商法总论教学内容和教学方法的探讨

马 华

西北民族大学法学院，甘肃 兰州 730030

一、商法总论教学内容安排探讨

(一)商法总论开设的必要性

商法总论课程究竟有没有开设的必要，理论界和教育界意见很不一致。理论界普遍认为商法总论课程开设是商事单行法学习的基础，需要让学生了解商法的基础理论知识，这样学生在学习商事单行法的时候才能理解相关内容，就像学习民事单行法之前要学习民法总论一样。因为没有学习商法总论，学生们便不会在大脑中形成一个体系化的商法概念，而是将公司法、票据法、证券法和保险法等单行法割裂地进行理解，不知道它们原来都属于商法的有机构成部分，更不能从中抽象出商法特有的和总括性的法理体系［1］。而在大学法学院授课的老师普遍认为，我国是民商合一的国家，并没有像法德日等国那样的商法典，而目前商法总论的理论知识基本上都是建立在商法典的基础之上，我国没有这样形式上的商法，给学生讲授这些抽象的理论知识收效甚微。但笔者却认为，在商事单行法之前开设商法总论课程是有必要的。商法总论的内容涵盖了商法的历史发展、商主体、商行为、商事登记、商业名称、商业账簿等，通过学习商法的历史发展可以让学生明白商法那些特殊制度的产生背景，能更好的理解商法的相关制度。通过商主体、商行为的学习，能够让学生对商事单行法中关于合伙制度、公司制度、票据行为、保险行为有初步了解，为以后学习商事单行法打下基础。通过商事登记、商业名称、商业账簿的学习，能够在以后工作中为商事活动提供专业的法律知识和法律咨询服务。因此对商法总论的课程不是要废的问题，而是要改的问题，商法的基础理论由注重经营活动的平等自由、合同自由、诚实信用，转变为企业维持、保护交易的高效、安全等［2］。怎样才能让学生学以致用，把商法总论部分的内容理解消化，为商事单行法的学习提供帮助是我们教师在教学过程中思考的问题。

(二)商法总论教学内容的现状

商法总论课程在高校法学教育中的安排主要分为两种。一种是不分总论和分论，统一按商法对待，大多为4学时，总共68-72学时，涵盖了商法总论、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，体系庞大，内容繁杂，真正在上课过程中很难对相关内容做详细的讲解。第二种是把商法课程进行分解，分出商法总论单开，占2学时，而对其他的单行商事法单独开设选修课2学时，包括公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法。学生根据自己的兴趣进行选择学习。在第二种也有把公司法加入商法总论课中上2-4学时，其他商事单行法单开的。但由于总学分的控制，六门选修课很难都选修完。大部分选修公司法、证券法、票据法这3门，而其他的只能靠学生自学了。这样的安排又造成学生商法知识体系的不完整，不利于毕业以后的工作需要。

(三)商法总论教学内容重设的构想

单就商法总论来说，包括商法的概念和特征、调整对象、基本原则、商主体、商行为、商事登记、商业名称、商事账簿等。如果用第二种方法总共36个课时讲这些内容的确有点浪费课时，但如果按第一种方法在总72课时中只用4-6学时来讲这部分内容，无法让学生全面了解商法独特的历史发展以及各国商法的发展历程，无法形成完整的商法理念和商事思维方法，对整体商法的学习起不到提纲挈领的作用。因此，笔者在教学过程中深入思考，认为应该对商法总论课程内容进行调整，既能够把商法基础理论知识讲授完整，又不会把诸多商事单行法舍弃，使学生缺少商法系统知识。

商法总论课程应该分为两部分，对商法的概念和特征、调整对象、基本原则、商主体、商行为、商事登记、商业名称、商事账簿等这部分知识用18课时讲授，其中课堂讨论在每章讲解完后预留20分钟，让学生对课前预留思考题进行探讨，有助于对理论知识的理解和掌握。由于2013版的培养方案在第六学期单开公司法和证券法，第七学期单开票据法，而保险法、破产法、由于总学分和时间的限制无法开设，因此在商法总论课程中用10课时讲授破产法，包括破产的概念和特征、破产原因、破产申请和受理、破产管理人、破产财产、破产债权申报、债权人会议、重整和和解、破产清算等。用8课时讲授保险法，包括保险法的基本原则、保险合同、财产保险合同、人身保险合同等。通过这样的结合，不仅可以让学生较为全面的掌握商法的基础理论知识，了解各国商法的历史发展和最新发展动态，也可以在学习商事单行法的过程中进一步理解并掌握商法理念和商事思维，培养应用型人才。

商法总论目前的教材主要有2007年王保树版，2010版王瑞版，2011年范健、王建文版，2013年赵中孚版《商法通论》。笔者选用2013年赵中孚版《商法通论》和2011年范健、王建文版两套教材结合用。因为2013年赵中孚版《商法通论》对商法的基础理论部分的内容总体较为简明，学生掌握较容易，2011年范健、王建文版作为补充阅读会加深学生对商法理论知识的理解和掌握，而且对论文写作方面也会起到很大的帮助。

(四)商法总论教学内容重设的作用

商法总论教学内容的这种安排是建立在新的本科生培养方案的基础之上，由于把以前总的商法课程分解成了商法的课程群，因此在课时上对商事单行法都做了充足的安排，分解之后的商法课程群总学时达到了252课时，但在实际排课时，由于学生总学分和上课时间的限制，到第七学期无法保证剩余的商事单行法都能开课，所以为了能够保证学生在本科阶段能够学习完整的商法知识，只有在商法总论课程中把无法开设的破产法和保险法纳入，这样既能解决商法总论内容不多却课时偏多的问题，又能解决破产法和保险法没办法单独开设的问题。

