竞争中立的规则及其引入

刘 笋 许 皓

(中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073)

全球性贸易持续低迷、贸易争端不断增加，新一波跨区域贸易协定浪潮正在袭来。由发达国家主导的TTIP 、CPTTP等一系列高标准、严要求的国际投资贸易规则正在加快制定，这对中国正在建设的开放经济新体系势必产生巨大的冲击。发达国家认为，以中国为代表的新兴经济体的国有企业所形成的竞争优势主要来源于政府的支持，这种源自政府扶持的非中立的竞争优势不仅造成了资源配置的扭曲，还严重威胁了国际经济秩序，破坏了原有的公平竞争环境。对此，以美国为代表的发达国家极力在双边、多边贸易协定中倡导设立剑指中国国有企业的竞争中立规则。竞争中立规则最早发源于澳大利亚的国内经济改革，经过美国的大力传播，目前已经走向国际化。CPTPP协议中有关竞争中立条款的出现标志着竞争中立规则正式走向国际大舞台，而该条款的出现反映了部分西方发达国家在金融危机之后，希望加强对国有企业的监管，也反映部分发展中国家有关改革本国国有企业的需求。竞争中立规则旨在对优化社会资源配置，提升本国国有企业的经营效益的同时，保证国有企业在与民营企业的竞争中不会被给予不正当的竞争优势。对此，应在结合域外制度经验的基础上，从国内实践出发，结合竞争中立的基本要求，分析问题，解决问题，对我国相关法律制度的完善给出借鉴和提出建议。本文立足于国内和域外两个方面的研究成果，展开对“竞争中立规则的发展及中国的引入”的阐述和探索。

一、竞争中立的界定及理论基石

2011年，时任美国副国务卿的罗伯特-霍马茨(Robert Hormats)在不同场合多次发表文章和演说。他认为，在经济发展中，国家所扮演的角色自2008年金融危机以来已经发生了重要的转变。具有国家色彩的国有企业、国家领军企业和国家扶持企业发展迅速，在全球经济秩序中形成了强大的竞争优势。但是，这种强大的竞争优势来源于政府非中立扶持政策，而要改变这种不公平的竞争环境就必须建立公平的国际规则，以确保私营企业和国有企业进行公平的市场竞争。[1]P476霍马茨非常推崇“竞争中立”并指出，要调整和更新现有的不公平的国际经济规则，弥补现有规则的缺陷，使私营企业和国有企业的竞争处于一个公平的环境当中并排除外来因素的干扰。“竞争中立”这一概念不胫而走，成为热门国际话题。[1]P473其实，“竞争中立”并不是一个全新的概念，它最早源于澳大利亚1995年发起的“全国竞争政策”，澳大利亚联邦政府与地方政府签署了《竞争原则协议》等三项政府间的协议。[2]P209协议主要内容就是要求各地方政府必须严格实施竞争中立，主要包括税收中立、信贷中立和规制中立等内容，即政府不得给予国有企业在这些内容方面的优惠，确保市场竞争的公平。对于那些实施效果好的地方政府，联邦政府则通过财政转移支付的方式来支付“对价”。为了受理有关竞争中立政策的投诉，澳大利亚政府还设立了专门的投诉办公室，任何在市场中受到不公平待遇的企业，都可以通过该办公室进行控诉，该投诉办公室也有权力通过相应地矫正措施来解决投诉，确保任何企业都处于公平的竞争环境之中。通过竞争中立的实施，澳大利亚政府使得市场不受外来因素的干扰，从而促进了各市场主体的公平竞争，提高了经济运行的效率。

在新签署的CPTPP协议中，①竞争中立也有所体现。CPTPP协议的签署，成员国视之为解决市场不公平竞争问题的一个契机。[3]P55在该协议的谈判过程中，成员国强调缔约方必须承诺对贸易、投资和竞争进行约束，以防非中立的政府因素进入市场。成员国同时提出了加入该协议的条件为“高标准的政策协议”，这其中就鲜明地体现了竞争中立的规则，包括取消关税、严格的劳工标准，更重要地是要取消政府对国有企业给予的优惠政策。OECD也同样制定了竞争中立规则，该规则强调公平市场竞争的重要性，尤其强调私营企业和国有企业在特定市场上应当享有公平的竞争环境。为此，OECD鼓励各成员国建立“竞争中立政策架构”。在该架构下，政府应当降低甚至消除对国有企业的不当扶持，使私营企业和国有企业在特定的市场中处于公平的竞争地位，这也就是竞争中立规则在OECD的体现，而为了实现这一目的，各成员国政府应当通过事前的结构调整与事后的竞争监督等手段来确保竞争中立的实现。OECD认为，竞争中立规则的最终目的就是要为市场创造一个公平的竞争环境，各成员国需要在这一目标的指导下重新审视现有的法律和法规，使任何企业不得拥有非中立的竞争优势。同时，OECD制定的竞争中立规则还要求提高国有企业的透明度，要求政府及时公布国有企业的运作成本。竞争中立规则的制定，就是要最大限度的限制政府对国有企业的扶持，降低甚至取消政府对国有企业的优惠条件，从而营造一个公平竞争的市场环境。

公平的市场竞争需要排除外来因素的干扰，尤其是政府因素的介入。国有企业之所以在市场中具有较强的竞争力，主要原因是这种竞争力来自于政府给予的优惠政策，通过政府层面的扶持，国有企业享有了更多的便利条件甚至特权，其中包括政府补贴、便利的融资与担保、独占垄断地位等等，这些都是私营企业所不具备的。而在这些优惠政策中，补贴被认为是政府扶持国有企业的最直接的方式。例如，政府补贴国有企业后，接受补贴的企业可以直接通过该补贴来维持其商业活动；政府扶持国有企业，还可以通过减免其税收来达到间接地补贴目的。由此可见，政府对国有企业的补贴形式并非单一的某种方式，而是具有多样性的。比如，政府还可以通过以低价甚至无偿的方式给予国有企业土地使用权，这就使得国有企业在与私营企业竞争中处于绝对的优势地位，因为私营企业想要获得相同的土地使用权则要付出相当高的市场代价，而国有企业因为有政府的扶持，因而使得其运营成本大大降低。其次，国有企业相较于私营企业更容易获得融资和担保上的优惠与便利条件。与私营企业不同，国有企业在从政府或金融机构贷款时会有较为便利的条件且会获得政府的担保，这使得国有企业的融资成本大大降低，从而增强了国有企业同私营企业市场竞争的资金优势。此外，关于国有企业独占垄断地位，由于政府出于经济安全等因素的考虑，通常会在涉及到国家经济命脉的如通信、能源、金融等领域允许部分国有企业享有市场垄断的地位。这些独占垄断地位的国有企业在某种程度上确实有利于保障国家的经济安全，但是，长期的独占性垄断很容易使得整个产业链出现垄断的局面，这就会直接影响整个市场的公平竞争环境，这样反而不利于国家经济的健康发展。

