我国紧急状态法制的法理思考

滕宏庆

摘 要：紧急状态法制之于构建社会主义和谐社会意义重大，实属于必要之法。而我国紧急状态法制的法理基石，则应当包括紧急状态法制的核心价值、原则问题、基本范畴和法律关系等方面。在确立了作为特别法的基础上，进而再对我国紧急状态法制进行宪法性安排。

关键词：紧急状态； 紧急状态法制； 必要之法； 特别法

中图分类号：D921

文献标识码：A

文章编号：1009-055X(2007)04-0030-05

考验一个现代国家法治程度的关键时机是在紧急状态，而非平时。因为事实上，一个国家法治的发展和完善往往是通过应对前所未有或突如其来的事件而实现的。^[1]同时，用法治手段来应对突发事件，是构建和谐社会的必然要求。^[2]因而，紧急状态法制之于构建社会主义和谐社会意义重大，实属于必要之法。在上个世纪我国建立的紧急状态法制体系虽然在某些特定领域内发挥了较好作用，但是总体上依然显得过于粗疏和薄弱，因而进入21世纪以来，我国面临着应急法制供给不足的窘迫局面，尤其是我国近来又不断遭遇了禽流感、水体污染、暴雪、强台风等突发事件的严峻挑战，这使得建立健全我国紧急状态法制的工作更加紧迫。因此，学术界和实务界需要共同深化对于紧急状态法制理论的理解，进而及时完备完善我国关于紧急状态的立法框架和内容。在这一背景之下，本文从我国紧急状态法制的地位及原理出发，进行了一些的探索。

一、紧急状态法制：和谐社会的必要之法

构建和谐社会一直以来都是人类孜孜以求的美好愿景，并为此而不懈努力着、探索着。对当代中国而言，社会主义和谐社会是一个具有丰富科学内涵的崭新的概念，即“我们所要建设的和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人和自然和谐相处的社会”。^[3]应该说，构建社会主义和谐社会是前无古人的伟大事业，也是一个涉及各个领域的巨大的立体工程，其中特别需要发挥法律功能。事实上，法律本身就是一种和谐，正如著名法学家庞德(R.Pound)所说：“法律是调和、协调、折中这些彼此交叉和冲突的利益的努力。”^[4]216这是因为法律的目的，“是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西。”^[5]345法律自身的和谐性特征也就决定了其在国家治理、社会发展中所发挥的独特功能，即通过建立、施行和普遍遵守法律达致国家和社会的规则有序、公平正义，所以建立和谐社会必然要求实现法治，法治也正是和谐社会的重要内容。二者关系如此紧密，近来更是得到了国际领域的广泛认可和高度重视，并为此进行了深入的研究探讨，如“法治与国际和谐社会”便是2005年9月5日在北京开幕的第22届世界法律大会的主题，来自60多个国家的1500多名代表齐聚北京、上海，就国际反恐、反腐败国际合作等22个专题进行广泛讨论，表达了人们对国际社会的公平、和谐与法治的共同追求。总之，在今天，法治与和谐社会已然成为了各个国家及国际社会所要面对的一项重要议题。

法治的达成首先需要具有完备完善的法制作为基础，因而在构建和谐社会中理应强调法制的建设，以赋予国家权力行使合法性，并依法保障公民基本权利。和谐社会离不开法制，不仅是在国家稳定、社会安定的条件之下，而且更应当在出现重大突发性公共危机事件之时。因为历史和现实都很清楚的表明，人类社会发展进步的过程中总会出现自然性或社会性因素导致的各种危机，其突发性、重大性、公共性已然成为构建和谐社会的巨大障碍，尤其现代社会是个高风险的社会，突发事件不仅包括传统的自然灾害和内乱，而且包括事故灾难、公共卫生事件、经济危机等。很难想象，一个社会如果难以应对突发事件，每逢灾难，人民生活就被彻底打乱，损失惨重，谈何和谐社会？因此，应对突发事件也就成为构建和谐社会的重要内容。然而，从观察总结古往今来各国应对危机的事实经验出发，人们可以发现：缺乏紧急状态法制的国家，其行使的紧急权力往往难以控制，常常侵害到基本人权，甚至加重后果酿成更大的危机；而具备紧急状态法制的国家，则能够合法行使紧急权力，保障最低人权标准，实现非常时期的非常法治。所以，用法治手段来应对突发事件，是构建和谐社会的必然要求。^[2]因而，紧急状态法制之于构建社会主义和谐社会意义重大，实属于必要之法，尤其是我国紧急状态基本法和专门法的制定实施，根本上将有助于紧急权力的合法行使、公民基本权利的保障，最终促进社会主义和谐社会的建设。

