我国反垄断执法10年：成就与挑战

王晓晔

(湖南大学法学院，湖南 长沙 410082)

我国反垄断法自2008年8月1日起生效，迄今已走过十年的历程。十年的时间在人类历史长河中只是一瞬间，我国反垄断立法和实施在这个期间却有长足的发展，有很多可圈可点之处。本文讨论我国反垄断法实施迄今取得的伟大成就，探讨它在当前仍然面临的各种挑战。随着中共中央《深化党和国家机构改革方案》的实施，反垄断行政执法机构当前处于重组的关键时刻。为使反垄断法是中国经济体制改革中发挥重要的作用，为了更好地在我国市场上营造一个公平和自由的竞争环境，完善我国反垄断法、做强反垄断执法机构是广大企业和消费者共同的期盼。

一、反垄断执法推进了我国的市场经济体制

(一)推进市场机制在资源配置中的地位和作用

我国长期实行计划经济，配置资源在传统上是通过政府的行政命令。1978年党的第十一届三中全会吹响了我国经济体制改革的号角。除了党和国家发布的大政方针，我国经济体制改革大潮中有两个重要的里程牌。第一个里程碑是我国于2001年11月11日加入了世界贸易组织。这个事件不仅标志我国的经济越来越融入国际经济，越来越全球化，而且也标志我国接受了世界贸易组织的各种规则，特别是无歧视、透明度和程序公正等各项核心原则，因此最大程度地反映了我国在经济上实行对外开放的政策。第二个里程碑是我国于2007年8月30日颁布了《反垄断法》，该法于2008年8月1日起实施。《反垄断法》的颁布和实施不仅说明了我国经济体制改革以来的巨大成就，说明计划经济条件下的价格垄断制度已经被打破，企业所有制结构实现了多元化，国有企业开始享有比较充分的经营自主权，因此国家有必要为企业营造一个公平和自由竞争的环境，建立反对垄断和保护竞争的法律制度，而且也说明了我国的经济体制发生了质的变化，我国经济体制改革的方向是市场化。

当今世界各国反垄断法尽管还存在一定差异，反垄断立法宗旨也存在“多元论”或者“一元论”的争议[1]，但各国反垄断法的经济学原理是一样的。即企业规模如果过大，市场如果没有竞争，垄断者势必会抬高产品的价格，而且为了维护垄断性的高价，它们势必也会减少对市场的供给。①正是出于这样一个经济学原理，反垄断法禁止垄断协议，目的是制止企业通过共谋行为损害消费者利益；反垄断法控制企业合并，目的是避免和减少垄断性的企业，维护竞争性的市场结构；反垄断法也禁止滥用市场支配地位，目的是使国家授权垄断经营或通过其他方式获得市场势力的企业在更大程度受到反垄断执法机关的监督和管制，减少它们剥削消费者或者排除限制竞争的行为和动机。这说明，一个国家之所以需要制定和实施反垄断法，决定性的是它的经济体制。即一方面，一个国家如果要以市场机制作为配置资源的手段，它的生产商或者经营者就必须得把产品或者服务带到市场上接受消费者的检验和评判，这个过程就是市场竞争的过程。市场经济几百年的经验证明，只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利。因此可以说，市场经济就是竞争的经济，市场经济就是建立在竞争的基础上。但在另一方面，市场经济本身没有维护公平和自由竞争的机制。恰恰相反，为了减少竞争压力和逃避竞争风险，企业总是想方设法地限制竞争。因此，建立市场经济体制的国家必须得反垄断，必须得为企业提供进入市场的权利和机会，从而必须得为企业营造一个公平和自由的竞争环境。这也即是说，为了建立市场经济体制，为了建立公平和自由的市场秩序，国家就有必要建立一个反对垄断和保护竞争的法律制度。

正是因为保护竞争对市场经济非常重要，反垄断法在市场经济国家就有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企业的大宪章”②，在德国被称为“经济宪法”③，在日本被称为“经济法的核心”[2]P75。在我国的计划经济体制下，制定和颁布反垄断法是不可想象的事情。但是在社会主义市场经济条件下，因为市场机制和竞争机制在配置资源中起着基础性的作用，是发展国民经济的根本手段，反垄断法的颁布和实施不仅成为我国经济体制改革的必然结果，而且也是我国经济体制改革深化的重要推动力。一言以蔽之，反垄断法在我国有着极其重要的地位，是我国的经济宪法。