从经济学的视角看，只有公平的市场竞争才能合理有效地配置市场资源，也才能让最有效率的企业提供最为优质的产品和服务。“竞争中立”这一概念所规范的对象更多地指向了政府和国有企业。政府要做自己应该做的，即确保商业经营者之间公平竞争的环境。而国有企业在进行商业活动时，应在公开、公平的市场环境中与私营企业竞争，非歧视地对待交易对象。

竞争中立作为一项具有鲜明政策性的规则，这几年间在国际舞台上频频出现。它虽然出现的突然，但绝非无本之源。竞争中立的目标在于保证市场中的企业不会获得不正当的竞争优势，所以在规则设计之初便是要求各市场主体权利与义务对等，而权利是法律关系的核心。因此，公平竞争权正是竞争中立规则法理中的关键。“市场竞争完成了从自由竞争到公平竞争的转型。”[4]在自由资本主义时期，市场的调节作用备受推崇，自由主义经济政策被大多数政府奉行。那时的自由竞争权是私法上一颗璀璨的明珠。但垄断资本主义阶段后期，由于社会制度的内在缺陷导致自由竞争政府阻碍了市场竞争机制的运作。在国家资本主义思想的指导下，西方国家纷纷通过颁布了限制自由竞争权、倡导公平竞争权的法律，来保证全社会的利益及竞争秩序的良性运行。公平竞争权是指经营者在市场竞争过程中，依据竞争法所享有的要求，其他经营者及相关主体进行公平竞争的权利。[5]P102-103理论界中，存在两种公平竞争权的概念，广义公平竞争权和狭义公平竞争权。前者包括市场主体在竞争过程中所获得的合法权益，除了公平竞争权外，还包括在社会经济领域等各方面的享有公平竞争的权利。后者仅针对市场中的经营主体，国有企业相互竞争的市场参与者所获得的竞争中立原则保护，属于后者的范畴。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：有下列情形之一的，可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；......。这是我国首次出现有关于“公平竞争权”的司法解释。[6]可见这一权利类型已经至少得到了我国立法机构的认可。

通过比较研究公平竞争权的基本理论与竞争中立，公平竞争权是竞争中立的核心和基础。首先，确保任何市场主体都不会获得不正当的竞争优势是竞争中立规则的目标。而公平竞争权也正是以消除市场主体竞争上的权利差异为己任。其次，部分企业违反竞争中立规则致使其他企业获得较少的市场机会和生产资源，使其竞争利益受损，这些也可以归于公平竞争权调整的范畴。

从竞争中立不同的定义及界定中我们不难发现，竞争中立规则的提出，具有以下两点意义。

第一，有利于消除政府管制的竞争扭曲效果。国有企业因为具备私营企业所不具备的竞争优势，所以在与私营企业共同竞争时享有更强的竞争力，在 OECD 看来，企业并非依靠自身的实力取得的竞争力，政府给予的扶持才是根源。而竞争中立规则之所以被提出，其目的就是在于最大程度上削减政府给予国有企业的不合理竞争优势，维护国企和私企之间相对公平的竞争。在OECD 看来，为了维护公平的市场竞争环境，在竞争中立的框架下必须要对现有的法律和行政法规重新审查评估，使国有企业的运营环境尽量与私营企业相同。

第二，有利于实现国有企业与私营企业之间的公平竞争。竞争中立的目的在于创造一个公平的竞争环境，使国有企业和私营企业都能够享有一个相同的环境，以使它们能够公平定价，同时减少低效率。基于政府的扶持，国有企业得到许多私营企业无法企及的竞争优势，这些优势包括税收、融资等方面，这导致不能反映国有企业的真实经营成本，造成生产及消费环节的扭曲。而竞争中立规则正是致力于消除这种扭曲，从而使市场增强良性发展的活力，维护公平的市场竞争环境。

二、竞争中立规则的法律化趋势

竞争中立规则要求实现不受外来因素干扰的市场竞争，旨在重新规划现存国际经济规则或制度，从而保证在国有企业和非国有企业之间实现公平竞争，它的逻辑构成可以从义务主体、适用范围、相关措施等几个方面论述，这些都是竞争中立法律化实践的重要组成部分。

竞争中立规则的义务主体。澳大利亚政府所属的所有企业以及其分支机构都适用于澳大利亚相关竞争法律中所明确的竞争中立规则。并且澳大利亚政府在《联邦竞争中立政策声明》中也明确的表述到：竞争中立规则的义务主体是政府，主要是为了限制政府的商业行为。[7]《欧盟运行条约》第106条中规定禁止成员国制定或实施违反条约所包含的规则的措施，则被认为是欧盟的竞争中立规则，该条款明确规定了竞争中立规则的义务主体是国家，并且该条对国有企业也可以进行规制。[8]P110从上述表述可以看出澳大利亚和欧盟在竞争中立规则中的义务主体都包括了国有企业，他们的共同特征都是参与商业活动，实施经济行为，并具有一定的营利性。

竞争中立规则的适用范围。竞争中立规则在澳大利亚不仅适用于其政府管理下的所有的企业及其分支机构，而且还几乎适用于所有的产业部门，以达到能够实现公平竞争的市场环境的目的。欧盟在对待竞争中立问题上通常适用《欧盟运行条约》第106条的相关规定。该条明确规定了应该受到欧盟条约中有关竞争条款规定的约束除了私营企业，国有企业也应该同样被制约，除了对特殊情况有所规定外，成员国不得以任何理由或措施对抗这条规则。因此，欧盟的竞争中立规则适用于其所有成员国的国有企业和非国有企业，一旦发现有成员国违反了《欧盟运行条约》中对市场竞争作出的相关规定，对该国的国有企业进行直接注资或者援助，那么委员会则可以做出要求企业停止相关措施的决定。因为，欧盟禁止任何形式的政府干预企业活动的行为。在我国，部分学者认为，竞争中立规则仅仅适用于进行商业性运营的国有企业，而不适用于提供公益服务的国有企业。笔者认为，该竞争中立规则适用范围的界定有失偏颇。竞争中立规则的适用范围应当是行政性垄断中的行业性垄断。国有企业能够享有私营企业没有的竞争优势，根本原因在于政府机构运用公权力对市场竞争进行了限制和排斥。因此，本质上是基于政府对经济的不当干预，亦即是政府的反竞争行为。我国的政府反竞争行为主要是指行政性垄断，也称滥用行政权力限制竞争行为或者行政性限制竞争行为，尽管《反垄断法》中并没有界定行政性垄断的概念，但从具体条款中得知，行政性垄断是指行政机关或其授权的公共组织滥用行政权力，排除或限制竞争的行为。随着我国国企改革的不断推进，自上个世纪九十年代初以来，国有企业在竞争性领域大量退出，“国退民进”的趋势十分明显，许多传统国企经过股份制改造后，成为多元化的国有控股公司或上市公司，逐步建立起现代企业制度，已经蜕变成为真正意义上的市场主体。然而，在石油、电力、煤炭、钢铁、烟草、有色金属、交通运输设备等基础性、资源性行业涉及国计民生的行业， “国进民退”现象仍存在，国有及国有控股企业的垄断情况有所加强，数量几乎没有减少，而这些领域的私企生存环境十分恶劣，处于不合理的竞争劣势地位。也就是说，在这些以提供公共服务为主的公用企业领域，行业性垄断问题普遍存在，直接影响着竞争中立的市场竞争机制的建立。

