三、未认定防卫要素而有罪的案例

典型案例

1.周文友故意杀人案（《刑事审判参考》总第46集【第363号】）

［基本案情］

附带民事诉讼原告人李昌禄，男，1937年7月28日出生，汉族，农民。系被害人李博之父。

附带民事诉讼原告人邹启会，女，1939年10月4日出生，汉族，农民。系被害人李博之母。

被告人周文友，男，1973年9月23日出生，汉族，农民。2004年8月11日因涉嫌犯故意杀人罪被刑事拘留，同月29日被逮捕。

附带民事诉讼被告人赵孝学，女，1954年1月出生，汉族。系被告人周文友之母。

（一审查明案情略）

重庆市第三中级人民法院判决：被告人周文友犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。（附带民事部分略）

一审宣判后，周文友以其行为属正当防卫为由，向重庆市高级人民法院提起上诉。其辩护人认为，周文友是在自身安危已构成严重威胁之时的正当防卫行为，不应承担刑事和民事责任，请求宣告周文友无罪。

重庆市高级人民法院经审理查明：2004年7月27日晚，被告人周文友之妹周洪为家庭琐事与其夫被害人李博发生争吵，周文友之母赵孝学出面劝解时被李博用板凳殴打。周文友回家得知此事后，即邀约安礼强一起到李博家找李博，因李博不在家，周文友即打电话质问李博，并叫李博回家把事情说清楚，为此，两人在电话里发生争执，均扬言要砍杀对方。之后，周文友打电话给南川市公安局西城派出所，派出所民警到周文友家劝解，周表示只要李博前来认错、道歉及医治，就不再与李博发生争执，随后派出所民警离开。次日凌晨1时30分许，李博邀约任毅、杨海波、吴四方等人乘坐出租车来到周文友家。周文友听见汽车声后，从厨房拿一把尖刀从后门出来绕到房屋左侧，被李博等人发现，周文友与李博均扬言要砍死对方，然后周文友与李博持刀打斗，杨海波、任毅等人用石头掷打周文友。打斗中，周文友将李博右侧胸肺、左侧腋、右侧颈部等处刺伤，致李博急性失血性休克，呼吸、循环衰竭死亡；李博持砍刀将周文友头顶部、左胸壁等处砍伤，将周文友左手腕砍断。经法医鉴定周文友的损伤程度属重伤。周文友受伤后乘坐出租车前往医院治疗，途经南川市公安局西城派出所时，向派出所报案，称其杀了人，来投案自首，现在要到医院去治伤，有事到医院找他。

另查明，被害人李博系城镇户口，因李博的死亡给上诉人李昌禄、邹启会造成的经济损失包括：丧葬费人民币6222元，死亡补偿费人民币161880元，李昌禄赡养费人民币6859元，邹启会赡养费人民币7915元，误工、交通费人民币1500元，共计人民币184374元。

重庆市高级人民法院认为：上诉人周文友在其母亲被被害人殴打后欲报复被害人，持刀与被害人打斗，打斗中不计后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪。鉴于周文友有自首情节，且被害人李博邀约多人到周文友家，并持砍刀与周文友对砍，致周文友重伤，李博有重大过错，可对周文友减轻处罚。周文友的犯罪行为给上诉人李昌禄、邹启会造成的经济损失，应当赔偿。因被害人李博有重大过错，可减轻周文友民事赔偿责任。根据过错相抵的原则，由周文友承担60%的赔偿责任。被上诉人赵孝学没有参与打斗，故不承担民事赔偿责任。故上诉人李昌禄、邹启会及其诉讼代理人所提判令赵孝学承担民事赔偿责任的上诉理由及代理意见不能成立。原判刑事部分判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但民事部分判决认定被害人李博系农业户口错误，导致判决赔偿数额不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第1项、第2项、《中华人民共和国刑法》第232条、第67条第1款、《中华人民共和国民法通则》第119条、第131条的规定，于2005年5月16日判决如下：