这里谈到反垄断法是我国的经济宪法，这不是说竞争自由必须要在我国宪法中做出规定，而是说这个法律制度可以说明我国的经济体制，说明我国是以市场机制配置资源的一种经济秩序。这也即是说，反垄断法在市场经济体制下的重要地位是由其反垄断和保护竞争的伟大功能决定的。因为实践表明，绝大多数的垄断包括经济垄断和行政垄断都是不合理的现象，其本质不过是限制了价格机制调节社会生产和优化配置资源的功能。从短期看，垄断导致产品价格上涨和质量下降，损害消费者利益；从长期看，垄断导致企业生产效率低下和国家的经济短缺。更重要的是，垄断会遏制一个国家和民族的竞争精神，而竞争精神才是国家经济发展的真正动力。

(二)完善我国市场经济法律体系

在当今的地球村，任何市场经济国家的经济体制都是建立在竞争自由、所有权保护和合同自由三大支柱之上，而不是像有些民商法学者强调的，仅仅是建立在所有权保护和合同自由两大支柱之上。这也即是说，反垄断法所保护的竞争自由不仅是国家配置资源的方式和手段，从而可被视为一种外在的东西；而且也是市场经济的基本原则，是市场经济的内涵、本质和属性，即是一种内在的东西。

首先谈反垄断法与私人所有权保护。私人所有权制度是市场经济国家的基本制度。如果没有保护私人所有权制度，如果国家可以随意没收私人财产，如果一个人的财产可以随意遭他人抢劫，那么任何人都不会去创造财富，国家和社会就不会得到发展。这说明，市场经济体制保护私人所有权主要出于两个目的，一是减少人们以暴力和欺诈手段剥夺他人财产的欲望，二是激励人们的生产经营活动，激励人们创造更多的社会财富。然而，市场经济国家对私人所有权的保护不是绝对的。如果一种所有权会导致长期的垄断权，并由此导致社会经济效益低下，这种所有权就不应当得到保护。例如，美国历史上拆散过很多垄断企业。美国法院1982年对电信垄断企业AT&T的判决中，强迫该企业向竞争者开放电信网络，这实际就是对私人所有权的限制。④1997年美国政府诉微软公司一案中，美国联邦地区法院也考虑过要拆散微软⑤。这些案件实际上都是对私人所有权的限制。德国和欧洲反垄断法的权威学者麦斯特麦克教授指出过反垄断法限制私人所有权的重要意义。他说，“私人所有权制度不足以建立市场经济体制，因为私人所有权可以随着市场的变化，特别是随着市场竞争效力的变化，不断改变其功能。而反垄断法就是避免私人所有权导致经济和社会不良状态的重要工具。”[3]P3因此，私人所有权制度不等于市场经济，因为在私人所有权成为垄断权的情况下，一个行业、一个部门或者国家整个经济生活不会产生竞争。因为缺乏竞争，缺乏市场机制，国家经济生活就没有活力。

反垄断法不仅是对私人所有权的一种限制；而且也是对合同自由的限制。同私人所有权制度一样，合同自由也是市场经济的一个基本原则。因为在没有合同自由的条件下，人们不能自由地与他人进行交易，不能自由地从事生产经营活动，这样的社会肯定不能满足人们各种生产和消费的需求。计划经济体制下的经济之所以被称为“短缺经济”，这种体制下几乎所有的产品和服务都不能满足市场的需要，其根本原因就是生产者没有经营自主权，没有合同自由。因此，我国合同法第4条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”然而需要指出的是，尽管合同自由是市场经济的基本原则，但是如果市场上没有保护竞争的制度，如果市场上没有竞争自由，合同自由是不可能真正实现的。因此，合同自由原则必须要以反垄断法律制度为保障。例如，面对垄断企业或者面对霸王条款的情况下，消费者或者买方是不可能享受合同自由的，因为合同自由得以消费者的选择权和市场竞争为保障。举例说，我国宪法第16条规定国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。然而，要保障企业的自主经营权，其前提条件是企业的竞争自由。如果到处都存在着地方割据、地区封锁以及形形色色的限制竞争，企业的经营自主权或者合同自由是空话。其实，我国经济体制改革40年的历程，就是我国经济生活中不断打破各种垄断的过程。如果说我国现在还有一些企业没有真正的经营自主权，其根本原因就是我国经济生活中存在的各种垄断，特别是行政垄断。从这个意义上说，打破垄断，反对限制竞争，是我国市场经济体制下的经济自由包括合同自由的保障。

其实，世界上没有绝对的权利，也没有绝对的自由。比如，言论自由是一般宪法规定的基本权利，但事实上，任何言论自由都会受到一般法律的限制，如保护青少年以及保护人格尊严的法律规定。与此相似，市场经济条件下的合同自由同样会受到限制。反垄断法禁止限制竞争的行为，特别是禁止竞争者之间订立卡特尔，禁止严重限制竞争的企业并购，禁止占市场支配地位企业的滥用行为，其理由就是这些限制竞争会损害竞争自由，损害消费者的选择权，因此它们不能适用合同自由原则。这即是说，反垄断法是通过规范市场秩序、规范企业的市场竞争行为并且通过禁止性的规定为企业的合同自由划定一个可以发展的空间和范围。

