表达政治秩序重建的“理想”，以及这种秩序的精神品质。他们对“理想”的表达和价值秩序的建构，的的确确不是概念或逻辑式的“思辨哲学”，他们通过对历史文献的言说，最直接地表达了拯救时代之堕落而重建秩序的深切关怀；在他们看来，周公系统地创立“周礼”恰恰能将价值理想和现实的制度秩序二者结合起来，具有伟大的典范意义。换言之，他们更注重的是“周礼”所蕴涵的精神意义和价值理念，其核心包括“明德”、“慎罚”、“新民”等所谓“政治之德”。其实，这已经不是“述而不作”了。

这与法家抱持的批判态度和立场是不一样的。法家话语中的历史，其最初阶段也很美好，跟孔子儒家一样，源头是美好的，那是一个“尚义”的世界，后来则“尚智”了，功利性越来越强了，“智”主宰世界，就像今天谁掌握了科学技术就掌握了世界一样，技术是一种力量，法家面临礼崩乐坏的现实，从历史中听到的是“力”的强音，这是撕裂传统、批判传统、抛弃传统的一种新的力量。法家倡导“力”的哲学，信奉的是物质性“力”，对精神性的“历史王道”持坚决批判的态度，他们不愿意倾听“历史王道”的声音，礼崩乐坏为人们提供了“新生”的际遇，它需要变法改制，需要新的立法。孔子“栖栖遑遑犹如丧家之狗”的时候，法家在政治舞台上大显身手的机会即将降临。

孔子儒家敬重过去，倾听历史；心灵在敬重和倾听中饱含着忧伤，没有法家那样的乐观和傲气。孔子儒家也主张、赞成“革命”，那是因为礼乐秩序遭遇了践踏和破坏，“革命”意味着对通过变法改制而推进并赢得战争胜利的欲望的克制，“革命”的儒家要义就是“复辟”，就是恢复现在被严重破坏了的礼乐文明政治秩序。儒家“革命”的战场是在践踏礼乐文明政治秩序的当权者们的内心深处，要求他们在灵魂深处爆发一场自我“革命”，因为正是他们的欲壑难填导致了礼崩乐坏。在这个意义上，孔子儒家的“仁道”，或者说人生智慧和政治智慧就是倾听历史的技艺和胸怀，“学而时习之”就是倾听礼乐传统，唤醒对礼乐传统的记忆，因掌握这种技艺、具有如此博大的胸怀而“不亦说乎”。

与道家一样，儒家其实也是审美主义的，特别讲究直觉，且是经验主义的直觉。如果从“真”的角度看，儒家和道家都缺乏语言的自觉，甚至是反语言的。②而自然法学和实证主义法学则是纯粹理性的。因此，在逻辑意义上说，中国思想传统自身难以孕育出现代“法理学”。

四

自晚清以来，人们对中国传统法律文明之“真实”的判解，常常受到法律实证主义和自然法学这两种思想方式的影响，以致于难免寻章摘句与望文生义的“学术史”演绎。

法律实证主义坚守法律体系的自足性与封闭性，一开始就意识到“法律体系”概念极其重要的工具性意义，为追求纯粹的法律思维方式而预设“法律与道德相分离”的逻辑前提。奥斯丁在定义“法律”概念时就已经蕴含了“法律体系”的概念，与自然法学不同，“主权者”本身就意味着创立秩序的实践理性，而拒绝任何外在意志力量对法律秩序构造的干扰，法律的强制性亦内在于法律体系自身，不需要通过外在的其他因素对法律的强制性进行论证，强制性是主权者意志赋予法律体系的重要规定性。法律体系本身就预示着“法律与道德分离”的思维方式。凯尔森比奥斯丁、哈特更为充分地展示出了体系化的法律思维特征，通过基础规范、次级规范之效力等级的讨论，将“法律体系”本身逻辑性地展示了出来，为了实现法律的自足性与封闭性，“基础规范”乃是不可或缺的逻辑假设。法律实证主义所谓的“法律”就是现实生活中有效的实定法，凯尔森将国际法理解为超越国内法的更高层级上的类似于“基础规范”的一种法源，即便如此，“基础规范”在凯尔森那里也仅仅只是逻辑上的预设，本身不具有经验意义上的法律效力，这就与自然法学的思维方式接近了。自然法学并不是否定实定法，只是坚信实定法的效力源于法律体系之外的力量；如果“基础规范”不能在经验的法律生活中加以适用，那就相当于自然法学的道德性渊源了。哈特很大程度上为了守住法律实证主义的前提预设，回应非法律实证主义对实证主义法学的攻击，提出了对规则体系的层级划分，尤其提出了“承认规则”学说，意思是即便人们在现实法律体系中找不到类似凯尔森的“基础规范”来加以运用，但所有人对更高效力的规范寻找本身就表明了，人类生活仍然需要规则，这是一种态度，也是一种立场；而且，当人们面临规范处于缺失状态时，努力去寻找一种规范，这种态度就是承认人们依然生活在“法律体系”之内，这其实是某一共同体内所有成员共同抱有的态度。为了坚持法律体系的逻辑自洽性特征，拉兹对“法律体系”的精湛研究，实际上将法律的“自治性”问题的讨论推向了高峰。[7]P146这已不再仅仅属于某一法学流派的主张，而是现代法律思维方式的培育与锻造，它意味着法律之为法律的独立论证，直接关涉到法律尊严的建立与维护。