二、我国紧急状态法制的法理构造

由于紧急状态法制乃是必要之法，具有重要地位，因而首要是建构我国紧急状态法制的法理基石，其主旨在于为立法、实践确定其核心价值，实现价值、规范与现实的三者互动，即用价值来衡量规范，用规范来衡量现实，用现实来检验规范和价值。在构建核心价值之外，当然还应包括紧急状态法制的原则问题、基本范畴和法律关系等方面的刻造。

构造我国紧急状态法制理论的肯綮之处是紧急状态法制的价值，因为法的价值指导着法规范的制定和法的运作实现。考察西方两种明显差异但却最具有代表性的紧急状态法制观，即自由主义和共和主义的观点，值得关注的就是它们各自的侧重角度，(注：自由主义和共和主义看待紧急状态问题的视角是不一样的，自由主义观警惕着紧急权在紧急时期的可能被滥用而严重危及公民权利，而共和主义观则是从国家安全的角度来论证国家紧急权的必要性。)虽然在早期两者分别在不同法系国家都处于主导地位，但现代以来为因应客观形势和吸纳经验教训之后，二者已经得到相互补充。所以综合二者优长，我国紧急状态法制观就应当摄含两大方面：既要及时便宜有效的消解危机，从而维护国家安全和社会秩序，又要防止滥用紧急权力无视法治，保障最低基本人权实现。所以，我国紧急状态法制的价值立场就在于规范国家紧急权力，保护危机中的人权。如此就为具有反秩序价值性的紧急状态重建了一个非常时期的价值导向，并将另一类法制——紧急状态法制——也统合在法治之下。

在追求这样一个紧急状态法制的价值中，还需要认真对待该法制里的原则问题。法律原则固然与一般的规则不同，它实质是法律思想，因而能够更为深刻的昭示法的价值，而在原则的具体化中可以分为最高原则和下位原则，或基本原则和具体原则。对于紧急状态法制而言，最高原则应当依然恪守宪法的四大基本原则，即人权保障原则、人民主权原则、法治原则和分权原则，因为即便国家处于非常时期，也应当遵循宪法权威和宪法至上，所以，作为宪法规范的紧急状态法制决不得超越宪法的框架。因而在这里我们应借鉴自由主义理论家“一元宪法模式”的观点，即不得在宪法之外创建紧急条款，从而排斥和架空宪法，因为从历史来看，那将是极度危险的。当然，紧急状态法制又必须具体化最高原则进而形成两大下位原则，即国家应急性原则和合宪必要性原则，在这两大原则之后还应贯彻一系列具有针对性和操作性的更下位、更具体原则，包括：(1)行政应急性原则；(2)公民基本权利最低保障原则；(3)救济补偿原则；(4)法律保留原则；(5)比例原则；(6)政府积极责任原则。(注：2005年2月28日十届全国人大常委会举行第十三次法制讲座，听取了国务院法制办公室副主任汪永清题为《紧急状态法律制度》的报告。他认为制定有关紧急状态法律，建议把握以下指导原则：有效控制危机和最小代价原则；把突发事件的预防和控制放在突出位置的原则；对公民权利依法予以限制和保护相统一的原则；建立统一领导、分级负责与综合协调的突发事件应对机制的原则。)从而全面系统地为突发事件应对措施提供科学、权威、规范、统一的法律指导和保障，改变现有应急法律条文简单、内容原则抽象、可操作性差的状况，便于依法行政、公众守法和社会监督，有利于实现建立法治政府、责任政府、阳光政府和服务型政府的法律制度创新目标。