竞争中立措施。澳大利亚是最早将竞争中立写入本国法律的国家，所以其拥有比较具体的竞争中立规则。在实施竞争中立规则的过程中，所坚持的一个最重要的原则就是政府尽可能地为国有企业和私营企业创造一个公平的竞争环境，国有企业不能因为政府所给予的补贴和优惠政策等获得不当优势，而使私营企业在竞争中处于劣势地位。其竞争中立的措施主要有：税收中立措施，政府不得给予国有企业私营企业所不享有的税务减免等税收优惠政策，即确立统一的标准，使国有企业与私营企业享受同等的税收待遇；信贷中立措施，即国有企业与其他经营者享有同样的贷款利率；政策中立措施，即政府制定的每一项政策应当同等的适用于国有企业和私营企业。

澳大利亚竞争中立的法律化实践。竞争中立要求政府商业活动相较其私营部门竞争者不应仅由其公共部门属性而获得竞争优势。在全球国有企业治理结构调整，政府职能转变的浪潮之下，实行竞争中立最早的澳大利亚的经验很具有参考价值。目前澳大利亚是全球唯一一个既将竞争中立作为竞争制度的原则，同时又有一套完整的执行、监督和投诉体系的国家。20世纪80年代，在英国撒切尔政府激进私有化改革的影响下，为减轻政府财政负担、提高国企效率，同为英联邦成员的澳大利亚政府开始了国有企业私有化改革。与西欧国家和新西兰相比，由于改革前澳大利亚的国有经济规模相对不大，且大多数国有企业处于盈利状态，因此，澳大利亚在改革伊始并未选取“一卖了之”的激进方式，而是以开放市场、发展混合所有制经济为主，一些商业性政府部门也未被私有化，而是选择了改组成国有企业作为过渡。但国有企业改革并未解决澳大利亚国内竞争不足的问题。澳大利亚现行竞争法律体系最初由1974年《贸易行为法》建立。根据澳大利亚宪法，各州拥有较大的政治、经济自主权，由议会制定的《贸易行为法》只能规制公司的竞争行为和州际间的贸易商业来往。而各州政府控制的实体并不以公司形式存在，不受《贸易行为法》规制，同时，各州利用其地方立法权施行地方保护主义，区域垄断严重限制了国内竞争，阻碍了澳大利亚经济发展。

在上述背景下，澳大利亚政府在进行国企改革的同时，开始着手调整竞争制度。1991年7月，在一次特别首脑会议上，各洲的首脑一致同意实施一个更广泛的、国内统一的政策框架，被称为国家竞争政策(NPC)。国家竞争政策包括六个重点改革方面，竞争中立政策是其中之一，成为规制政府企业经营行为的重要规则，以便于政府企业在与私营企业的竞争中不能够享受到不公平的竞争优势，也就是建立一个公平的竞争环境，使国有企业与私营企业能够公平竞争。在国家竞争政策指引下，澳大利亚联邦政府在1995 年4月11日与地方政府签署了《竞争原则协议》等三项政府间的协议。1995 年至 2005 年间的相关国家竞争政策改革内容被规定在这三个协议中。《竞争原则协议》进一步澄清了竞争中立政策的目标：消除来自于从事重大商业活动的政府企业所有制的资源分配扭曲，政府企业不应当只因其公共部门所有权性质而享受任何净竞争优势。这些原则只适用于国有实体的商业活动，而不适用于这些实体的非商业、非盈利活动。从澳方最终的评估结果来看，其从 1995 年起开始实行的竞争中立政策收效明显。当竞争中立方面的改革告一段落之后，如何使澳大利亚市场维持竞争中立的状态就变成了重点所在。澳大利亚政府建立了一系列自中央到地方的各级投诉机构，构成了投诉制度。澳大利亚联邦的投诉机构为联邦投诉办公室(AGCNCO)，它是生产力委员会的一个专门机构，除了调查投诉之外，AGCNCO还向国有企业提供建议和帮助，以帮助其推行竞争中立改革。各州、地区或者建立了独立于政府部门的投诉办公室，或者直接由财政部门处理竞争中立方面的投诉。一旦相关市场实体认为，国有企业获得了不正当竞争优势，就可向这些投诉机构进行竞争中立方面的投诉。投诉机构将依据程序就投诉调查相关情况，包括确认投诉本质和所称被扭曲的竞争中立的特殊细节的详述，确认相关投诉属于本投诉机构处理，确认该国有企业进行了重大商业活动，确认投诉所涉及的竞争优势是由于公有制产生，具体考虑投诉所涉及的情况对竞争中立规则有哪些违背。

CPTPP协议的竞争中立规则。CPTPP，较之其前身TPP，新协议名称为“全面且先进的跨太平洋伙伴关系协定”，是包括日本、加拿大、澳大利亚等亚太11个国家签署的具有高标准、高水平的新型自由贸易协定。尽管原始TPP中有暂停的部分，但CPTPP仍是21世纪一项高标准的自由贸易协定。根据其已经公布的法律文件可知，CPTPP协议条款所覆盖的范围很宽，包括竞争政策、金融服务、关税、跨境服务、环境、电子商务、政府采购、合作和能力建设等众多领域，超过了以往制定的任何一个自由贸易协定，这些内容正是在WTO框架下多年无法实现的内容。而这些协议的核心正是竞争中立的相关问题。况且，CPTPP已经将建立和维持竞争法和有关当局、竞争法执法的程序公正、透明度、消费者保护、私人诉讼权利和技术合作、政府不得在国有企业和私营企业间构成歧视等一系列内容都纳入到了相关法律文件的竞争文本中，其目的就是为了使跨太平洋伙伴关系成员国之间有一个公平竞争的市场经济环境，促进各成员国之间的贸易自由化。