尽管法家主张“太子犯法与庶民同罪”，而且极力强调法律独立于儒家所谓的“道德”，追求法律在治国中的独立性，但从思想方式来说，法家并非法律实证主义。法家把法律界定为“刑赏二柄”，是工具主义和实用主义的，法律乃是国君控制臣民的主要手段。而法律实证主义不是实用主义的，它不同于现实主义法学，后者以效果论见长，注重法律最后的运行效果，霍姆斯就非常蔑视法律体系，他认为法律实际上存在于法官的具体判决当中，人们所预见的其实是法官的情景化之思，而这恰恰不是法典所能规范的，是随机变换的，与法官的心理和智慧很有关联，不同的法官对相同案件处理的结果可能是不一样的。法律实证主义追求的恰恰是法律体系自身的逻辑自洽，非法律的一切因素被排除在法律体系之外。法家在很大程度上是一种法律工具论，中华法系在根本上尽管是法家式的，但法律的儒家化运动恰恰表明法家没有守住法律的封闭性与自治性特征。而且，这不是思想疏忽的结果，相反地是有意识地自觉持守的立场，法家视法律为君主之“刑赏二柄”，而使用这种工具的君权本身却是超越于法律之上的。奥斯丁界定法律为“主权者的命令”，本意是要强调法律体系的独立性，但逻辑上的确存有一个缺口：主权者不服从于任何外在的东西，那能服从法律吗？其后的法律实证主义因此对“法律是主权者的命令”持坚决批判的态度，这表明它试图修补法律体系可能存在的逻辑缺口。而法家和儒家则有意识地留下了这个缺口，整个法律体系恰恰是以承认至高无上的君权为前提的，且视之为法律体系得以运行的保障性力量，“儒法合流”在此意义上是必然的。

再说，“天道”、“天理”这些常常被人们演绎为“自然法”的中国传统话语，其实根本不具有自然法学超越性的思想方式。因为“天道”、“天理”及相关概念都不含有规则创立的意志力量，相反地是要消除意志性，所谓“自然而然”、“无私无欲”的规定性不仅跟规范秩序的创立风马牛不相及，而且存在消解法律在建构社会生活秩序中的力量之作用；自然法学的思想方式恰恰意味着在实在法之外探寻立法者意志的正当性根源，以引领人们在现实生活中改进法律的实践理性之发扬光大。而儒家和法家都强调对至高无上之君权的遵从与效忠，本身已经自我消解了超越法律体系之外的“理想法”信念。

尤其重要的是，无论自然法学还是法律实证主义，其基本的法律概念和命题都是理性主义的逻辑建构，通过纯粹的逻辑定义与推演建构起基本的语词秩序；且只有语言和逻辑才能保证法学必须具备的理论超越性，才能摆脱经验、常识和习俗的干扰，而建立起内在的、独立的和绝对的标准。因此，古典自然法在破除“神性”之后自信能构造一个完善的法典体系；而法律实证主义则充分展示了语言自觉的逻辑主义精神，将法律体系作为思想的背景和目标追求；彻底反思自然法传统的黑格尔明确地提出历史与逻辑相一致的著名命题，表明西方从自然法学到法律实证主义在思想演进中的一脉相承。中国思想传统恰恰缺乏理性主义的语言自觉与逻辑精神，汉语言系统在品质上是审美主义的，诉诸人的内心体验，汉民族是一个诗的民族，言以载道，得意而忘言，像董仲舒那样的“原心论罪”，其实是对逻辑化与体系化的规范秩序本身的极端不信任。