简言之，合同自由、保护所有权和竞争自由作为市场经济体制的三大支柱，作为这种经济体制下市场主体应当享有的权利，它们相互间不是独立的，而且也都不是绝对的权利。人们通常感兴趣的问题是，为了建立和维护一个合理的经济制度，人们应当享有什么样的合同自由、什么样的所有权保护和什么样的竞争自由。因此，我们可以毫无疑问地说，反垄断法所保护的竞争不仅是国家配置资源的手段，而且因为它反映了市场经济体制的本质，是我国市场经济法律体系中最重要和不可或缺的法律制度之一。

二、反垄断法维护了自由和公平竞争的市场秩序

(一)规制经济垄断

我国反垄断法实施10年来，商务部、国家发展和改革委员会和国家工商行政管理总局以及人民法院在各自权限范围认真开展反垄断执法工作，并且均取得了重要的成就。

在经营者集中领域，反垄断执法机关从最初每年大约审查70、80个案件，发展到现在每年大约审查400多个案件，这个数量变化不仅反映了我国反垄断执法队伍的经验和能力在这个期间有了很大的提高，而且也说明执法机关审理案件的程序和制度有了很大程度的优化。这个期间审结的经营者集中申报近2300件，其中禁止两件，附条件批准37件。⑥这些案件说明，一个具全球性影响的并购案件只要向美国或者欧盟的反垄断执法机关进行了申报，它们势必也得向我国反垄断执法机关进行申报，这一方面说明了我国的市场规模和跨国公司在我国落户的情况，另一方面也说明我国反垄断法已经成为全球最具影响的反垄断法之一。如果比较经营者集中领域两个禁止性的决定，即2009年禁止的可口可乐并购汇源案⑦和2014年禁止的马士基、地中海航运和达飞三家欧洲航运公司共同设立网络中心(简称P3网络)案⑧，可以明显看出我国在这个领域的反垄断执法经验越来越丰富，案件审理中越来越注重经济分析，执法的透明度越来越高。欧洲竞争法专家Säcker教授在其关于P3网络案的评论中指出，“中国商务部对这个案件的禁令是正确的，这和美国、欧盟竞争执法机构的做法一样，即当本国市场受到来自境外限制竞争的不利影响时，它有权对这个限制采取措施。”⑨我国40年改革开放的经验已经证明，要维护市场的竞争性，国家就应当对经营者集中实行控制。因此，商务部实施的经营者集中控制有助于我国建立有效竞争的市场结构，有助于维护我国市场的竞争秩序。

我国在禁止垄断协议和禁止滥用市场支配地位两个领域的反垄断执法同样引人瞩目。国家发展和改革委员会在这10年期间查处的价格垄断案件约150多件，罚款金额超过1亿元的案件16起，它们大多涉及价格卡特尔、纵向固定价格以及市场支配地位企业的剥削性定价行为，罚款金额共计约110多亿元。[4]国家发展和改革委员会2015年2月对高通公司滥用标准必要专利的行为开出了60.88亿元的罚单。这个案件不仅创下了中国反垄断行政罚款迄今的最高纪录，而且就该案中标准必要专利许可提出了一个在全球具有重大影响的观点，即 “当事人在坚持较高许可费率的同时，以超出当事人持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础, 显失公平,导致专利许可费过高。”。⑩国家工商管理总局这个期间查处的反垄断案件80多件，它们大多涉及垄断协议和行业协会。2016年11月对利乐公司开出的行政罚单6.67亿元，创下了我国反垄断执法在非价格领域行政罚单的最高纪录。这个案件从立案到做出处罚决定，历时4年多，处罚决定书长达近3万字，特别是在相关市场界定、当事人市场支配地位的认定以及滥用性忠诚折扣行为等方面，均做出了详尽的法学和经济学论证，充分体现了案件审理的周密性和透明度，从而受到国内外学术界和律师界的一致好评，被视为在中国具里程碑意义的反垄断决定。

人民法院在这10年期间的反垄断执法也取得了重大成就。截止2017年年底，受理的反垄断民事诉讼案件700多件，审结的630件。其中很多是国内外具重大影响的案件，如广东高院2013年关于华为诉IDC案的判决、上海高院2013年关于锐邦诉强生案的判决和最高法院2014年关于奇虎360诉腾讯案的判决等。最高人民法院在奇虎360诉腾讯案的判决中就涉及创新市场的市场界定和市场支配地位的认定提出了十分重要的观点。判决书指出，“在市场进入比较容易，或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品，或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下，高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。特别是互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。”这个判决对颠覆性创新市场的竞争分析具有重要的指导意义，即在这种情况下，识别企业是否拥有市场支配地位，应当更多地考虑市场竞争环境，特别是考虑市场上现存的和潜在的竞争。