OECD制定的竞争中立规则。在美国的大力支持和推动下，经济合作与发展组织(OECD)早在2009年就开始了对竞争中立的深入研究。其在2011年和2012年公布的两份报告《竞争中立和国有企业——挑战和政策选择》和《竞争中立——确保国营企业和私营企业间的公平贸易》中指出了竞争优势的来源、打击竞争优势的途径、分析竞争中立的框架、对国有企业公司治理与实施竞争中立之间的关联、竞争中立所规制的具体方面等问题。而且，这两份报告指出，国有企业因其特殊身份所享有的竞争优势，造成了与私营企业之间的不公平竞争，这种竞争优势主要有：第一，来自政府的直接补贴，国有企业可以直接获得私营企业所不具有的竞争优势即政府的补贴或者直接注资维持商业活动；第二，特许融资和担保，政府支持的国有企业可以获得金融机构给予的低于市场利息的贷款，对比私营企业而言，这种由政府做出的担保，使国有企业在需要融资时获得更大的优势；第三，政府提供的私营企业所不享有的优惠待遇，比如说对反垄断执行和履行中有披露要求时的豁免，以及政府采购时具有的信息优势；第四，破产例外规则，因为国有企业资本为政府所有，没有了对破产的担忧，企业对其经营活动就没有了限制；第五，垄断优势，国有企业因其贯彻国家产业政策的目标而具有垄断地位，控制和影响上下游产业的价格和产量，比之私营企业更具有优势，从而影响国家产业的健康发展。以上这些竞争优势并不是依靠国有企业自身良好的治理、领先的技术以及其他方面的良好表现所获得的，而是凭借政府的支持和国家给予的特殊所有制地位获得的，这种优势地位不仅对其他市场竞争主体不公，造成不公平的竞争环境，更不利于企业自身的提高和发展。所以，竞争中立的措施必须包括税收中立、信贷中立、保证国有企业与私营企业之间的公平竞争等要求。此外，保持竞争中立规则的方法在以上两份报告中也有所提及，即第一种方法是通过制定相关法律以保证竞争中立的实施。第二种方法是政府各部门之间进行协调与合作，以打击不正当的竞争行为来实现竞争中立的目的。第三种方法是游说政府机构改变相应的政策，从而实现竞争中立的状态。

三、竞争中立规则不同类型的比较分析

市场经济是法治经济，根据自身经济发展的战略，竞争中立框架在不同司法辖区呈现出不同的特点，侧重点各有不同，其法律化实践也呈现不同。以下将从形成路径、制度安排和价值取向三个方面比较分析三种模式的竞争中立的差异。

第一，基于形成路径的类型化比较。澳大利亚的竞争中立始于其国企改革，澳大利亚联邦政府及其州政府拥有众多的国有企业，国有企业因其所有制性质而获得巨大的市场竞争优势，扭曲了市场竞争，对经济的发展造成严重的阻碍。1991年7月，经澳大利亚各州领导人一致同意，联邦政府决定制定“更广泛、更统一的国家层面的竞争政策”。从1993年始，澳大利亚着手审查国内竞争政策，通过审查发现，对于政府的大部分商业行为，澳大利亚竞争法已经无法进行有效的监管，特别是政府给予国有企业财政补贴和税收豁免，使其在市场竞争中享有成本和定价等优势。鉴于此，国有企业得以低价经营，打击竞争对手，最终导致市场竞争的扭曲。面对这种情况，澳大利亚联邦政府认为应当对政府的商业行为进行法律规制，首先就是要提供更为全面的竞争法规范。因此，澳大利亚联邦政府于1995年颁布了一系列全国性竞争法规，包括《竞争政策改革法案》、《竞争原则协议》、《行为法协议》和《实现全国竞争政策和处理与竞争支付及相关改革协议》等。其次，在事后救济上，澳大利亚则组建了竞争与消费者委员会和国家竞争理事会，监督和管理竞争法规的实施。1996年6月，澳大利亚发布了其关于竞争中立最重要的文件，《联邦竞争中立政策声明》，明确指出：“政府商业活动不应当仅凭其公共部门所有权而享有高于私营部门竞争者的竞争优势”。从上述情况可以看出，澳大利亚竞争中立的建立目的在于改变国内市场竞争的扭曲，由联邦政府统一出台法规调整联邦及各州政府的商业行为、国有企业的竞争行为，并设专门机构执行。

2008年全球金融危机和随后的“欧债危机”，引发了世界经济格局的调整，美国、欧盟等发达经济体遭受重创，而中国等新兴经济体崛起，引发了全球贸易主导力量的变动。面对金融危机，传统的财政和货币政策刺激效果不佳，发达经济体进而希望重返实业化，增强企业实力从而推动贸易发展。2010年，美国总统签署了《美国制造业促进法案》，希望通过 “重返制造业”刺激出口，增加就业，拉动经济复苏，却面临着来自新兴市场经济体以及发展中国家企业的巨大竞争压力。因此，美国等发达经济体通过竞争中立来批评新兴经济体的国有企业，认为其以整个国家为后盾，在全球范围内开展贸易、投资、并购以及金融等业务，片面地认为这些国有企业获得补贴或拥有垄断地位，对发达国家的企业造成不公平竞争。希望通过设立保证公平市场环境的竞争中立规则，限制国有企业行为，保持发达经济体企业的市场竞争力。在这种情况下欧美等发达国家力推竞争中立，实际上是在制定新的国际经济规则，抵制新兴经济体的冲击并在未来的国际经济竞争中占据先机。

根据规则影响力大小和影响范围的不同，全球经贸规则的发展会遵循由少数向多数，由低水平向高水平推进的演变轨迹。全球经贸规则由开始提出到最终形成通行规则通常会经过三个阶段的演变：第一，发达国家主导的国内或双边协定规则；第二，具有全球影响力的国际组织制定的规则或指导原则；第三，多个区域性合作组织协定或全球性的硬性约束机制，具有“国际法”的属性。在演变过程中，经贸规则从单个或少数国家走向国际，国际组织是不可或缺的桥梁和推动力。从澳大利亚竞争中立的形成路径看，其竞争中立的内容基本上属于国内法律渊源，可以收入国内竞争法的范畴，在竞争中立这一国际经贸规则的形成过程中，澳大利亚的版本属于上述第一阶段。相比之下，OECD和美国的竞争中立属于上述规则形成的第二阶段，到目前为止，还属于没有强制力的国际软法。全球化时代，贸易和投资领域的国内法规则通过“溢出”而转变成国际法规则，既是常见现象，也是诸多双边、多边规则的主要生成路径之一。

第二，基于制度安排的类型化比较。虽然竞争中立本质上是一项竞争制度，但澳大利亚为了解决联邦及各州国有企业对国内市场竞争的破坏，在其竞争法之外专门规定竞争中立制度，并设专门机构受理关于竞争中立的投诉、建议，审查政府及国有企业的行为并依竞争中立规范进行处理。澳大利亚竞争中立专门的机关在执行上具有一定的灵活性，在坚守竞争中立承诺的前提下，根据实际情况进行自由裁量。其做法与OECD报告中的方案类似，首先通过评估明确国有企业的活动是否具有商业性质；其次，在国有企业中加速、深化公司制改革，建立现代企业制度，使其独立于政府干涉并增强对公众的透明度。在灵活度上，不仅根据不同企业，如国有企业和特殊行业，制订了不同改革方案，而且在不同地区，灵活地执行竞争中立政策；在行政管理过程中坚持监管中立的承诺，各个司法区定期向联邦汇报改革、执行的情况，并加强沟通，提高全国范围内对政策目标的理解程度，促进竞争中立目标的实现。在竞争中立的适用对象上，澳大利亚的设计有横向、纵向两个维度。横向维度，是指竞争中立政策适用于绝大多数产业部门，包括基础设施、能源、通信、铁路、机场、金融、邮政、高等教育这些国有资本占优势的领域，力图排除政府对市场的不正当干涉，打造公平的竞争环境，这也体现了其改革的决心。纵向维度上，澳大利亚自联邦到各州政府所有的企业及其分支机构、享受政府预算部门提供财政支持的商业机构，以及政府机构中从事竞争性商业活动的部门。当然，如果政府机构的任何营利性商业活动遭到投诉，或者需要评估某项政策的覆盖面，竞争中立执法的强度可能加大，政府所有的商业活动都应遵循竞争中立规则。竞争中立规则力图要在以下方面取得一定效果：国有企业的经营定价、盈利率、税收等反映真实经营状况；政府在国有企业方面的预算减少；执法者的自治和灵活度提高；对竞争中立政策的理解普及到消费者及至整个社会。