1．维持重庆市第三中级人民法院刑事附带民事判决中对被告人周文友的定罪量刑以及附带民事诉讼被告人赵孝学不承担民事赔偿责任部分；

2．撤销重庆市第三中级人民法院刑事附带民事判决中对被告人周文友赔偿附带民事诉讼原告人李昌禄、邹启会的赔偿部分；

3．上诉人周文友赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李昌禄、邹启会因李博的死亡造成经济损失丧葬费、死亡补偿金、交通费、误工费、赡养费共计人民币110624元。

［裁判要旨］

双方均有侵害意图，一方在对方尚未实施危及其人身安全的行为的情况下即实施防卫的，不属于对正在进行的不法侵害所实施的正当防卫，应认定为事先防卫，依法追究其刑事责任。

2.黄中权故意伤害案（《人民法院案例选》2009年第3辑）

［基本案情］

附带民事诉讼原告人姜再生。

被告人黄中权。

长沙市芙蓉区人民法院经审理查明：2004年8月1日22时40分，被告人黄中权驾驶一辆浅绿色湘AT4758的捷达出租车，在长沙市远大路军凯宾馆附近搭载姜伟和另一青年男子。当车行至南湖市场的旺德府建材超市旁时，姜伟持一把长约20公分的水果刀与同伙对黄中权实施抢劫，从其身上搜走现金200元和一台TCL2188手机。两人拔下车钥匙下车后，姜伟将车钥匙丢在汽车左前轮旁的地上，与同伙朝车尾方向逃跑。黄中权拾回钥匙上车将车左前门反锁并发动汽车，准备追赶姜伟与其同伙，因两人已不知去向，黄中权便沿着其停车处左侧房子绕了一圈寻找两人。当车行至市场好百年家居建材区D1-4O号门前的三角坪时，黄中权发现姜伟与同伙正搭乘一辆从事营运的摩托车欲离开，便驾车朝摩托车车前轮撞去，摩托车倒地后姜伟与同伙下车往市场的布艺城方向逃跑。黄中权又继续驾车追赶，姜伟拿出刀边跑边持刀回头朝黄挥舞。当车追至与两人并排时，姜伟的同伙朝另一方向逃跑，姜伟则跑到旺德府超市西北方向转角处由矮铁柱围成的空坪内，黄中权追至距离姜伟2米处围栏外停车与其相持，大约十秒钟后，姜伟又向距围栏几米处的布艺城西头楼梯台阶方向跑，黄中权迅速驾车从后撞击姜伟将其撞倒在楼梯台阶处。随后，黄中权拔打“110”报警，并向公安机关交代了案发经过。经法医鉴定，姜伟系因巨大钝性外力作用导致肝、脾、肺等多器官裂伤引起失血性休克死亡。姜伟未婚，生前与父亲姜再生共同生活，无抚养对象。根据姜再生提供的证据和有关规定计算，姜伟的死亡赔偿金为47940元、丧葬费4367元、交通费548.4元，共计经济损失52855.4元。

公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院指控黄中权的行为构成故意伤害罪，并提交了相应证据，提请法院依法判决。

附带民事诉讼原告人姜再生诉称黄中权的犯罪行为造成姜伟的死亡，应赔偿附带民事诉讼原告人姜再生丧葬费、交通费、住宿费、误工费、伙食费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，共计经济损失126064.6元。

被告人黄中权辩称其是在姜伟拿刀向自己冲回来时才有意识去撞他的，并表示不承担附带民事赔偿责任。其辩护人提出：黄中权在遭受抢劫后，为了夺回自己被抢财物而追赶姜伟，因姜伟持刀威胁，拒绝抓捕，才开车撞击姜伟，致姜伟死亡。其行为属于正当而合法的自救行为，符合正当防卫的法定条件，依法不应负刑事责任。其代理人称姜伟在实施犯罪过程中死亡，无权获得民事赔偿。

