文◎顾 明
我国刑事诉讼活动从立案、拘留、逮捕、侦查终结、公诉、审判不断推进,分别规定了不同的证明标准。立案的证明标准是“有犯罪事实”、拘留的证明标准是“现行犯或者重大嫌疑分子”、逮捕的证明标准是“有证据证明有犯罪事实”、提起公诉和审判的证明标准是“案件事实清楚、证据确实充分”。以上证明标准是层层递进,呈现从低到高的阶梯状态,符合诉讼认识阶段渐进性规律。下文笔者将结合所承办的三起案件评析现行法律规定的逮捕证明标准,并进一步论证该标准与司法实践的脱节,从而提出构建分层次审查逮捕证明标准的具体路径。
我国 《刑事诉讼法》第79条既规定了逮捕的条件,同时也确立了逮捕的证明标准。按照第79条的规定,逮捕分为三种类型,即一般逮捕、径行逮捕和转捕,逮捕的证明标准表述为 “有证据证明有犯罪事实”。[1]何为“有证据证明有犯罪事实”,最高人民检察院于2013年颁行的 《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《诉讼规则》)进一步作出解释,有证据证明有犯罪事实是指:(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明该犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的;犯罪事实可以是单一犯罪行为的事实,也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。《诉讼规则》所确立的逮捕证明标准,概括起来就是“有证据证明犯罪嫌疑人至少有一起犯罪事实”。
“有证据证明有犯罪事实”的证明标准和“事实清楚、证据确实充分”的证明标准有何不同?达到什么样的程度才能算是“有证据证明”?遗憾的是,《刑事诉讼法》并没有规定,而《诉讼规则》的解释也语焉不详。2012年修正的《刑事诉讼法》对“事实清楚、证据确实充分”的公诉和审判标准界定清楚,特别是引进了英美法系的“排除合理的怀疑”标准,对司法实践产生巨大的影响。遵从文义解释的原理,似乎只要“有证据证明”,不管是主要证据还是次要证据,只要这些证据能够证明犯罪事实存在,而不论证明的程度如何,就可以对犯罪嫌疑人实施逮捕,这样的证明标准在司法实践中显然无法采用。下面笔者结合所办理的王某抢劫杀人案加以说明。
[案例一:王某抢劫案]被害人被发现死在自己的家中,犯罪嫌疑人王某具有重大犯罪嫌疑。全案主要证据有:(1)被害人胸口匕首上的皮屑,经DNA比对与王某一致;(2)现场有一个血脚印,在王某家中查获的鞋与现场血脚印吻合;(3)尸体检验报告证明被害人系锐器刺入心脏导致心包填塞死亡;(4)在王某的暂住地搜查出被害人的手机和首饰等财物;(5)王某否认杀害被害人,对讯问沉默不语。
对照《诉讼规则》确立的逮捕证明标准,我们分析王某抢劫案:第一,尸体检验报告和现场的凶器证明有犯罪事实发生;第二,虽然犯罪嫌疑人否认作案,但凶器匕首和现场脚印都与其有关,且在犯罪嫌疑人家中发现被害人的财物,这些事实和证据都指向了王某实施了抢劫杀人行为;第三,以上证据均查证属实。按照《诉讼规则》的规定,这些主要证据应该达到了“有证据证明有犯罪事实”的逮捕证明标准。但作为审查逮捕的检察官来看,本案仍然存在疑问:在王某不供认抢劫杀人事实的情况下,是否存在其他人作案的可能?匕首上的皮屑、现场足迹、手机等物品只能证明王某曾经到过作案现场,现有证据能否完全排除他人作案的嫌疑?是否存在王某仅是到现场“盗窃”死者物品而接触过匕首的可能?由此可见,面对司法实践中复杂的案件事实,不同的办案人对“有证据证明”的理解存在差异。事实上,在命案等重大疑难复杂案件中,检察官还要考虑捕后存在的风险:在没有口供的情况下法院会作出有罪判决吗?也就是说,法官如何裁判、怎样掌握证明标准实际上左右着检察官的内心思维,正是从这个意义上讲,《诉讼规则》所确立的逮捕证明标准并无操作规则意义。