除了关注价值和原则以外，紧急状态法制的法理构成要素应当还包括概念(基本范畴)与法律关系。笔者认为，紧急状态法制中的基本范畴主要有：紧急状态、紧急权(力)、人权克减、最低基本人权，因为这些核心概念体现了紧急状态法制中的两大基本内容和价值追求，同时它们也与国际人权公约中有关规定互相契合。另外，由于紧急状态法制是调整规范当国家或地方处于非常时期之时所产生的宪法性社会关系的独立法律体系，所以在这样一个特别法中所形成的法律关系则主要包括：国家机构之间的应急职权关系、国家应急职权与公民权利之间的关系、中国与外国的应急关系、紧急状态法与普通应急法律之间的关系。故此，在法理上来说，我国的紧急状态法制属于宪法的特别法。(注：法理学以对特定的人、事项、空间、时间发生法律效力即发生特定的法律效力为特别法成立的依据，此为通说。实际上，特定的人、事项、空间、时间之所以排除普通法(或称一般法)的适用，是因为普通法中的制度设计于此并不适合，只能另行做针对性的制度安排，由此形成了特别法且其法律效力优先于普通法。因此，特别法的依据还在于其内容的特殊性(参见沈宗灵主编：《法理学》，1994年7月第1版，第320页)。而以往关于普通法(一般法)与特别法的理论都是以代议机关的制定法为对象展开的，对宪法是否存在特别法学理上缺乏注意。这既可能是因为宪政实践中没有宪法特别法的实际存在，也可能是因为宪法一向享有殊荣，被认为是根本法、是母法，使得对宪法的法律性多所疏略(尤其于中国学界)。宪法的根本法地位极可能妨碍宪法存在特别法这一判断的被接受。然而，只要承认宪法的法律性，即承认宪法应该具备法律的基本属性，那么就不应该也不会因为宪法的根本法地位而拒绝承认宪法也有其特别法的存在。(参见李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》，2002年第5期，第19页))而其作为特别法的表现在于：首先，紧急状态法制调整的也都是宪法性的社会关系，只是适用的特定时刻不同。笔者认为，宪法中的紧急条款和紧急状态基本法组成了紧急宪法，就一元宪法模式中平时宪法与紧急宪法的共同存在而言，紧急宪法无疑是宪法重要组成部分，或者说是部门宪法之一。其次，由于紧急状态法制发生法律效力的时间、空间以及设定的权责内容、程序和人权克减与保障都与平时宪法适用根本不同，例如立宪主义讲求分权制衡，但紧急状态法制却以紧急权为主导，立法民主和司法程序将被简化、压缩到较低甚至最低限度；再如立宪主义讲求人权保障，但紧急状态法制却以人权克减为核心，某些基本权利如财产权、自由权将受到不同程度限制；还如紧急状态法制将中止或减少某些法律的实施、立法权能减弱大大增加授权立法等等；所以，某种意义上可以说紧急状态法制是“反宪法”的，^[6]151但需要强调的是，既然作为宪法的特别法，紧急状态法制首要仍然必须是尊重宪法权威和法治原则。

三、我国紧急状态法制的宪法性安排

我们在未来紧急状态法制的立法中必须要注重其宪法的特别法的法理地位，并围绕其价值和原则、概念和法律关系进行开展，在实施依法治国方略、全面推进依法行政的新形势下，把突发事件应急系统纳入法制化轨道，按照宪政和行政法治的要求完善应急法律规范，更有效地调整紧急情况下的各种社会关系，稳健地维护我国经济社会发展和人权保障所需的法律秩序，确保公民权利(特别是基本权利)获得更有效的法律保护，公共权力(特别是行政权力)能够更有效地依法行使，二者能够兼顾协调持续发展，^[7]317最终实现我国紧急状态法制的法治化建设目标。

为达致这一目的，紧急状态法制的立法工作就显得至关重要，首要就是立法模式的选择问题。结合世界上宪法模式、基本法模式、专门法模式的自身特点，(注：宪法模式也就是根本法模式，主要特征是在成文宪法中予以规定紧急状态，辅以其他相关授权立法从而构成自上而下较为完整的非常时期法制体系。这种模式在当今世界较为普遍，多数国家选择于此，如德国、法国等。