长沙市芙蓉区人民法院经审理认为：被告人黄中权为追回被抢财物，以驾车撞人的手段故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。针对辩护人提出的辩护意见。经审查认为：本案姜伟与同伙实施抢劫后逃离现场，针对黄中权的不法侵害行为已经结束。此后黄中权驾车寻找并追赶姜伟及同伙，姜伟一边逃跑一边持水果刀对坐在车内的黄中权挥动，其行为是为阻止黄中权继续追赶，并未形成且不足以形成紧迫性的不法侵害，故黄中权始终不具备正当防卫的时间条件，辩护人关于正当防卫的辩护意见本院不予采纳。黄中权作为普通公民可以采取抓捕、扭送犯罪嫌疑人的自救行为，但所采取的方法必须与自救行为的性质、程度相适应。其采取以交通工具高速撞人的严重暴力伤害行为，显然超出了自救行为的范畴，具有社会危害性，应承担刑事责任。故对辩护人关于黄中权采取的是合法正当的自救行为的辩护意见，本院亦不予采纳。黄中权的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予以赔偿。本院对附带民事诉讼原告人姜再生提出的合理请求予以支持，对超出法律规定和无证据支持的部分，本院不予支持。黄中权犯罪后，自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法应对其减轻处罚。因本案被害人姜伟有重大过错，可酌情对黄中权从轻处罚，同时相应减轻黄中权的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第234条第2款、第67条第1款，《中华人民共和国民法通则》第119条、第131条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条，第17条第1、3款，第29条，第35条的规定，判决：

1.被告人黄中权犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年6个月；

2.被告人黄中权在本判决生效后30日内赔偿附带民事诉讼原告人姜再生各项经济损失共计36998.78 元(52855.4×70%)。

一审宣判后，被告人黄中权及附带民事诉讼原告人姜再生均不服，分别提出上诉。

二审法院经审理认为：黄中权驾车撞击姜伟的行为已不再具有防卫特征，而是故意伤害犯罪；黄中权报警后能如实供述基本犯罪事实，成立自首；黄中权因故意伤害犯罪致姜伟死亡，对此所发生的经济损失应承担赔偿责任。长沙市芙蓉区人民法院一审判决认定基本事实及证据均正确，审判程序合法，适用法律亦正确，量刑及民事责任处理适当，应予维持，裁定：驳回上诉人姜再生、黄中权的上诉，全案维持原判。

［裁判要旨］

从刑法理论上讲，在不法侵害行为尚未开始，或者已经结束的情况下，对不法侵害者实行的防卫行为，属于防卫不适时。防卫不适时包括两种情况：一种是事前防卫或事前加害，另一种是事后防卫或事后加害，防卫不适时不符合正当防卫的时间条件，因而不具备正当防卫的性质，属于非正当防卫，应当承担刑事责任。被他人抢劫以后，驾车撞击抢劫的犯罪分子致其死亡的，系事后防卫，不成立正当防卫。

3.黄德波故意伤害案（《人民法院案例选》2005年第3辑）

［基本案情］

被告人黄德波。

江苏省淮安市中级人民法院经审理查明：2001年9月8日10时左右，被告人黄德波在鲍集镇肖嘴农贸市场卖梨时，被害人朱德军到其摊位上尝完梨后欲离开不买，黄德波上前向其索要吃梨款，双方因此发生争执，朱德军和同行俞永亮、朱艳德等人即与黄德波缠打。缠打过程中，黄德波两次被打倒在地，后朱德军又将黄德波打倒在沈定松卖农具的摊位上，黄德波随手拿起一把草钩欲继续打斗，被摊主沈定松夺下，其又从该摊位上拿起一把镰刀用力横扫，将朱德军砍伤，后朱德军经抢救无效死亡。经鉴定，朱德军系被单刃锐器刺戳胸部致失血性休克死亡。作案后，被告人逃离现场并长期隐匿外地，直至2004年12月17日被抓获。

淮安市中级人民法院认为：被告人黄德波因琐事故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。针对被告人提出系防卫伤人及其辩护人提出被告人属防卫过当应减轻处罚的辩解及辩护意见，经审查认为，被告人黄德波与朱德军等人因不能冷静处理在市场交易过程中所产生的普通民事纠纷致矛盾升级，发生打斗。双方在主观上均有侵害对方的故意，在客观上亦实施了针对对方的加害行为。在双方徒手打斗的过程中，被告人先后两次拿起锐器，并最终将被害人朱德军砍伤致死，此伤害行为不具有正当防卫的属性，故对上述辩解及辩护意见不予采纳。但鉴于被害人朱德军在本案起因上存有过错，依法可对被告人黄德波予以从轻处罚。