前文论及,逮捕作为刑事程序裁决措施,其功能在于保障诉讼的顺利进行。“刑事逮捕制度的重要功能在于,对侦查权进行事前司法控制,防止侦查机关任意限制、剥夺公民的人身自由。同时,通过羁押剥夺犯罪嫌疑人的人身自由,以实现保障侦查、防卫社会的目的”。[2]因此,逮捕的证明标准上必然要低于“事实清楚、证据确实充分”的证明标准。由于提请逮捕时案件的正处于案件的侦查初期,限于时间紧急,公安机关仅能调取收集案件的部分证据,或者仅能查清部分案件事实,因此逮捕时的证据在数量上与移送审查起诉时难以相提并论,在司法实务中侦捕双方就以下内容形成默契和共识。
首先,不需要证明犯罪嫌疑人的所有犯罪事实,只需要证明其中一个犯罪事实即可。例如张三实施了10起盗窃事实,或者实施了抢劫、故意杀人、强奸等不同犯罪,在审查逮捕阶段仅需要证明张三有一个犯罪事实即可。其次,就单个事实而言,不需要证明不影响认定犯罪的细枝末节的事实。例如李四涉嫌受贿犯罪,构成要件的事实如国家工作人员身份、职务上的便利、收受财物、为他人谋取利益等得以证明即可,至于赃款的去向等枝节问题在审查逮捕阶段可暂不予提供证据证明。最后,对量刑事实的证明不做过高的要求。例如犯罪嫌疑人王五在犯罪中可能有自首、立功或者系共同犯罪中系从犯等量刑情节,在审查逮捕阶段由于侦查取证存在轻重缓解,可暂不予提供证据证明。
以上三点说明,尽管对《刑事诉讼法》所确定的“有证据证明有犯罪事实”的证明标准如何理解存在诸多争议,但我们仍可以根据逮捕措施的功能定位、所处阶段解读出其和“事实清楚、证据确实充分”的公诉、审判标准的差异。需要进一步思考的是,域外国家对审前羁押的裁断以社会危险性条件为核心,对基础事实的考察仅要求有“犯罪嫌疑”即可,但在中国作为最严厉的强制措施,事关公民重大的宪法性权利,加上近年来不断发生的诸如佘祥林、赵作海、聂树斌、呼格案等一批产生重大社会影响的冤假错案,舆论也在指责检察机关没有把好审查逮捕的第一关,因此,批捕的检察官在面对案件时将更为审慎,故难以期望降低逮捕的事实证明标准。
1.刑罚要件。2012年《刑事诉讼法》修改对逮捕刑罚要件未作变更,仍为“可能判处徒刑以上刑罚”,这表明预期量刑为管制、拘役等轻微犯罪不能予以逮捕。然而,在我国刑法400多个罪名中,法定刑为徒刑以下的罪名屈指可数,如《刑法》第133条“危险驾驶罪”、第284条“代替考试罪”,因法定刑为拘役而排除在逮捕范围之外,所以其他犯罪均需要检察官判断犯罪嫌疑人可能判处的刑期。而司法实践中逮捕的刑罚要件基本处于虚置的地位,只要涉嫌的罪名包含徒刑以上刑罚,一般就会被认为符合逮捕的刑罚要件。逮捕的第二项条件“可能判处徒刑以上刑罚”实际上没有任何规制作用。[3]这里的原因在于,刑罚要件是检察官最不重视的逮捕要件,法律没有给出刑罚要件的证明标准,又是“可能”判处的刑罚,通常在检察官的审查逮捕报告中都会三言两语简要论述即可通过。
2.社会危险性要件。2015年最高人民检察院、公安部出台的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》(以下简称《社会危险性规定》)进一步明确了五种社会危险性的具体类型。由于社会危险性大多以“企图”“可能”“有迹象”为内容,无法确定相应的证明标准。《社会危险性规定》第3条规定:“公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的,应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的,应当在提请批准逮捕书中专门说明”。