五

上述检讨表明，法理学的“中国传统”自发端伊始就难以获得传统思想资源的辅助，它通过西学翻译，同时接受了西方自然法学和实证主义法学的学术语词与法律概念，努力建构起现代的法言法语系统，对传统律学和法律语词抱持疏远态度，试图用现代语词替代传统语词，自然法学的自由、平等、权利、义务等观念性语词，以及法律实证主义意义上的契约、合同、债等规范性表达，逐步占据了政治法律话语的核心地位。

在这个语词系统中，最能够体现现代法理学精神的便是“权利”这个概念。事实上，无论是在自然法学中还是在法律实证主义中，“权利”都是居于思想核心地位的基础性概念。③1860年，丁韪良主持翻译《万国公法》时，对于right的翻译颇费思虑。古汉语中的“权利”一词，从现代语法看是动宾结构，意思是“权衡利益”，并非名词意义上的法律概念，且在传统文化观念上，“权利”乃是“小人”之为，道德评价上含有贬义，但最后还是作为一个现代法学概念被确定下来了。这个翻译过程表明，人们最初主要是在“自然法”意义上领会right的含义的，但同时也意识到，在现代法典的创立过程中，“权利”也是实证意义上的一种规范性表达。

在很大程度上可以说，法理学的“中国传统”正是通过“权利”概念的运用而开篇的。而且，人们在最初运用这个概念时，尚能区分开自然法意义上“权利”与实证法意义上的“权利”意涵。自然法学理解的“权利”有一个含义是与法律实证主义相反的，即“权利”是对法律本身之道德正当性的评价，所谓“自然权利”、“本性权利”，或者“道德权利”是也，这恰恰是法律实证主义所要拒绝的，因为这一含义表明法律之为法律的根据存在于“法律体系”之外。晚清思想家们在区分自然法与实证法之“权利”意涵的前提下，主要在自然法的意义上使用“权利”概念，当时对natural right有各种译法，比如“天权”、“性权”、“道德权”，更流行的一个译法叫“天赋人权”。天赋人权观在晚清思想界的流行，极大地促进了中国政治法律文明传统的现代转型。

然而，法理学的“中国传统”在开篇之时并非纯粹的自然法学，而是徘徊在自然法学与法律实证主义的边界之上，仅从“权利”概念的使用情况看也充分显示其摇摆不定之情形。“权利”作为“理想法”表达的象征，主要目的在于走出儒家化的法律文明传统，且传达出对传统政治秩序进行改造的价值选择。问题在于，在反叛传统之意义上的所谓“人权”，其所表达的“理想法”并不是超验的，而恰恰是经验的，并非逻辑意义上的理论建构，不过是历史经验意义上的一种追溯与检讨，具有很强的经验实证特征。其中一个重要的表现就是作为“权利主体”的“人”，并不是“自然权利”意义上的“原质论”，缺乏人之为人之自我根据的意识，当时思想界所理解的“人”并无真正意义上的个性，并非独立人格意义上的个体存在，对人之尊严的肯定依据的依然是传统宇宙论或天道观。[8]P121

康有为的《实理公法全书》开篇如是说：“凡天下之大，不外义理、制度两端。义理者何？曰实理，曰公理，曰私理是也。制度者何？曰公法，曰比例之公法、私法是也。实理明则公法定，间有不能定者，则以有益于人道者断，然二者均合众人之见定之。”他明确使用“天赋人权”意义上的“权利”话语批驳中国传统法律文明，并与之划界，极力颠覆儒家化的法律制度之价值基础，阐明并运用“人人有自主之权”的命题，以对抗传统政制所要极力维护的“三纲五常”。张之洞撰著《劝学篇》，一个重要的思想使命就是要反驳“人人有自主之权”，以重建人们对于“亲亲尊尊”之身份等级性原则的信赖机制。无论是戊戌变法还是辛亥革命，人们都试图通过对现实制度秩序的变革，将“天赋人权”观念加以规范化的落实，这开启并推动了现代国家法律制度体系的建造，华夏文明逐步走出了传统人伦道德世界的窠臼，其意义如同西方文明挣脱宗教神权的桎梏一样重大。