民事部分经审理认为：被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告造成的经济损失，依法应予赔偿。附带民事诉讼原告所提要求被告人黄德波赔偿被害人朱德军的医疗费、丧葬费及死亡赔偿金盼诉讼请求，符合法律规定。鉴于被害人对于损害结果的发生也有一定的过错，可酌情减轻被告人黄德波的民事责任，决定由被告人赔偿附带民事诉讼原告经济损失的80%。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第234条、第56条第1款、第55条第1款、第36条第1款、最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第100条、《中华人民共和国民法通则》第119条、第131条、最高人民法院 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第1款、第3款、第27条、第28条、第29条的规定，淮安市中级人民法院于2005年6月23日作出[2005]淮刑一初字第15号刑事附带民事判决：

1.被告人黄德波犯故意伤害罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年；

2.被告人黄德波赔偿附带民事诉讼原告朱立波、冯秀珍、朱文婷、朱静文、朱青松的经济损失人民币128450元（限于判决生效后一月内付清）。

一审判决作出后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决发生法律效力。

［裁判要旨］

在互殴过程中处于弱势的一方使用器械伤害强势的一方，致对方受伤并造成死亡结果的，不构成防卫过当，应以故意伤害罪论处。

专家解读

沈海平（国家检察官学院教授）

正当防卫是法定的正当化事由，它是法律对于公民在特定情况下一种特别的赋权（更准确的说法应该是对一种天赋权利的确认），即公民在自己的、他人的或公共的合法权益遭受不法侵害时，有权采取合理的私人暴力，对不法侵害者实施反击，即使对不法侵害者造成了某种利益损害（甚至可能超过了因防卫行为而避免的损害），也会被法律视为无罪的行为，无需承担法律责任。正当防卫制度几乎是世界各国刑法的通例，因为它不仅有着法理上的正当性，而且也有着现实的合理理由：法律一般不能为权利提供即时的保护，在法律发挥作用的时候，权利往往已受到实际的损害，很多情况下，即使对侵害者施以惩罚，被损害的权利也难以回复到原初状态。因此，在法律所不及的范围及情况下，容许一定程度的私人暴力作为权利保护的补充是有效率的。

相对于世界其他国家的刑法，中国刑法对于正当防卫尤其持有一种鼓励的态度：一是正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才视为防卫过当，才须负刑事责任，但仍应当减轻或免除处罚；二是对于行凶、杀人、抢劫、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪行为采取防卫行为，即使造成不法侵害者伤亡的，也不属于防卫过当，不负刑事责任，即此种情况下的防卫行为没有防卫限度的限制。

然而，由于制度运行的环境、执法观念以及对规范的理论诠释等方面存在的问题，立法在正当防卫制度设计上的初衷和“良苦用心”在司法实践中并未得到完全的实现，获得预期的效果，而是遇到很多梗阻，相当数量的依法应当认定为正当防卫的案件被认定为防卫过当，甚至直接认定为犯罪。正当防卫本来是公民的权利行为，如果被司法错误地认定为犯罪，其造成的后果不仅损及公民的权利，妨碍了个案的公正，而且为社会提供了错误的规则和行为导向。因此对关涉正当防卫的案件，司法机关在处理时应当慎之又慎。可喜的是，随着法治的进步带来的观念的转变，以及网络媒体的发达，司法个案被更多地放在媒体的聚光灯下，受到更大范围的公众的检视，推动着个案朝着更符合法治精神、更利于实现公正的方向前进，于欢案、昆山案就是两个典型的例子。此两案都关乎正当防卫制度的运用，在媒体和公众的高度关注下都获得了较为正确的处理。更重要的是，它使正当防卫制度在司法实践中的运行状况及存在的问题在理论上得到了充分的检讨，澄清了很多观念及规范解释上的问题。当然，仅靠这两个案例不足以解决正当防卫的全部问题，为此，回顾和检视更多以往司法机关处理的相关个案，分析其中的正误得失，对于深化对正当防卫制度的教义化诠释，确保该制度得到公正和正确的运用，具有很重要的意义。