谈到规制经济垄断，很有必要谈谈针对国有企业的反垄断执法。在这10年期间，反垄断执法机关审理过很多涉及国有企业的限制竞争案件，例如国家发展和改革委员会系统2013年对茅台和五粮液的纵向限价行为征收了4.49亿元的行政罚款，2014年对浙江省保险业协会和23家保险公司的卡特尔行为共计征收了1.1亿元的行政罚款，2017年对山西电力行业协会和23家涉案的电力企业共计征收了7388万元的行政罚款。国家工商管理总局这方面影响最大的反垄断执法是在内蒙古、宁夏等地对中国移动、中国电信、中国联通、中国铁通等多家电信巨头开展的反垄断调查，调查的内容涉及宽带业务搭售固定电话、月底流量清零、限制用户选择套餐内服务项目等各种剥削用户和消费者的行为。这些案件虽然均以接受被调查企业的承诺而结案，但是一定程度达到了“提速降费”的目的，特别是这些电信运营商2015年年底推出了手机流量不清零的政策，这说明这些反垄断调查惠及了消费者。

上述针对各种类型企业的反垄断案件说明，我国反垄断法的实施对我国市场上的企业毫无疑问产生了直接和重大的影响。这即是说，市场经济条件下的企业即便享有合同自由，享有充分的经营自主权，但它们没有权利随意排除限制市场竞争，特别是没有权利结成联盟来固定商品或者服务的价格、限制数量或者分割市场，也没有权利随意通过并购的方式消灭竞争对手，导致垄断性市场结构。即便是那些因国家授权或者凭借知识产权取得了市场支配地位的企业包括国有大企业，也没有权利滥用其市场势力。可以想见，随着反垄断法的颁布和实施，我国市场上的企业更大程度上感受到了市场竞争的压力，这种压力同时也是企业不断适应市场和不断完善自己的动力。因此，反垄断法的实施不仅可以优化我国的配置资源，而且也是提高我国企业的竞争力和国家竞争力的重要法律武器。

(二)规制行政垄断

我国反垄断法一个重要的特色是反对行政性限制竞争。行政性限制竞争有些是出于保护个别国有大企业的利益，有些是出于保护地方企业的利益，有些甚至与个别官员的腐败行为相关，完全出于个人的私利。不管出于任何目的，它们的本质是一样的，即对市场经济条件下本来有着平等地位的市场主体实施了不平等的待遇。结果往往是保护落后，妨碍市场的自由和公平竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场。《反垄断法》第8条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”第五章还详细列举了滥用行政权力排除限制竞争的各种表现方式。在这个方面，尽管反垄断执法机关尚未被授予直接处理这种案件的权力，即它们只享有向违法机关的上级机关提出处理案件的建议权，但反垄断执法机关以反垄断法为依据，以维护市场竞争秩序为自己神圣的职责，在行政垄断方面调查和处理了很多案件。

例如，云南省发改委2015年调查了云南通信管理局滥用行政权力排除限制竞争的案件。该案起因是，云南省通信管理局在2009年8月组织四大电信运营商在云南的分公司达成了限制竞争协议，并通过下发整改通知书等手段，强迫这些电信企业执行这个协议。云南省发改委经调查认定，云南通信管理局涉嫌滥用行政权力排除限制竞争，违反了《反垄断法》。该案的后果是，在云南省发改委的督促下，云南省通信管理局对其限制竞争行为进行了整改，云南省发改委依法还对实施了垄断协议的几家电信运营商分别处以上一营业年度市场销售额2%的罚款。

随着执法经验的积累，反垄断执法机关近年来处理的行政垄断案件呈直线上升趋势。例如，国家发展和改革委员会系统2017年1月至2018年2月期间，公布的行政垄断案件56起，它们大多涉及行政机关的指定交易和地方保护等问题。例如，中国证券业协会2017年12月在其网站发布的“证券业从业人员资格考试公告”要求考生通过在线京东支付平台缴纳考试费，由此排除考生使用支付宝、微信、银联等其他支付方式。反垄断执法机关根据举报对中国证券业协会的这个行为进行了调查，被调查机构承诺做出整改，该案的结果是考生可通过多种渠道支付考试费，有条件的地方甚至规定可在现场报名和现场缴费。河北省蔚县农牧局2017年6月代蔚县人民政府起草的《蔚县2017年农业机械购置补贴实施方案》指定邮政银行是办理该贷款业务的唯一金融机构。经过反垄断执法机关的调查，这个文件的相关条款修改为“农户可到金融机构咨询，筛选门槛低、手续便利、利率合适的机构自主办理贷款业务。”