OECD发布的研究报告已经明确提出了竞争中立框架，但研究报告毕竟还不是有约束力的规范。在其研究中，OECD曾对其成员国做过调查，结果显示，超过四分之三的成员国已经在其国内法中对竞争中立作出规定，强调国有企业与私营企业之间平等的权利、义务和法律地位。以欧盟为例，欧盟在50多年前就已确立了竞争中立，《欧盟宪法条约》规定了任何成员国的公共企业都应受竞争法的调整，《条约》授权欧盟委员会要求任何进行不正当竞争的公共企业停止行为，如果该公共企业进行的不正当竞争有成员国国内法律或政府政策支持，欧盟委员会可以要求成员国停止该立法或政策。上述第一部分已经介绍了OECD报告中关于竞争中立框架的制度安排，不再赘述，这些需要特别提及的一点是，OECD报告在总结了各国的经验之后，指出维持竞争中立主要包括以下3种途径：

(1)游说途径。OECD的研究报告已经指出国有企业的不正当竞争优势通常来自政府的优惠政策，竞争机构可以采取对立法机构“游说”的方式影响立法，改变因企业性质给予优惠的立法或政策。

(2)竞争法途径。正如欧盟一样，大多数国家的竞争中立规则都体现在其竞争法中，竞争中立关注的是国有企业与私营企业之间的竞争，大体还是竞争法调整的内容。但竞争法调整存在的一个问题是，国有企业享有的不正当竞争优势并不是其自身实施的行为，而是政府行为，这就没有进入竞争法调整的范围。如果采取竞争法途径实施竞争中立规则，则需要把政府的行为纳入监管之中。

(3)综合立法途径。这一路径的典型例子就是澳大利亚，澳大利亚竞争中立框架的建立并不是专门就竞争中立而立法的，竞争中立也不是特别的法律关系，澳大利亚发布了一系列竞争中立的指导性文件，并通过政府各个部门之间的协调、合作来实现竞争中立的目标。

美国前副国务卿罗伯特·霍马茨曾多次对竞争中立发表意见，一定程度上代表了美国的态度。在霍马茨看来，现有国际经济规则在调整国有企业与私营企业公平竞争方面存在真空地带，竞争中立的核心就是要对现有国际经贸规则进行更新和调整以弥补这一真空。他进一步表示，一个国家采取什么样的经济体制是其权力，美国无法也无意去干涉和评价，但是经济主体在市场中享有平等竞争地位是任何经济体制下的政府应该加以保障的。在此前的TPP谈判中，美国凭借其作为世界霸主的超强经济与政治地位主导了谈判，上文已经提及，多边国际贸易协定是美国推行竞争中立框架的一条途径，TPP也因此被视为解决国有企业问题的一个契机。例如，美国将TPP定位为“高标准的政策协议”，任何国家加入TPP须在贸易、投资和竞争方面做出承诺，并将其纳入国内法中体现其约束力。CPTPP新架构共识保留了原TPP超过95%的项目，具体来说，承诺的主要内容包括取消给予国有企业的大量补贴、提高知识产权的保护程度、执行严格的劳工、环境标准等。

第三，基于价值取向的类型化比较。澳大利亚的竞争中立本质上是鼓励国有企业与非国有企业之间的竞争，保证市场竞争不因政府的干预而被扭曲。但政府并不是采取对市场放任不管的态度，市场经济发展的历史已经证明完全的自由市场将会导致市场失灵，出现垄断、资源浪费和贫富悬殊等问题。澳大利亚的竞争中立反对的是政府国有企业与非国有企业之间的非中立性干预，但是不否定中立性干预，例如，澳大利亚要求在硬件(电脑、网络设备、主机和打印机等)采购中至少10%的合同(以金额计算)授予中小企业；要求电信公司Telstra履行电信普遍服务义务，即不管是以廉价的光纤方式还是高昂的卫星方式必须为全体澳大利亚国民提供商用64kbit/s ISDN接入服务。[10]澳大利亚的“竞争中立”包含两层含义：其一，减少政府对竞争的限制；其二，政府干预对竞争的影响必须在国有企业与非国有企业、本州企业与非本州企业之间保持中立。澳版的竞争中追求的市场竞争的实质公平，同时采取灵活的技术措施来实现，例如，澳大利亚在竞争中立的实施中区分了政府的商业行为和非商业行为，非商业行为的政府干预是不受限的。其专门的执行机关始终坚持竞争中立的承诺，但是在具体执行过程中具有一定的灵活性。

总体来看，OECD竞争中立框架具有以下几个特点：第一，规则设定相对中性，并非针对某国特有，也并非专门针对国有企业。第二，倾向于规则设置的“软性”约束，而非硬性法规。第三，对国有企业享受的竞争优势和承担的社会责任方面给予平衡考虑。既考虑国有企业的竞争优势，也承认国有企业承担的社会责任；既强调国有企业竞争规范，也强调市场运行机制的完善。第四，OECD是目前国际组织中关于竞争中立规则研究最为深入的组织。OECD对各国竞争中立的实践和研究跟踪时间长，标准较为健全规范；OECD的竞争中立框架与各国竞争法、反垄断法、投资协定、跨境贸易、公司治理等规则相互补充，形成了从法规到实践的整套规则。与澳大利亚的竞争中立相比，OECD的竞争中立规则的八项主张对排除政府限制貌似绝对化了，完全排除政府对竞争的限制，而没有像澳大利亚一样至少在效果上区分中立性干预和非中立性干预，可以看出，它的竞争中立追求的是形式公平。