作为对私力救济的一种有限的开许，正当防卫是有着严格的成立条件的。最重要的三个条件是：（1）必须存在现实的不法侵害行为，这是正当防卫成立的对象条件。（2）不法侵害必须正在进行，即不法侵害行为已经或即将开始，并且尚未结束。对尚未到来的或已经结束的不法侵害行为不能实现防卫。这是正当防卫成立的时间条件。（3）防卫人必须具有保护合法权益不受侵害的意图，即目的合法性，此为正当防卫成立的主观条件。当然，在司法个案中，对以上条件的成立还须进行复杂的教义学分析。

以黄中权故意伤害案为例，公诉人认为，被告人黄中权在遭到被害人及其另一名同伙的抢劫后，为夺回自己的财物，驾车追赶被害人姜伟并将其撞伤致死，其行为不成立正当防卫，而应构成故意伤害罪。辩护人则提出，黄中权在遭受抢劫后，为了夺回自己被抢财物而追赶姜伟，因姜伟持刀威胁，抗拒抓捕，才开车撞击姜伟，致姜伟死亡。其行为属于正当而合法的自救行为，符合正当防卫的法定条件，依法不应负刑事责任。此案涉及两个问题：一是被告人黄中权驾车追赶被害人时，正当防卫的时间条件是否仍然存在；二是刑法如何看待和评价自救行为。就第一个问题，从法院所查明的案件事实可以看出，被害人及其同伙对被告人黄中权的抢劫行为已经完成，且已脱离了现场，也就是说，抢劫犯罪过程已经结束，此时被告人已无进行正当防卫的余地，这一点应无疑义。需要讨论的是，被告人驾车追赶被害人的行为是否是法律容许的自救行为。自救行为目前没有被我国刑法所正式认可，因此关于司法中应否承认自救行为的适法性还存在争议。不过有越来越多的人主张，在严格规范自救行为成立条件的前提下，应当承认自救行为的适法性。一般认为，自救行为的成立应具备以下条件：一是必须是为保护自身的权利；二是必须是针对已经发生的不法侵害行为，且不法侵害状态仍处于继续之中；三是必须是在紧急情况下保护权利的行为；四是所采取之方法和手段必须具有正当性。就本案来看，被告人驾车追赶被害人、意图夺回自己被抢的财物，部分地符合自救行为的条件，但是其使用的方法却是驾车撞击被害人，给被害人的人身安全带来了巨大风险，显然其手段与目的之间不具有相当性，不为一般社会道德所认可，因此其行为缺乏自救行为之手段正当性，不构成自救行为。综上，被告人黄中权的行为应构成故意伤害罪。当然考虑到被害人存在先在的过错，可适当减轻被告人的刑事责任。

在正当防卫的诸多成立条件中，最难认定因而也是最易引起混淆的是行为人是否具有合法的防卫意图（目的），即行为人致他人人身或财产损害的行为究竟是基于不法侵害的意图还是基于合法防卫的意图，其中需要加以研判的是正当防卫与互殴的界分。以下两个案例都涉及这个问题。

在周文友故意杀人案中，一、二审法院审理认定，被告人周文友的行为构成故意杀人罪，判处其有期徒刑8年，并对被害人亲属承担民事赔偿责任。对此判决，两审法院没有进行充分的说理和论证。在上诉审中，被告人的辩护律师提出，周文友是在自身安危面临严重威胁之时的正当防卫行为，不应承担刑事和民事责任。对此辩护理由，二审法院也没有给予回应。笔者认为，法院的判决至少在司法逻辑上是缺乏说服力的。