国家市场监管总局2018年6月22日公开的《关于建议纠正内蒙古自治区公安厅滥用行政权力排除限制竞争有关行为的函》，也是涉及一个行政垄断的案件。这个建议函公开的起因是，内蒙古自治区公安厅在其印发的“60号文”中，直接指定内蒙古金丰公司统一负责全区新型防伪印章系统软件的开发建设。内蒙古自治区公安厅还采取各种措施，强制各盟市公安机关和刻章企业卸载经公安部检测通过的系统软件，要求它们统一安装金丰公司开发的系统软件，并要求刻章企业向金丰公司购买刻章设备和装有加密电子芯片的硬质章材。这个行政性强制交易侵犯了内蒙古各盟市公安机关和刻章企业的自主选择权，人为增加了企业刻章的成本，不合理地推高了印章价格，违反了《反垄断法》的第8条、第32条和第37条。反垄断执法机关对该案进行调查后，向内蒙古自治区公安厅反馈了该案的定性依据和结论，并且提出了相应的整改建议。内蒙古自治区公安厅虽然表示完全接受这些建议并且要积极进行整改，但事实上纹丝不动，既迟迟未向反垄断执法机关报送具体的整改方案，更未开展实质性的整改工作。这种情况下，国家市场监管总局作为我国最高的反垄断行政执法机关，向社会公开了内蒙古自治区公安厅滥用行政权力排除限制竞争的主要事实和执法机关的整改建议,并且依据《反垄断法》第51条，向内蒙古自治区公安厅的上级机关即内蒙古自治区人民政府提出了依法处理的建议。

国家市场监管总局向社会公开了内蒙古自治区公安厅涉嫌滥用行政权力排除限制竞争的行为，明显起到了立竿见影的效果。就在执法机关向社会公开这个建议函的第二天，涉嫌行政垄断行为的内蒙古自治区公安厅就召开了专题会议，对国家市场监管总局的整改建议做了认真梳理，决定对其不合法和不合规的行政性限制竞争立即叫停和予以纠正，并且承诺将整改情况尽快报国家市场监管总局。这个案件说明，以权谋私的行政垄断行为同样是见不得阳光的。对行政垄断案件进行曝光，这不仅有助于提高反垄断法的权威和反垄断执法机关的效率，而且也是快速纠正行政垄断和扭曲市场竞争行为的重要措施。

反行政垄断方面一个特别重要的发展是，在反垄断执法机关的努力和大力推动下，国务院于2016年6月发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》。《意见》指出，“公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。随着经济体制改革不断深化，全国统一市场基本形成，公平竞争环境逐步建立。但同时也要看到，地方保护、区域封锁、行业壁垒、企业垄断、违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象仍然存在。”因此《意见》提出，为规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法，我国需要在市场体系建设中建立公平竞争审查制度。国家发改委、财政部、商务部、工商总局和国务院法制办还于2017年10月联合发布了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》，提出细化公平竞争审查的机制、审查程序和审查标准。因为公平竞争审查的目的是避免和减少政府出台违反公平竞争原则的政策或规则，这两个推进公平竞争审查的文件是对我国反垄断法的重要补充和重大发展。它们与《反垄断法》的反行政垄断一样，目的也是约束政府的行为，即把政府的限制竞争装进制度的笼子里，切实解决政府干预市场过多和过滥的问题。与《反垄断法》的反行政垄断规定的不同之处是，公平竞争审查是对行政垄断行为予以事先防范的措施，即把行政垄断行为消灭在萌芽状态中。2018年1月28日，深圳斯维尔科技股份有限公司对江西省住房和城乡建设厅等政府机构提起了一个涉及公平竞争审查的行政诉讼，指控这些政府机构滥用行政权力，变相设定江西省工程计价软件市场的准入障碍，未履行公平竞争审查的程序和职责，损害了斯维尔公司的公平竞争权。这是中国第一例涉及公平竞争审查的行政诉讼案件，这个案件说明，因政府未履行公平竞争审查而受到歧视性待遇的企业已经拿起了法律武器，通过行政诉讼来捍卫自己的正当权益。

上述这些反行政垄断的案件和反垄断催生了的公平竞争审查制度，说明我国《反垄断法》的颁布和实施对我国各级政府机构及其工作人员也产生了重大影响。尽管《反垄断法》没有把行政垄断的管辖权交给反垄断行政执法机关，这使反垄断法面对行政垄断有点像一只没有牙齿的老虎。但是，这些案件和公平竞争审查制度都表明了我国立法者对行政垄断持坚决反对的态度，表明反行政垄断已经成为全国上下一致的观点。另一方面，尽管因为体制原因，反行政垄断在我国仍然是任重而道远，但这方面的反垄断执法和公平竞争审查制度的建立毫无疑问地有助于提高各级政府机关及其工作人员对市场经济、市场机制、竞争政策以及反垄断法的理解和认识，促进政企分开，推进各类市场主体的权利平等和机会平等，从而也有助于在我国尽早建立一个统一、开放、竞争、有序的市场体系。