《刑事诉讼法》规定的五种社会危险性,例如司法实践中最为常用的是“可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供”,《社会危险性规定》又进一步细化为五种,比如“有同案犯或者其在事实上存在密切关系的犯罪嫌疑人在逃,重要证据尚未收集到位的”。公安机关需要提供哪些证据证明这一点,司法实践中完全是侦捕双方自己掌握,随意性较强。检察机关对逮捕的审查,基本上是对公安机关提供的案卷材料进行书面化的审查,只能根据公安机关提供的单方面证据材料作出是否批准逮捕的决定,较少听取犯罪嫌疑人及其辩护人、近亲属的意见。
1979年《刑事诉讼法》中逮捕的证明标准是“主要犯罪事实已经查清”,1996年《刑事诉讼法》修改为“有证据证明有犯罪事实”,降低了逮捕的证明标准。最高人民检察院2010年出台的 《人民检察院审查逮捕质量标准》第3条从反向角度,规定了那些情况不属于“有证据证明有犯罪事实”,从中我们不难解读出这一标准基本上要求“查证属实”。[4]也就是说,检察机关批准逮捕的案件,“事实不能没有,人头不能搞错”。
在案件事实方面检察官首先要考虑捕后是否能够起诉,法院是否判决有罪。笔者仍以所办理的案件予以说明。
[案例二:张某某盗窃案]被害人李某开车到某花鸟鱼虫市场后将车辆放置于某角落。一个小时后李某购物回到汽车旁,发现车门存在明显撬动痕迹,车内储物格内手表被盗(经鉴定价值6000元),李某遂四处寻找并发现张某某形迹可疑,正在使用工具撬另外一辆车,李某上前摁住张某某,并在其身上发现了被盗手表。侦查人员讯问张某某后,张某某辩称手表系其捡到的。
办案检察官认为,无直接证据证明张某某盗窃李某的手表,其当场被抓获仅能证明其有盗窃嫌疑,无法排除手表系其拣拾的合理怀疑,最终做出不批准逮捕决定。由此可见,在办案检察官看来,案件尚未达到排除合理怀疑的证明标准,其潜意识里仍然使用“事实清楚、证据确实充分,排除合理怀疑的”公诉和审判证明标准。这样的案例不胜枚举,在普通民众看来张某某盗窃 “人赃俱获”,“铁证如山”。但张某某不供认犯罪事实,又非作案现场直接抓获,承办案件的检察官不敢做出逮捕决定,主要担心法院判决无罪。
在社会危险性方面,部分案件侦捕双方对证明标准分歧较大。
[案例三:李某某盗窃案]犯罪嫌疑人李某某系某洗浴中心服务生,利用夜间看管男更衣室的方便条件,趁顾客在洗浴中心睡觉,用通用钥匙打开更衣柜盗窃顾客钱包内的现金,李某某供述先后作案20余起,盗窃现金1万余元,但有被害人陈述印证的盗窃数额只有2300元。
本案公安机关认为李某某系外地人,吃住都在洗浴中心,无固定居所,随时都有逃跑的可能性,且作案20余次表明其盗窃习性较深,有社会危险性。而检察官认为有证据证明的盗窃数额刚刚达到追诉立案标准,犯罪嫌疑人认罪态度较好,自愿供述了公安机关不掌握的其他盗窃事实,且对外地人过多适用逮捕措施容易造成“地域歧视”,最终未批准逮捕李某某,公安机关认为不批准逮捕有误而提请复议复核。可见,侦捕双方对妨碍诉讼的社会危险性证明到何种程度难以统一认识。
据上所述,批捕检察官实际掌握的逮捕潜在证明标准是“诉得出、判得了”,与起诉和审判的证明标准一致。当然,审查逮捕阶段仅需要一起案件事实达到起诉和审判的证明标准。检察机关抬高了逮捕案件事实要件的证明标准,有其内在原因。第一,办案责任制改革的影响。十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革,实行办案质量终身负责制和错案责任倒查机制”,目前审判机关和检察机关都推行员额制改革,实行办案责任制。在这样的大背景下,检察官对案件证据要求越来越高,一方面是以审判为中心的诉讼改革传导的压力,另一方面来自对案件质量终身负责的压力。第二,错捕国家赔偿的影响。