本案的关键问题是，被告周文友与被害人李博的暴力冲突究竟是在行使正当防卫权还是互殴。依法院判决的意思，双方之间属于互殴行为，都属于不法侵害，不存在正当防卫的余地，但法院判决却没有阐明正当防卫与互殴的界限并论证为何被告周文友的行为是斗殴而不是正当防卫。依刑法理论，相互斗殴是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，由于双方都是基于加害对方的意图而非合法防卫的意图，故一般情况下双方行为都不成立正当防卫。只是在个别情况下，如一方明显且实际停止斗殴乃至求饶或逃走，另一方继续侵害的；或者在一般性轻微斗殴中，一方突然加大侵害的强度，致对方生命受到严重威胁的，另一方有权实施正当防卫。如何界分正当防卫与互殴，在司法实践中是个难题，原因在于防卫意图作为主观要素很难查证。但是综合分析双方的行为发展过程及行为表现，应该能够给出相对合理的界定。一般而言，互殴是指双方事前就斗殴达成了合意，并就斗殴的时机、场合进行了（大致的）约定，然后开始斗殴行为。如果双方虽然互相发出威胁，但就斗殴没有形成合意，在此情况下一方主动、突然攻击另一方，则被动反击的一方应视为正当防卫。

就本案而言，被告人周文友与被害人李博虽然事前都扬言要砍杀对方，但是仅凭情绪化言论不能认定行为人的主观意图，何况被告人周文友事前已将双方的冲突报告给了当地公安部门，并承诺只要被害人李博能够认错、道歉、医治，就可不再计较。然而被害人却乘夜深人静之机，邀约其他数人，携带凶器（砍刀）闯入被告人家里，主动寻衅，其不法侵害的意图已然非常明显。被告人对此虽有预料，并持刀与被害人一方对峙，但却具有明显的被动性，是在其人身安全受到严重威胁的情况下的防卫行为，应构成正当防卫。而且依被害人一方的意图和行为，完全可以解释为《刑法》第20条第3款之“行凶”，因此被告人采取防卫行为致被害人死亡，不属于防卫过当，不须负刑事责任。然而在二审判决书中，法院认定：“上诉人周文友在其母亲被被害人殴打后欲报复被害人……”而被害人李博对于本案的发生只是“存在重大过错”。试问，在被动反击的情况下，何来“报复”？主动的不法侵害岂止是“重大过错”可以涵摄？

与周文友案相类似的是黄德波故意伤害案。一审法院审理本案后认为，被告人黄德波“因琐事”故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。针对辩护人提出“被告的行为属于行使防卫权，只是因防卫行为超过了必要限度造成被害人死亡，应属防卫过当”的辩护意见，法院认定双方的打斗属于互殴（只是判决书没有使用“互殴”一词），不构成正当防卫。法院的判决是否正确，值得进一步检讨。

与周文友案不同的是，本案双方先因故发生口头纠纷（争吵），后由纠纷而转变为暴力冲突。这种情况是否一定是互相斗殴而不成立正当防卫？依张明楷教授的观点，在甲与乙发生争吵或纠纷时，还不存在不法侵害，但如果此时甲突然殴打乙，就属于不法侵害，只要甲可能继续殴打乙，就必须认定乙的反击属于正当防卫，不得认定为相互斗殴。换言之，在二人客观上表现为相互攻击的场合，必须查明谁先发起攻击行为，先发起攻击者属于不法侵害，而先遭受攻击者可以进行正当防卫。本案中，法院将被告人与被害人之间由纠纷（争吵）转为暴力冲突的行为直接认定为相互斗殴，而没有查明在这种转换过程中是谁最先攻击对方。当然，存在的可能性是，事后难以查明谁先发起攻击，或者双方开始时互相推搡，导致冲突逐步升级为相互的暴力攻击。但是对此可能性，判决书完全未作交待，是一种重大的事实遗漏。在不能查明谁先发起攻击的情况下，依据存疑有利被告的原则，应适当减轻被告的刑事责任。笔者认为，事实存疑，意味着两种可能性均存在（呈概率式分布），此时应对被告人的刑事责任 （依概率）进行适当克减，这相当于将法律责任在被告人与被害人之间进行合理的分担，而不是完全归责于一方（由被告人承担完全的刑事责任）。

总之，司法实践中，应仔细研判发案场景及双方的行为细节，严格区分正当防卫与相互斗殴的界限，防止仅仅基于结果导向，将造成他人伤亡的正当防卫行为认定为斗殴。