三、反垄断法实施仍面临的挑战

我国《反垄断法》10年执法的成果显著，成就有目共睹。然而在另一方面，由于反垄断法的实施与国家的经济体制密切相关，我国的经济体制在当前仍然处于转轨的阶段，《反垄断法》的实施就不免还存在很多问题，执法机关面临着严峻挑战。

(一)反垄断法本身及其适用的问题

我国反垄断执法面临的第一个挑战是反垄断法本身存在很多尚待完善之处。例如，取得控制权是认定产生经营者集中的核心，但是反垄断制度尚缺乏一个关于控制权的明确规定。比如，参与并购的两个企业的市场销售额虽然共计达到了国务院规定的标准，但是如果取得企业只取得被取得企业5%的股份，一般很难认定这两个企业间发生了控制权转移或者一个能够对另一个施加支配性的影响。因此法律上应当对可施加支配性影响的股份提出一个量化标准。如果有了这样的规定，执法机关可对那些达到申报标准但没有取得控制权的集中采取快速审查机制,这不仅可以减轻企业申报的负担，而且还可以减轻反垄断执法机关的负担，有利于提高执法效率。经营者集中的审查因素包括市场集中度，例如在P3网络一案中，商务部指出，这个合营企业的建立导致欧—亚航线集装箱班轮运输服务市场的“HHI指数从890提高到2240，HHI增量为1350”，由此说明了相关市场的结构发生了实质性的改变。依据HHI指数确定的市场集中度为分析横向并购的竞争影响提供了一个重要的方法。但是,我国却没有明确的量化标准指导执法机关的执法活动。经营者集中的审查因素还包括考虑集中“对国民经济发展的影响”。由于“国民经济发展”是一个宽泛的概念，人们经常质疑这个条款可能为国有大企业间的并购开绿灯，立法者从而有必要对这个条款做出细则性的规定。反垄断法第48条规定，对违法实施的经营者集中可处50万元以下的罚款。考虑到违法的经营者集中难以通过“拆分”方式予以救济，50万元以下的罚款显得违法成本太低，不具足够的法律威慑力。

反垄断法在垄断协议和滥用市场支配地位等方面也有很多不明确之处。例如，在茅台五粮液一案，反垄断行政执法机关认定，被调查企业利用自身的市场强势地位，与其销售商达成了维护最低销售价格的协议，违反了《反垄断法》第14条。这说明执法机关认为，《反垄断法》第14条规定的“固定向第三人转售商品的价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”原则上属予以禁止的行为。然而，在上海一中院和上海高院审理的北京锐邦诉强生一案，尽管法院认定原、被告之间的销售协议限制了原告向第三方转售商品的最低价格，但法院要求原告提供证据，证明该协议具有排除限制竞争的效果。深圳中院和广东高院在涉及格力空调的纵向限价协议一案，法院一致认定家用空调商品相关市场的竞争比较充分，被告企业实施限制最低转售价格的行为没有产生排除和限制竞争的严重后果，从而不属于反垄断法第14条所禁止的垄断协议。这说明，我国反垄断行政执法机关和司法机构审理纵向限价协议的思路是不一致的。人民法院对纵向价格协议倾向于适用合理原则，这可能源于2012年《最高院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第7条，即“被诉垄断行为属反垄断法第13条第1款第1-5项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”这条规定似乎也在说，“被诉垄断行为属反垄断法第14条规定的垄断协议的，原告应对该协议具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。”由此，这个司法解释就改变了我国《反垄断法》第13条、第14条和第15条的立法结构。这里的问题是，最高法院有权通过司法解释对我国《反垄断法》第14条关于纵向限价协议的禁止性规定做出偌大的原则性改动吗？

反垄断执法的程序和法律责任等方面也有值得改进之处。例如，国家发展和改革委员会2011年调查的中国电信中国联通一案似乎依据反垄断法第45条的规定接受了被调查企业的承诺。然而，因为接受承诺的后果是执法机关不能对案件做出“违法”的认定，也不能对涉案行为进行制裁包括做出罚款的决定，法律上应当明确执法机关接受承诺的前提条件。可以想见，在企业存在违法行为的情况下，它们在调查时肯定渴望通过“承诺”解决案件。这也即是说，法律上应当有一个防止过度接受承诺的机制。反垄断法的法律责任也有值得改进之处。例如，《反垄断法》第46条和第47条规定，经营者实施垄断协议和滥用市场支配地位的，可处上一年度销售额1%以上和10%以下的罚款。因为这里的最低罚款额度是上一年度销售额的1%，执法机关已经感觉到这个规定束缚了它们的自由裁量权。第46条和第47条规定的行政处罚除了责令停止违法行为和处以行政罚款外，还有没收违法所得。考虑到反垄断法第50条规定了“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”因为违法所得和民事损害赔偿都是源于违法行为人的同一个不当得利，行政执法机关的没收违法所得在理论上和实践中就存在着问题。反垄断法中市场销售额的概念也有不明确之处，考虑到跨国公司在全球开展经营活动，法律应明确这里的销售额是指违法者在相关市场的销售额。