尽管晚清思想界倡导“天赋人权”，宗旨在于走出儒家化的传统法律文明，促成传统政治秩序的现代转化，但通过“权利”话语表达的“理想法”并非超验的道德价值诉求，相反地带有强烈的经验实证色彩。譬如，严复将密尔的《论自由》译为《群己权界论》，极大地弱化了密尔对个体偏好和独特个性的强调，突出了个体通过担负共同体责任而获得人格尊严的价值取向，这是基于当时内忧外患的严峻现实而做出的判断和选择。

其实，法理学之“中国传统”在发端之时所接受的自然法学，就是在西方也已经严重地实证主义化了；因此，自然法学与法律实证主义在晚清思想界不仅不存在冲突，反倒相互支援。法律实证主义的“权利”话语早在清末修律过程中就得以明确宣示，当时所谓“法理派”与“礼教派”的争论，焦点就在于是否突破等级身份制的礼教传统，而构造一个体现权利主体自由与平等原则的现代法律体系；“法理派”反对“无夫奸”和“子孙违反教令”两种行为入刑、给予刑事惩罚，既体现了“法律与道德相分离”的法律实证主义思想方式，也体现了尊重个体独立人格的自然法学思想路径。突破儒家化法律文化传统的等级身份制藩篱，迎接“权利”时代的到来，中国现代法学理论确乎需要自然法学与法律实证主义的和衷共济。

时隔差不多一个世纪，改革开放后中国当代法学理论的兴盛再次证明了这一点。人们通常所谓的“新时期法学”就开始于“权利”话语的复苏，无论是最初的“民主与法制”讨论，还是其后的“人治与法治”争鸣，都彰显了“权利”话语的极大诱惑。二十世纪八十年代末九十年代初，“权利与义务”最终被确立为法学理论的基本范畴；这意味着从“阶级(斗争)本位论”到“权利本位论”的法学思维方式的根本性转变。如同法理学之“中国传统”的开端时期，“权利本位论”的法学思维方式依然兼具伦理价值判断和规范实证之双重特征：“权利本位”表达伦理价值取向，而关于“权利本位”的论证则是法律实证主义的逻辑分析。人们通过对法律概念、法律规范、法律程序、法律体系的实证研究，塑造了赋有生命色彩的当代“权利”话语结构，自然法学的人文价值关怀获得了法律实证主义的规范性“人权”表述。

一切都确乎始于话语。法理学之“中国传统”发端于晚清，其所期盼的“权利”时代已经到来：当代中国之“权利”话语不再仅仅是人们遥望天际的理想表达，它已经充分展示出型塑现实生活秩序的伟大力量了。

注释：

① 汉语言“法理学”一词本身源于日文汉字，是日本学者对西方法律思想中纯粹理论知识体系之总体名称Jurisprudence的翻译；法律实证主义的“法理学”乃是关于实证法之基本原理的“纯粹法学”知识体系，它在逻辑意义上是封闭而自治的，有着自己独特的哲学信念与逻辑基础。

② 参见邓晓芒：《论中国哲学中的反语言学倾向》，载《中州学刊》1992年第2期。

③ 有如登特列夫所说：“近代自然法会有那么大的威力和活力，还是因为它为人权辩护。理性主义、个体主义与激进主义三者结合起来赋予那个古老的字眼一番全新的意义。那个一度被利用来建立一套普遍法律并充当伦理之基础的观念，启发了一套有关权利的理论，这套理论势必将无法轻易从西方人的心版上磨灭掉，而它本身也成了一项证据，证明西方人的确具有宽宏的胸怀与理想主义的情操。”(见登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章等译，新星出版社2008年版，第70页。)

[1] [美]乔治·霍兰·萨拜因．政治学说史[M]．刘山等译．北京：商务印书馆，1986．

[2] [英]哈特．法律的概念[M]．许家鑫，李冠宜译．北京：法律出版社，2011．

[3] [英]韦恩·莫里森．法理学——从古希腊到后现代[M]．武汉：武汉大学出版社，2003．

[4] [英]约翰·奥斯丁．法理学的范围[M]．刘星译．北京：中国法制出版社，2002．

[5] 梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．上海：上海人民出版社，1991．

[6] 赵明．先秦儒家政治哲学引论[M]．北京：北京大学出版社，2004．

[7] [英]约瑟夫·拉兹．法律体系的概念[M]．吴玉章译．北京：中国法制出版社，2003．

[8] 赵明．近代中国的自然权利观[M]．济南：山东人民出版社，2003．