与宪法模式(根本法模式)不同，紧急状态法制的基本法模式是指该国宪法中没有明确的紧急状态专章规定或是没有概括性的紧急状态条款，而是由国家最高立法机关通过的紧急状态基本法来调整规范紧急权和人权的限制与保障。这一类型的主要国家有美国、英国和加拿大。专门法模式是指虽然该国宪法没有紧急状态条款，也没有紧急状态基本法，但是立法机关针对某些特定紧急情势进行了专门立法予以调整和规范的模式。这种模式虽然没有宪法模式和基本法模式那么具有宏观性和抽象性，但起码符合最低层面的法治原则，而且由于其专门性立法，所以对于特定紧急情势的应对非常恰当实用，具有较强的适应性和适用性。这一模式的代表国家有日本、摩纳哥和新西兰。)以及我国紧急状态法制立法现状的分析，笔者认为应当采行宪法模式，即以宪法紧急条款为紧急状态法制的核心，配合以紧急状态基本法和专门法，从而为应对重大突发公共危机事件构建出完整的紧急状态法制体系。因而，紧急状态法制的核心和主干规范包括：宪法中的紧急条款、统一的突发事件应对法和紧急状态基本法。应急法律规范体系中还要包括单行的部门应急法、部门应急法的实施细则及针对应急法制某一环节或某一种类的专门立法等。所以，对于当下中国而言，要尽快完善各层次、各领域的应急法律规范，关键是完善我国宪法中的紧急条款，并制定出我国的紧急状态法和突发事件应对法；此外，还要通过完善相应的法律规范，逐步健全与重大突发事件应对机制密切相关的法律制度，包括紧急权程序法制、紧急强制法制、政府信息公开法制、紧急征用(征收)法制、行政指导法制、紧急刑事法制、纠纷救济解决法制、国家赔偿(补偿)法制、紧急民事法制等。

这里笔者将着重对我国宪法中已有的紧急条款的宪法性安排(Constitutional Arrangements)做进一步的阐述。由于我国在2004年修宪时将“紧急状态”载入宪法，从而确立了我国有关于紧急状态法制的最高法律规范，也为制定突发事件应对法或紧急状态基本法提供了宪法根据，标志着一项崭新的法制体系即将在我国建立起来。可是，从规范本身、法理基础、国际趋势、现实例证四方面的考量，笔者认为我国宪法中的紧急条款应当得到进一步补充和修订，其中最重要而且最有必要的是增修以下两方面的条款。

(一)人权克减条款

建议宪法“第二章 公民的基本权利和义务”增加一条作为第57条：“紧急状态期间，决定进入紧急状态的国家机关有权限制或者中止宪法中公民的基本权利。但是，生命权、人格尊严和人道待遇、平等权、获得公正审判权不得予以限制或者中止。”

这一条主要规范了两个方面内容：首先是人权克减问题，即紧急状态中对于宪法所规定的公民基本权利有权机关可以限制或者中止。当国家处于特定的非常时期，国家机关在紧急状态中对公民基本权利作出克减是具有必要性、合理性和正当性的，有关国际公约和国际组织也都对此表示认可，由于此系对基本权利的概括性限制条款，所以多数国家都将此写入宪法，因而如果我国仅把此款载入紧急状态基本法，是与其地位和作用不相符合的。

其次是人权最低标准，这一款最为重要，无疑应当在宪法中予以规定最为妥当。由于中国政府已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，虽然尚未批准，但从保护人权的基本理念出发和我国2004年修宪确立的“国家尊重和保障人权”条款精神出发，该公约的第4条规定并不与我国现行的人权法律保障体系存在根本性的价值冲突，因此，也不应当作出保留或解释性说明。所以据此，笔者认为生命权作为人个体存在的前提理应受到起码的保护，人格尊严和人道待遇则要求公民免于虐待或酷刑、免于奴役，以及不受歧视的平等权，获得司法救济的公正审判权，都应当得到最低限度的保障，而不得成为紧急权力限制的公民基本权利和自由。而且，只有将它们规定在宪法之中，才能使之获得宪法保留，并且通过实行具有实效性的违宪审查制度，从而最终建立对于这些基本权利以及其他基本权利的绝对保障模式，即“依据宪法的保障”模式，此也是具有极为深远意义的。