此前，美国一直在TPP和TTIP谈判中高调推行其竞争中立主张，但其国内却缺乏相应的法律实践，这种言行不一致让人怀疑其对竞争中立的支持是否货真价实。[11]竞争中立在澳大利亚的提出是为了推动国内经济的发展，美国将其国际化的过程却是遏制新兴经济体(尤其是中国)的过程。罗伯特·霍马茨在2011年5月发表的文章《竞争中立：保证全球竞争的合理基础(Competition Neutrality: Maintaining a level playing field between public and private business)》中指责中国和其他国家为了抢占市场份额，给予国有企业优惠，使其具有规模优势。国有企业得到来自政府的税收、监管、采购、国内市场优先等优惠政策，实际上降低了企业的营运成本，使其产品和服务在市场上更具竞争力，获取经济利益，进而国有企业能够开发新技术，从而在国内和国际市场上都保持竞争力。”[12]二战后，美国确立了全球范围内的经济霸主地位，不断对外输出商品、服务和投资来进一步拉动其经济增长，打开别国市场就是这一战略的关键环节。而像中国等新兴国家的国有企业不仅在其国内占有很大市场份额，而且在2008年全球金融危机之后走出国门，在国际市场甚至美国本土对美国企业形成了巨大威胁。竞争中立规则正好弥补了当前国际经贸领域国有企业规制的空白，为美国限制别国的国有企业提供了理论和制度工具。建立在这种目的之上，美国的竞争中立显然是要排除政府对市场竞争的干预，实现自由化的投资，这种观点和以亚当·斯密为代表的古典经济学派如出一辙。但资本主义发展的历史早已证明完全的自由放任会导致市场失灵，美国的竞争中立相对于古典经济学派的观点更加激进。但这并不是美国无知的表现，恰恰是美国试图推进国际市场高度甚至是完全的自由化来实现美国企业继续垄断全球的主要核心产品、技术和服务等市场。[13]美国的竞争中立是自由的竞争中立。

四、竞争中立规则引入面临的困境

国有企业的不平等竞争优势是竞争中立规则要解决的主要问题，因为国有企业破坏了公平的市场竞争环境，不利于市场主体之间的公平竞争，原因是这些国有企业要么是政府直接拥有，要么是能够获得政府的优惠政策。竞争中立规则不仅存在于澳大利亚模式和OECD模式，在新签署的CPTPP协议中，同样有竞争中立规则的确立，该协议的目的就是要营造一个公平的市场竞争环境，让所有市场主体均能在公平的条件下展开竞争。为此，协议要求成员国限制国有企业的活动，让外国企业在国内能够和国有企业一样享有无差别待遇。除禁止对国有企业实行专门的免税外，还要求不得降低产品与服务的价格，禁止国家排斥外国企业与本国企业的优先交易。

“国有企业”是竞争中立规则的核心议题，但是，目前在国际上还没有关于“国有企业”的统一标准的定义。OECD对国有企业的定义是“占有全部、多数所有权或重要的少数所有权由国家掌握、控制的企业。”世界银行政策研究报告对国有企业的定义是，“政府拥有或政府控制的、从产品和服务的销售中创造主要收入的经济实体。”瑞典、芬兰等国则把“凡是国家资本占企业资本的51%以上，国家股东履行所有权的企业”界定为国有企业。[14]CPTPP新架构共识保留了原TPP超过95%的项目，其中包括对国有企业的界定，在原TPP中，美国采用《美国——新加坡自由贸易协定》下关于新加坡国有企业的定义，即指“商业运营直接或间接为一国政府所有或受其影响的企业”。其中，所谓的“有效影响力”的含义比较复杂，它是指政府的表决权在20%以上，即使国家不直接所有，通过国有控股公司或其他国家企业间接所有的表决权，也要加算在内。

关于竞争中立规则下中国国有企业在市场中的地位，以美国为代表的发达国家一直认为，中国国有企业的非中立的竞争优势主要来源于政府的扶持，这些优势主要包括政府性补贴，政府稳定持股，优先获得政府采购等等。[15]P50-70以美国为代表的发达国家认为，中国的国有企业获得了政府大量的优惠政策，这严重破坏了市场的公平竞争，不利于市场经济的发展。虽然中国在加入世界贸易组织的时候承诺不直接或间接干预国有企业的经营活动，但是，近年来政府仍然对国有企业的运营、决策有着巨大的影响，因为国有企业控制着国家经济的命脉，关系着国家的经济安全。尽管中国是一个巨大的市场而且前景广阔，但是，对于那些在中国的美国企业来说，中国市场远没有达到他们的预期，特别是在新兴产业领域，中国仍没有建立一个公平的市场环境。美方认为中国国有企业获得政府的扶持，其竞争优势主要在以下几个方面：

第一，国有企业在政府采购方面获得优先照顾。美国贸易代表罗伯特·莱希泽尔(Robert Lighthizer)在发表的《中国执行世界贸易组织承诺2017年度报告》中坚持不承认中国的市场经济地位，甚至出人意料地声言对当年同意中国加入WTO的懊悔立场。报告指出，虽然中国在2001年加入世界贸易组织时承诺尽快加入WTO框架下的政府采购协定(GPA)，②但是到目前为止，中国政府仍然认为国有企业不是具有政府部门性质的公共部门，这也成为了中国加入《政府采购协定》的主要障碍。中国政府的这一立场也使得中国国有企业在政府采购市场中具有绝对的优势，而外国企业则很难进入这个庞大的市场。对于中国国有企业在政府采购市场中近乎垄断的绝对优势，美国则希望中国政府对国有企业采购行为的公共属性做出明确承诺，希望将中国的政府采购市场进一步开放，使其开放范围扩展到地方各级政府。在采购对象上，美国希望中国将《招标投标法》规制的公共工程项目纳入开放范围，放弃肯定式清单、改用否定式清单的方式进行招投标。

第二，国有企业能够获得银行的优惠贷款和政府的金融政策扶持。美国国会在《2011年美中经济关系》报告中引用了中国民间智库天则经济研究所的数据：中国国有工业企业的利润在2001-2009年期间增长了四倍，值得注意的是，国有企业平均实际利息率仅为1.6%，与之相比，那些非国有企业加权平均贷款利息率为5.4%。在此期间，中国国有企业获得了高达6万亿元的利息补贴。民营企业在和国有企业的竞争中，尽管民营企业的生产效率是国有企业的两倍，但在贷款方面仍然很难获得大型国有银行的支持。国有企业获有大量来自政府的优惠政策，包括低息贷款、优先贷款甚至是债务的减免等等，这使得国有企业在同其他市场主体竞争方面处于绝对的优势地位，也造成了市场主体竞争的不平等，破坏了公平的市场竞争环境。

第三，国有企业在自主创新战略和战略性新兴产业发展战略中获得优先扶持。美国一直认为，中国发展战略性新兴产业、建设创新型国家的主体是中国国有企业，政府支持的优先目标也是国有企业，在推行自主创新战略的过程中将会给予国有企业巨大的扶持力度和优惠政策，包括优先贷款、税收优惠、专项资金等等。中国建设创新型国家、发展战略性新兴产业的主体是国有企业，民营企业在这过程中扮演重要的补充作用，而大部分外资企业则被排除在中国的国家战略之外。因此，美国希望中国能够给予外商企业在发展新型产业上与中国本土企业具有相同的无差别待遇，希望中国能够废除那些不平等的政府扶持政策，从而创造一个平等的、公平的市场环境。

第四，国有企业的决策受政府的干预。美国认为，中国国有企业的领导均由政府任命。尽管国有企业的领导人日后担任国家领导人的比例较低，但是政府部门领导人和国有企业领导者相互交流任职的现象十分普遍。正是由于这种情况的存在，国有企业的经营决策权时常受到政府的干预，很难有自己的自主经营决策权。国有企业的高层管理人员由政府决定，导致了中国国有企业的日常经营特别是跨国经营过程中的决策权由政府掌握。因此，国有企业的经营带有浓厚的政治色彩，这对公平的市场竞争环境造成了非常严重的影响。