《国家赔偿法》第17条规定:“对公民采取逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的,受害人有取得赔偿的权利。”办案的检察官基于错捕风险的考量,也往往以法院能够做出有罪判决作为批准逮捕的标准,因此也实际造成逮捕证明标准过高的现状。第三,对捕后撤案、不诉、无罪内部评查的影响。除了办案责任制和错案国家赔偿以外,检察机关内部也组织对捕后不诉、无罪、撤案的案件评查。根据最高人民检察院2010年出台的 《人民检察院审查逮捕质量标准》第27条的规定,对于因故意或者重大过失造成错捕或者错不捕,追究主要责任人和其他责任人员的纪律责任或者法律责任。由此可见,隐藏在司法实践中的内部考核机制对检察官起到了 “指挥棒”的作用,这些影响甚至超过了法律规定本身。
我国逮捕条件仅规定了事实要件的证明标准,但与司法实践中掌握的实际标准脱节,未规定刑罚要件和社会危险性要件的证明标准。逮捕措施需要回到程序裁决的性质本位,并且要充分照顾到我国目前刑事诉讼的现状,笔者建议依据逮捕的三要件,分为实体证明对象(事实要件)和程序证明对象(刑罚要件和社会危险性要件)。事实要件的证明只能向现实妥协,以“至少一项事实能够符合刑法具体罪名的构成要件,排除合理的怀疑”为证明标准;而刑罚条件作为逮捕的基础,达到“清晰而有说服力”的证明标准;社会危险性作为逮捕的核心,达到“优势证据”和“大致确信”的证明标准。以下笔者分别予以论述。
1.“事实不能没有,人头不能搞错”。该提法最早见于最高人民检察院原副检察长朱孝清在全国检察机关第四次侦查监督会议上的讲话。另外,最高人民检察院孙谦副检察长也专门从“正向解读:基础犯罪事实齐备”、“反向解读:能动摇基础犯罪构成认定的疑点和矛盾必须得到排除”、“底线解读:事实不能没有、人头不能搞错的内心确信”进行详细论证。[5]这一解读对我们正确理解“有证据证明有犯罪事实”的逮捕证明标准具有重要指导意义。
当前,检察机关对逮捕证明标准的过高掌握,引起了侦捕双方的紧张关系,造成不批捕后公安机关复议复核案件的数量常年居高不下,一部分侦查人员颇有微词,甚至指责检察机关不及时逮捕影响对犯罪的打击。有学者通过比较法的考察,“域外国家相对弱化逮捕证据要件,即便法律明确设定了审前羁押的犯罪嫌疑要求,其证据标准也明显低于公诉和审判的标准”。[6]英美国家的审前羁押事实要件仅仅要求“有犯罪嫌疑”,我国台湾地区羁押的条件分为三个:一是有重大之犯罪嫌疑,二是有法定羁押之原因(有逃亡或逃亡之虞、使案情晦暗之危险即有湮灭、伪造、变造证据或者沟串共犯或者证人之虞)、特定之重罪(所犯为死刑、无期徒刑或者最低本刑为5年以上有期徒刑),三是有羁押之必要性。[7]
笔者认为,在中国目前高逮捕率、羁押时间长的现状下,不宜降低逮捕事实条件的证明标准。第一,人身自由作为公民重大宪法性权利,如果逮捕的事实条件仅为“有犯罪嫌疑”,仅凭借“有犯罪嫌疑”对当事人逮捕羁押,将会导致逮捕的过度适用而削弱逮捕制度的人权保障机能。第二,逮捕后一押到底的现状目前难以改变,故在入口应当设置较高的条件。2012年修正后的《刑事诉讼法》虽然规定了捕后羁押必要性审查制度,但捕后长期羁押的现状并未改变。第三,仅以“有犯罪嫌疑”作为逮捕条件,从民众的感情上难以接受。我国民众普遍认为犯罪嫌疑人一旦被逮捕就认定为有罪,而降低逮捕的事实证据标准,恐难被民众一般感情所接受。