(二)国家紧急权条款

1、将宪法第67条全国人大常委会职权第20项(注：现条文：“(二十)决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态”。)修改为：

①“决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态。实施期限不得超过6个月，如果超过6个月仍需实施紧急状态，必须由全国人民代表大会常务委员会全体组成人员的三分之二以上的多数通过。”

②“紧急状态期间，全国人民代表大会常务委员会依照法律规定实施或授权实施国家紧急权。紧急状态期限届满，或者期限届满之前，全国人民代表大会常务委员会有权根据实际情况，作出全国或者省、自治区、直辖市全部或者部分地区解除紧急状态的决定。”

修改后条文第①项首先确定了全国或者省、自治区、直辖市进入紧急状态的期限——6个月，同时对于这个层次的紧急状态延长作出明确规定，即首次决定进入紧急状态仅需要相对多数，但只有经过绝对多数或超多数(Supermajorities)才可以续展紧急状态。其次，修改条文第②项赋予了全国人大常委会专属的国家紧急权，此涉及到我国紧急状态所有的三个层次，而出于便宜和效率的考虑，其可以通过立法授权方式给其他国家机关(主要是国务院)行使，这种授权应当包括事前授权，也包括事后确认授权，以给实践中执行机关为及时快速应对紧急状态而在事前采取了紧急措施提供合法性基础。第三，关于紧急状态的解除，包括两种情形：一种是期限届满解除，一种是提前解除；而且对于我国三个层面的紧急状态，即全国，省、自治区、直辖市，省、自治区、直辖市的部分地区的紧急状态，都是由全国人大常委会作出决定。由此，该条将明确我国紧急状态的决定、解除、期限和延长，以及紧急权的赋予等多方面的基本内容。

2、将宪法第80条国家主席职权(注：现条文：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，宣布进入紧急状态，宣布战争状态，发布动员令。”)修改为：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律，任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令，宣布进入和解除紧急状态，宣布战争状态，发布动员令。”

国家主席代表中华人民共和国，对内对外由其宣布进入和解除紧急状态最为适合，同时也符合我国宪法设计的国家机构框架，以及符合国际人权公约有关正式宣布的程序性要求。

3、将宪法第89条国务院职权第16项(注：现条文：“(十六)依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态”。)修改为：“依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态，并由国务院总理宣布，实施期限不得超过3个月。”

2004年宪法修正案第26条和第27条确立了全国及个别省、自治区、直辖市的紧急状态的决定和宣布机关和程序，相比之下，第29条则仅规定了国务院对于省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态的决定权，没有宣布机关和程序，所以需要补充完整。首先，对于我国紧急状态的第三层面，即省、自治区、直辖市的范围内部分地区的紧急状态，决定权属于国务院，宣布权由总理根据决定进行宣布。这主要是考虑到突发事件如果只是在我国部分地方出现，而并未对国家整体安全和全社会正常秩序构成威胁，所以要快速反应和应急。同时，这也并未有悖于相应的国家人权公约，因为仅仅国家的部分地区进入紧急状态，并非全国进入紧急状态，因而无需国家最高代表予以宣布，而且由作为国家最高行政机关的首脑——总理进行宣布，也是正式宣布。其次，规定国家部分地区的紧急状态的实施期限较短，只有3个月，而且不能够得到续展，目的是通过减少时间，降低公民基本权利受到紧急状态和国家紧急权滥用威胁的可能性。第三，由于前面在全国人大常委会行使国家紧急权方面作出了规定，所以国务院的应急措施必须符合授权规定和法律规定。此外，国务院决定部分地区进入紧急状态的解除也是在上一条文中作出了规定。

总之，笔者认为通过在宪法中设置人权克减条款和人权最低标准、国家紧急权条款是最为基础、最为关键的，也是符合现代紧急状态法制的法理要求的，更是符合现代各国紧急宪法的发展趋势和国际公约要求的。至于对于这些紧急宪法条款的进一步精细化规范，则有待于在紧急状态基本法和专门法中得到充分体现。

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