事实上，国有企业在市场中的巨大影响力，不仅存在于中国，在一些成熟的市场经济国家同样存在着具有优势竞争力的国有企业，这些国有企业把控着国民经济的命脉，例如在能源、金融、通信等领域都会有国家扶持的国有企业。而国有企业的不平等竞争优势正是竞争中立规则要解决的主要问题。显然，竞争中立规则的引入，对中国影响最大的就是国有企业，以美国为代表的发达国家希望通过竞争中立规则促使中国改变现有的经济体制，建立一个公平的市场经济。中国国有企业在欧美市场大规模的投资建厂、兼并收购等行为已经引起了发达国家的不满，而这背后则是对中国国有企业所拥有的非中立的竞争优势存在的不满，这也严重影响了中国企业的“走出去”战略。2001年中国加入世界贸易组织，欧美国家通过其主导的规则对中国的贸易体制予以了深刻的导向性改变，直到今天，中国仍然在该规则下不得不付出沉重的代价。[16]P326竞争中立规则就类似国际投资法领域的世界贸易组织规则，欧美发达国家借助其在国际市场上的主导地位，制定出符合其利益的目标规则，并通过双边或多边途径强行施加于其他国家，直至该规则成为国际普遍接受的硬法规则，而其余国家想要进入国际市场，则不得不接受这一国际规则。未来的国际经济秩序仍应以法律规则为支撑，但支撑国际经济秩序的法律规则应体现公平价值。但事实上，竞争中立是发达国家制定的又一国际规则，他们仍然期望该规则成为国际社会普遍接受的硬法规则。国际经济的法律规则作为上层建筑领域往往表现出其滞后性。正因为如此，对中国而言，一方面中国企业要“走出去”，就必然受到各种的质疑和挑战；另一方面，中国的进一步开放也需要对接国际规则。这就要求我们认真的研究竞争中立规则对中国企业尤其是中国的国有企业的影响。在中国，国有企业与竞争中立同我们国家的改革方向是一致的，[17]P53-57只是我们不接受“伪竞争中立”，目前我们要做的就是积极研究竞争中立规则以及该规则引入之后，中国应采取怎样的应对之策。

五、竞争中立规则引入后的中国应对

对中国而言，美欧抹黑我国国有企业、强势推销“伪竞争中立”不仅将对我国国有企业“走出去”产生不利影响，而且将触及我国长远发展战略、深层次体制机制和国家核心经济利益，且不论我国是否加入CPTPP协议，竞争中立在我国的自由贸易协定和投资协定谈判中都将成为一个无法回避的新问题。作为国有企业规模较大的国家，我国在国际经贸活动中若接受由发达国家主导制定的“伪竞争中立”，其结果肯定将是对中国国有企业的歧视。国际竞争规则的制定应考虑到不同国家的不同发展阶段和需求，保证发展中国家的发展权。在国内改革的基础上，我们应当用中国的经验、数据、实例来说明发展中国家如何在确保公平的市场竞争前提下，使国有企业的公益功能最优化，并最为有效地推动一国经济的发展，据此影响国际规则的制定。

第一，倒逼国内改革，向国际规则靠拢。CPTPP将进一步制定和完善涵盖全球大部分经济体的贸易与投资规则，也会给中国施加遵守这些规则的压力。中国难以加入CPTPP，源自于制定这一协定达成目标的发达国家间都建立起了很高的涉及到知识产权、劳工和环境等方面的标准，更不用说在其他商业方面所设定的标准很高的内容了。在CPTPP谈判过程中，成员国之间对于“国家所有型企业”施以更多的规则限制，特别是在CPTPP成员国内国有企业和私营企业的竞争中立问题上进行规范。中国通过CPTPP的相关准入标准，可以发现自己与世界上其他国家间的差距和不足，从而设法加以改变，最终解决这些问题。毕竟，国际规则的制定和执行就意味着其已经被绝大多数国家所认可，中国如果游离于国际规则之外，长远来看是于我国不利。此外，中国也要明确自身的定位，不要一开始就把CPTPP与自己完全对立起来。值得赞赏的是，中国国内目前对CPTPP的认识已经逐渐理性和客观起来了。诚然，CPTPP中有遏制中国发展的战略意图，但是客观而言，没有任何国家或是国家集团可以围堵中国。中国的崛起依赖于国内持续的改革与对外开放而且美国在此问题上从未明确表示过中国被排除出去。在CPTPP符合自己的主张的条件下，中国同样可以考虑加入CPTPP，将CPTPP的制度安排加以利用，为我国开放和改革国内经济服务。中国改革的优先方向可以考虑从上述方面入手。在符合准入标准后，中国同样可以在合适的时候视情况选择是否加入。

第二，引入竞争影响评估机制。政府对竞争的限制在一些情形下是必要的，正如市场作为“无形的手”在资源配置中发挥基础性作用，当市场作用失灵时，政府这一“有形的手”的作用将显得必不可少，政府制度安排在无损竞争的情况下，通常可以更好地实现既定目标。然而，在另一些情况之下，政府干预市场经济正常运行，又可能超越必要的限度，有时会无意识地对竞争产生负面影响和损害，可能是导致价格的攀升、创新和经济增长的减少以及产品多样性和品质的减少。我国由于历史上计划经济体制的桎梏，造成了我国行政干预经济的传统，同时，《反垄断法》在规制行政垄断方面存在种种缺陷。这些导致政府在现实中往往在税收、融资等一些方面对国企和民企实行区别待遇，导致私企难以在竞争中与国企抗衡。那么如何判断政府所制定的法律或者实施的制度安排对竞争的限制是否具有合理性？这是反垄断法规制行政垄断的基础，解决问题的主要路径就是对政府公共政策的竞争评估。因此，对政府制度安排进行竞争性影响的评估是有帮助的。笔者建议，确定反垄断委员会为我国竞争中立评估的实施机构。根据《反垄断法》第9条的规定，国务院设立反垄断委员会，其首要职责是“研究拟订有关竞争政策”。作为维持和发展竞争性市场机制所采取的公共措施，竞争政策本身即具有竞争中立的内涵。制定竞争政策的反垄断委员会对竞争中立规则的实质内涵和实现机制了解更多，具有与竞争中立规则有关的专业的知识和经验，能够较好地针对政府制度安排进行竞争中立评估。至于竞争中立评估的对象，应是指政府干预经济的各项制度安排，不仅要对现行有效的由中央和地方制定的有违竞争中立的法律、法规、规章、条例等进行评估，也要对正在审议中的法律文件进行评估。