(二)规制行政垄断的问题

据悉，李克强总理曾与企业家们进行过座谈，听取他们关于市场经营环境的意见。很多企业家提出，他们不需要国家的财政补贴，也不需要政府产业政策的支持，当前他们最需要的是一个公平竞争的环境。例如，政府在家电节能方面给与财政补贴，尽管这个补贴政策是引导家电行业在节能方面进行技术创新，推进产业优化和升级，但是有些企业不是把精力放在科技研发上，而是通过与政府搞关系，以寻租方式不公平地获取政府的财政补贴。这说明，国家在实施产业政策或者给予财政补贴的同时，必须顾及市场公平竞争。如果财政补贴缺乏一个公正和透明的程序，产业政策和财政补贴就会给企业正常的生产经营活动带来难题和困扰。实践证明，财政补贴引起的不公平和不公正，一方面源于企业的寻租行为，寻租就是不正当竞争；另一方面源于政府部门滥用行政权力，扶持与自己有关系的企业而对其他企业实施歧视性的待遇，而且后者往往是企业家们抱怨的主要方面。这个实例说明，反垄断法禁止行政垄断的规定和当前推进的公平竞争审查制度虽然一定程度遏制了行政垄断行为，但是不可否认，反行政垄断还有很长的路要走。

谈到行政垄断，这里有必要讨论《反垄断法》第51条的问题。这个条款规定，“行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正….反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”实践证明，把行政垄断行为交给违法机关的上级机关来处理，这不是一个禁止行政垄断的有效制度，理由至少有两个：第一，滥用行政权力限制竞争行为实际上都是歧视行为，其背后都存在保护地方企业或者保护个别企业的经济动机，由此导致上级机关处理其下级机关的行政垄断行为时很难保持中立；第二，这里的“上级机关”不是专门的机关，更不是专门的司法机关，其工作人员一般不会有很强的反垄断意识，而且也缺乏处理市场竞争案件的能力。正是因为这个第51条存在着问题，《反垄断法》实施以来很少有涉及行政垄断的重大案件。

另一方面，滥用行政权力限制竞争的案件交给反垄断执法机构，这是世界各国反垄断法的通行做法。例如，欧盟委员会不仅有权依据《欧盟运行条约》第101条和第102条处理垄断协议和滥用市场支配地位的案件，而且有权依据条约第106条和第107条处理涉及国有企业和国家补贴的案件[5]P265-302，这里的关键问题是相应机构的授权。总而言之，行政垄断行为仅当被真正装进制度的笼子里，我们才能制止和预防各种行政垄断行为。当然，打破行政垄断不是一部反垄断法能够奏效的，这里不仅需要深化经济体制改革，包括改革和废除现有不合理限制竞争的政策、法律以及不合理的国家垄断；而且需要提高全社会的竞争意识和理念，尤其需要提高决策者和立法者对竞争政策重要性的认识，坚定不移地坚持经济体制改革的市场化方向。

(三)反垄断执法的独立性问题

反垄断执法的独立性是指执法机关能够独立地执行反垄断法，即其执法活动不受其他政府部门的干扰。反垄断执法应具有独立性是由反垄断法的特殊性决定的，即反垄断执法机关审理的案件一般在社会上的影响很大。例如，滥用市场支配地位的案件往往会涉及国有大企业或者大跨国公司，大的企业并购案件往往会给整个行业或者整个市场的竞争带来影响。在这种情况下，如果执法机关没有足够大的独立性，没有足够高的权威性，它的审案工作势必会受到其他政府机关或者与案件相关的其他机构的影响。我国反垄断初期执法的实践表明，在涉及国有大企业的执法活动中，反垄断执法机关往往表现出独立性不足的问题，如国家发展和改革委员会2011年调查过的中国电信中国联通案。这个案件调查后没有下文，显然是因为执法机关的执法活动受到其他政府部门的影响。有些涉及央企的企业并购也受到社会的质疑，如2008年中国联通和中国网通两个巨型企业的并购没有按照国务院《关于经营者集中申报标准的规定》事前向商务部进行申报。