二、商法总论教学方法构想

商法总论的教学内容确定了之后，就需要考虑在教学方法上找到适合总论的方法。总论部分大多是理论知识，要用案例教学的方法很难找到相关的经典案例。而且我国也没有形式上的商法总论内容，这一部分大多是借鉴国外有商法典的国家的相关内容。因此想用案列教学的方法讲授就不可行。笔者考虑到总论理论知识大多与历史上商法的发展密切相关，因此要用历史和比较的方法来给学生讲授这部分内容。

通过对商法的历史发展的介绍，对各国商法制度的变迁的比较，让学生理解商法的出现是商品经济发展的产物，与民事法律产生的不同之处，让学生在学习过程中培养商法理念和商事法律思维。从商法的发展过程来看，商法最早是由商人创制的商事自治规则，在进入19世纪法典化阶段，法国率先把中世纪商人所创制的商人习惯法纳入国家法体系中，1807年《法国商法典》开创了民商分立的先例，也带动整个19世纪各国制定商法典的热情。而到了20世纪，由于各个商事单行法的颁布，原来的商法典内容减少，又经历了商法去法典化的阶段，1942年《意大利民法典》颁布又进入民商合一体例。不管是民商分立还是民商合一都不能抹杀商法的特殊性。所以在商法总论历史发展这一块内容中，一定要让学生知道商法发展的特殊性，才能为以后树立商法理念，培养商事法律思维提供基础。

通过对不同国家商法制度发展的讲授，让学生对这些国家不仅要横向比较，分析各国商法制度的差异，还要对各个国家进行纵向分析，对各国不同时期的商法制度的演变有所了解。最后对我国商法制度的变迁进行纵向和横向的比较。通过这种比较的方法，最终让学生知道我国商法制度与国外商法制度的差异，能够结合国外立法例的学习，取其精华去其糟粕，为我国商法制度的完善提出学生自己的看法。这也是学完商法总论理论知识之后的中期考试内容，结合所学知识，针对商法总论部分的理论知识撰写小论文。因为在第七学期学生已经有了基础的法学知识，撰写小论文可以提高其论文写作的水平，为之后毕业论文的撰写打下基础。在后期课堂讨论中对论文内容是同一主题的同学安排提问和讨论，教师进行点评，做到举一反三、巩固所学知识，也使学生对论文写作不敢随意粘贴。

三、商法总论中如何培养商法理念和商事法律思维

商法总论教学过程中如何来培养学生的商法理念和商事法律思维是需要不断探索的过程。在笔者教学过程中，首先要从商法的历史发展来让学生明白，商法是中世纪商人创制的法，一开始就没有法学家的参与，不像民法，从罗马法开始就有法学家进行理论研究和指导。所以商法从一开始就只关注商人的实际纠纷解决问题，不关注理论知识。到1807年《法国商法典》出现才开始对商法理论知识慢慢开始研究。由于商人有追求最大利润的天然属性，所以营利性是商法的主要特征。因此商法理念首先要考虑的就是如何让商人在法律允许的范围内赚取最大的利润。所以笔者认为守法经营赚取最大利润是商法理念首先要考虑的问题。在守法经营赚取最大利润的基础上商法考虑就是万一商人不守法经营那就需要法律规制商人的违法行为，维护交易安全的商法理念就产生了。

商法理念的培养需要在商法总论教学过程中逐步培养，因为我国没有商事通则之类统一各个商事单行法的规则，而各个单行法中都各自成一体，所以在商事单行法之间有可能出现相同或类似情况但规定却大相径庭，这时就需要学生理解商法的理念，有助于学生在学习商事单行法过程中解决此类冲突问题。另外，商事活动日新月异，而商事立法无法一一规范，因此在遇到无法可依的情况下，在掌握了商法理念的基础上利用商事法律思维，就可以解决相关问题，尤其是在以后的商事裁判过程中，商法理念的有无直接会影响商事裁判的结果。

对商事思维的训练也是需要在商法总论学习过程中逐步培养。有学者认为可以从“效益”和“安全”角度全释现代商事思维，在“效益”这一商事思维的指引下商法遵循商事自由和商事便捷的原则，运用大量的任意性规范来激发商事主体的创造力;在“安全”这一商事思维的指引下商法遵循法定强制和公示外观的原则，并运用适当的强制性规范以维护商事交易和社会经济的安全［3］。所以商事思维是需要建立在对商法基础理论深入了解的基础上，才能理解商法需要最大限度保护商主体追求利益的需求，商事活动更需要便捷和高度自治，在法律允许的范围内商主体和商事活动有最大的自由。要把我国长期民法商法化和商法民法化的问题进行纠正，在民商事法律关系中，将民事责任商法化或是商事责任民法化都会对裁判结果出现不公正或不合理的影响。

［1］樊涛.商法的独特性与商法学教学模式的革新［J］.河南教育学院学报，2011(5):94.

［2］王瑞.论商法总论课程内容的补充与完善［J］.山西财经大学学报，2012(11):250.

［3］范健.试论商事思维及其价值［J］.中国商法年刊，2013:72.