第三，完善我国《反垄断法》规制行政性垄断。一方面，明确界定“关系国民经济命脉和国家安全的行业”的范围。我国国企改革的一个初衷是实现政企分离，减少政府对企业的干预。从这一点来看，国企改革与竞争中立规则的目标是一致的，均为通过减少政府对企业运营的控制和干预，营造国有企业与私营企业之间公平的竞争环境。根据我国目前的国情，结合国企改革的初衷，应在《反垄断法》中尽量明确只有军工等少数行业才属于“关系国民经济命脉和国家安全”的行业。另一方面，对于行政性垄断的法律责任体系要尽快修订与完善。首先，完善行政垄断的行政责任制度，其中最重要的是关于行政垄断主体的内容的规定。我国现行《反垄断法》对该主体责任的规定仅作了“由上级机关责令改正”的规定，难以有效规范行政垄断行为，笔者认为，完善该条规定，应当把撤销违法行政行为、宣布无效、行政赔偿、行政处分和行政处罚等措施纳入其中。为了切实有效规制行政垄断，还应当加强垄断主体包括主管人员和其他直接责任人的个人责任。其次，加强行政垄断的民事责任。在实践中，行政垄断的主体一般都是行政机关及其下属各部门，可以作为民事主体参与到诉讼当中。再次，对行政性垄断行使制裁权的主体应该是反垄断执法机构。根据我国《反垄断法》的规定，对行政性垄断行使制裁权的主体是“上级机关”，反垄断执法机关只有建议权，没有制裁权。按照一般的理解，反垄断执法机构是制裁行政性垄断行为的当然主体，因为在制裁行政性垄断和经济垄断上有很多共同之处，反垄断执法机构能进行比较专业的处理。而行政性垄断的“上级机关”则由于其不专业且容易保护自己的下属机构，不能有效地对行政性垄断行为进行制裁，因此，应规定由反垄断执法机构为制裁机关，至少应该给予其以制裁建议上的强制性权力。最后，为行政性垄断受益企业和该企业高级管理人员设置法律责任方面的制裁条款。行政性垄断行为的背后必然存在相应的受益企业，如果只制裁行政性垄断主体及其公务人员，不对受益企业进行，那么受益企业便会只享受收益而无需承担行政性垄断带来的风险，无法真正摘除行政性垄断存在的根源所在。因此，应当对行政性垄断受益企业和企业高管设置法律制裁条款，可以根据其主观恶性和所造成的客观后果追究其相应的民事责任或行政责任(例如赔偿、吊销营业执照等)。

第四，建立完善的法律体系，加强市场监管。从根本上消除国有企业的不正当竞争优势，保证国有企业和民营企业在公平的市场中竞争，不可能单纯依靠反垄断法的事后调节，而是需要形成完善的、体系化的法律体系。鉴于我国的现实国情，政府自觉或者不自觉的开始影响市场竞争，使得竞争中立的确立面临技术上和体制上的双重障碍。故此，可以考虑从如下两个方面着手：首先，在深入研究竞争中立的前提下，在反垄断立法层面着手，为推动竞争中立制度的建立，完善反垄断法对行政垄断和国有企业的规制。通过对《反垄断法》进行司法解释，将“关系国民经济命脉和国家安全的行业”等模糊用语具体化。其次，为了终结反垄断多头执法的局面，我国应建立体系统一、独立、专业化的反垄断执法机关。同时，在国有企业深化改革过程中，研究建立透明度审查机制监督国企的商业行为，该种透明化并不是让国有企业将其商业秘密公之于众，而是为了有效遏制国有企业利用其特殊身份在与民营企业的市场化竞争中获取不正当的利益。

第五，以“一带一路”倡议，加快构建多边贸易合作体系。未来，如果中国不考虑加入CPTPP，那么中国将势必要加快构建多边贸易合作体系。对中国来说，中国与CPTPP11个成员国中与新加坡、文莱、马来西亚、越南、东盟国家和智利等五个国家已经有双边的FTA(2010年中国与东盟FTA正式启动)；而日本、澳大利亚、新西兰三个国家作为RCEP成员国也正与中国一起推进区域经济合作；中国与加拿大的自贸区谈判也即将开始。因此，CPTPP的启动对中国的贸易转移和投资转移效应有限，反而有利于加快这些国家之间深入的经济贸易合作，而所谓高标准的自贸区也将成为RCEP的模板。目前，CPTPP作为跨区域的多边贸易协议，处在不断地动态调整之中，其发展前景不够明朗，但对中国来说，不管CPTPP如何发展，中国应一如既往地加强“一带一路”沿线国家之间的经贸合作，不断扩大双边或多边贸易合作圈，提升在亚洲乃至全球产业链中的核心地位。习近平总书记在中国共产党第十九大报告中指出：“中国将推动全面开放新格局”。在亚洲RCEP为中国最大的FTA，其贸易额和人口均超过CPTPP，因此，中国一方面通过深化国内经济改革和经济结构转型，扩大市场开放水平；另一方面应积极发挥RCEP中的主导作用，争取早日签署中日韩FTA，并通过与欧盟等发达国家和地区之间的FTA谈判，构建较高标准的FTA网络，从而争夺亚太地区贸易投资规则的话语权，掌握全球经济一体化的主动权。

结语

中国积极推进区域贸易的愿望是确定的，笔者认为，未来中国参与CPTPP的可能性很小，但不排除。CPTPP 的谈判文本已经成型，如果中国要加入，必然要针对原文本重新进行谈判，这势必是一件旷日持久的事情。加入CPTPP，不如直接将CPTPP成员国引进自己已经在主导的贸易谈判圈更为合适。又或者另起炉灶，带着原班人马，扔掉CPTPP 的帽子，重启谈判。对于中国来说，区域贸易协定中的成功斡旋，以及“一带一路”战略的推行，均可为中国逐步掌握国际话语权奠定基础。在未来的贸易谈判中，如有必要，中国也可表达对竞争中立规则的态度。若该规则并没有其它缔约方强势提出，中国也可默默地让竞争中立规则仍然停留在桌面之下，待国内改革进一步完善之后再议。不过，从事实以及更长远的角度来看，一旦CPTPP做大，其很可能会主导亚太地区的国际贸易规则制定。如果我们没有充分的准备，将有可能被迫接受别人制定的游戏规则。对中国经济来说，这才是最大的威胁。为此，我们应加大包括CPTPP在内的全球自贸区发展的研究力度，既要看到其维护多边贸易体制的积极一面，又要对其新规则细节和发展走向进行技术层面和战略层面的研究，了解清楚利与弊、危与机，提前做好调整和布局。

注释：

① 全面与进步跨太平洋伙伴关系协定(简称CPTPP，Comprehensive Progressive Trans-Pacific Partnership)，是美国退出跨太平洋伙伴关系协定后的新名字。2017年11月11日，由启动TPP谈判的11个亚太国家共同发布了一份联合声明，宣布“已经就新的协议达成了基础性的重要共识”，并决定改名为“跨太平洋伙伴关系全面进展协定”(CPTPP)。CPTPP新架构共识将保留原TPP超过95%的项目。

② GPA是世界贸易组织管辖的单项贸易协议，是各参加方对外开放政府采购市场，以实现政府采购国际化和自由化的法律文件。值得注意的是，其并不属于加入世界贸易组织所需签订的一揽子协议的范围。因此，中国在2001年加入WTO时，并没有同时签署GPA，只是承诺愿意接受《政府采购协定》，但是谈判事宜另行安排。