世界银行2002年的报告建议，为提高反垄断执法的独立性，这个执法机关的主席最好由国家议会任命，有其独立的财政预算。就我国的体制而言，建立一个不隶属于任何政府部门的反垄断执法机构是不可能的，但这不能说中国就没有提高反垄断执法机关独立性的措施。随着中共中央《深化党和国家机构改革方案》的实施，设置在国家发展和改革委员会、商务部和国家工商行政管理总局下的三家反垄断行政执法机关整合到了国家市场监督管理总局，由此结束了我国反垄断多头执法的局面。一部法律设置多个执法机关与设置单一机关相比，执法成本高而效率低，特别考虑到一个案件可能同时存在价格行为和非价格行为，国家发展改革委员会与国家工商行政管理局的反垄断执法就可能产生管辖权的冲突。从这个意义上说，三家反垄断行政执法机构整合为一个机构是一件大好事。但是，毫无疑问，人们对反垄断三家执法机关在当前的整合也存在一定忧虑：过去三家反垄断执法机关都是局级机关，如国家发改委下属的价格监督检查与反垄断局借助主管机关的权威，审理了很多反垄断大案和要案；现在三家执法机关整合进入国家市场监督管理总局后建立的新机构能否拥有当年执法的权威和地位？更重要的考虑是，整合后的反垄断执法机关在执法资源方面能否满足执法的需求？毫无疑问，反垄断执法需要相当的执法资源，这不仅因为反垄断法几乎适用于在我国市场上开展经济活动的所有企业，适用于代表主权国家以外的各级政府机构，此外还有着域外管辖权，而且考虑到我国的辽阔疆域和有着世界上最为广阔的市场，因此理论上说，我国反垄断的执法资源不应当少于世界上其他任何国家和任何地区的反垄断执法资源。当然，反垄断执法资源的改善是一个渐进过程，不可能一蹴而就，但它需要顶层设计的高度重视。简言之，徒法不足以自行。一部法律再好，如果没有一个有效的和有权威的执法机关，法律会徒有其名。因此，国家应当为反垄断执法配置数量适当的人力和财力。

四、结束语

我国反垄断法10年执法的成就有目共睹。特别在经营者集中领域，由于全球大跨国公司基本都在我国落户，跨国公司的并购不仅要向美国反托拉斯执法机构和欧盟委员会进行申报，而且也得向中国反垄断执法机关申报，这就使中国反垄断法与美国反托拉斯法、欧盟竞争法一样，成为全球最具影响的反垄断法之一。国家发展和改革委员会2011年对中国电信中国联通一案的调查大大提高了反垄断法的地位，因为它使人们认识到，反垄断法对国有企业不是一只没有牙齿的老虎。但是，这个案件同时也说明，中国反垄断执法当前仍有很多不尽人意之处，人们对反垄断法的有效实施仍然信心不足。因此，国家应当通过各种努力，强化反垄断执法，为企业营造一个公平和自由的竞争环境。从宏观的角度看，国家应继续深化经济体制改革，进一步理顺政府和企业、政府和市场的关系。从微观的角度看，反垄断法作为反对垄断和保护竞争的法律制度，它应当有权威，有地位，对违法行为有威慑力，这就需要国家在反垄断执法的人力、财力和执法机构的组织建设诸方面予以大力支持。简言之，完善反垄断法和做强反垄断执法机构，这是提高国家竞争力、提高企业生产效率和改善我国消费者社会福利的一个不可或缺的源头活水。

注释：

① See William Markham，Why Antitrust Laws Matter？[EB/OL].https://www.markhamlawfirm.com/law-articles/why-antitrust-laws-matter,2018-9-7.

② See United States v. Topco Associates，Inc.，405 U.S. 596, 610(1972).

③ See E.-J.Mestmäcker, Wirtschaftsrecht, RabelsZ, 1990, S. 409.

④ See C.Christian von Weizsaecker，Wettbewerb in Netzen，WuW 7 u.8/1997,S.576 ff.

⑤ See ALEX FITZPATRICK.A Judge Ordered Microsoft to Split. Here’s Why It’s Still a Single Company，Time，November 5,2014.

⑥ 参见徐乐夫.互联网行业之于反垄断的诸多问题需要理论支持[EB/OL]. http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2018-08/03/content_7609994.htm, 2018-9-7.

⑦ 参见商务部公告[2009]第22号[EB/OL]. http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/200903/20090306108494.shtml，2018-9-7.

⑧ 参见商务部公告[2014]第46号[EB/OL]. http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201406/20140600628586.shtml，2018-9-7.

⑨ See Franz Jürgen Säcker，Chinesisches Aus für eine Reederei-Allianz, WuW Heft 11, 2014, S.1031.

⑩ 参见国家发展和改革委员会行政处罚决定书〔2015〕1号[EB/OL]. http://jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201503/t20150302_666170.html, 2018-9-7.

http://www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201409/t20140902_624476.html,2018-9-7.

http://www.xinhuanet.com/local/2015-05/20/c_127822625.htm,2018-9-8.