2.“至少一项事实能够符合刑法分则个罪构成要件,排除合理的怀疑”。既然司法实践中以“诉得出、判得了”作为逮捕证明标准,这里显然是国家赔偿制度、司法责任制改革、错案责任追究等多种制度共同作用的结果。虽然逮捕的事实证据高标准与立法本意不同,但从抑制错误逮捕、保障公民合法权利不受侵犯的角度来看,反而有建设性作用。错误逮捕对公众的司法信仰、对司法机关的公信力破坏极其严重。习近平总书记多次指出 “要懂得100-1=0的道理,1个错案的负面影响足以摧毁99个公正裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误,对当事人就是百分之百的伤害。”[8]审查逮捕在整个刑事司法中的重要作用不言而喻,处于打击犯罪和保障人权的前沿,是检察机关防范冤假错案的第一关。因此,实际掌握的逮捕条件高一些,与我国司法制度和办案实践契合。有一个逮捕事实符合构成要件的要求,达到排除合理怀疑的程度,能够坚守防止冤假错案的底线。应当予以明确的是,“一个事实符合构成要件”的证明,不要求与构成要件关联不大的细致末节情节得以证明。司法实践中,求全责备、过于苛责公安机关在报请逮捕前收集全面细致的证据的倾向应当予以纠正。
1.刑罚要件的可变性。刑罚要件的判断在审查逮捕阶段有时难以把握。审前阶段由于案件事实并未彻底查清,量刑情节不断发展变化,对“徒刑以上”刑期预判必然是粗糙的、预断的,与法官的“后期验证”必然存在差异,尤其是对“10年以上”的判断。[9]犯罪嫌疑人的刑罚是受到多个变量影响的,既可能比逮捕阶段重,例如捕后又查证了其他犯罪事实,又有可能比逮捕阶段轻,例如故意伤害案件双方当事人达成和解。
2.“清晰而有说服力”的证明标准。美国证据法针对不同的待证事实,确立了多个等级的证明标准,其中 “绝对确定性”(absolute certainty)就是100%的确信度;“排除合理怀疑”(beyong a reasonable doube)相当于95%以上的可信度;“清晰而有说服力的证明”(clear and convincing proof)相当于80%的可信度。[10]由于刑罚要件的可变性,在逮捕过程中可以不做过高要求。因此,借鉴英美法系的证明标准规则,对刑罚条件采用能够有清晰而有说服力的证明程度。这里的证明标准,需要办案检察官综合逮捕时的事实和情节,特别是要考虑自首、立功、从犯、未遂、中止、是否达成刑事和解等法定或者酌定的量刑情节,整体上把握犯罪嫌疑人是否可能判处徒刑以上刑罚。除此之外,我国《刑事诉讼法》还规定了可能判处10年徒刑以上刑罚的案件径行逮捕,有学者认为“严重犯罪 =逮捕”的逻辑完全缺乏正当理由支撑。[11]问题还在于,司法实务中对可能判处10年以上徒刑的预判过于简单,事实上重刑逮捕的案件未必被法院判处重刑。由此可见,对可能判处10年以上徒刑的判断,必须是有很大的把握,而不能草率简单地下结论。
社会危险性的证明与案件事实的证明不同,因为是对未来可能性、概率的判断,只能通过既有的行为或者迹象来推断将来的情况,这里大量用到了刑事推定的规则,对办案检察官来讲就是一个内心的“大致确信”。
1.比例原则的缺失。我国刑事诉讼理论和实务始终重视对社会危险性条件的细化和强化,从立法层面上,2012年修正的《刑事诉讼法》细化了逮捕条件,从操作规则层面,最高人民检察院和公安部出台的《社会危险性规定》,在执法理念上强调“少捕慎捕”、“可捕可不捕的不捕”。按照《刑事诉讼法》第79条的规定,采取取保候审措施不足以发生社会危险性,应当予以逮捕。也就是说取保候审是原则,逮捕是例外。在逮捕的三要件中,社会危险性是居于核心位置的,使逮捕必要性(社会危险性)真正成为如何适用逮捕、不捕与运用少捕政策的“分水岭”,把人权保障、少捕慎捕理念落到实处。[12]法治国家在立法中对社会危险性条件高度重视,在司法上也将其视之为是否应当羁押的关键。事实上,司法实践中决定逮捕不是社会危险性要件,而是案件的事实要件,这就说明我们在逮捕三要件的逻辑关系的理解上存在问题。逮捕的三要件存在层次性关系,事实证据要件仅仅是逮捕的门槛,是否逮捕需要由社会危险性条件决定。
2.内心确认的“有很大可能”、“优势证据”的标准。社会危险性具有未然可能性、具体客观性、动态性和法定性几个特点,这些特点使得判断、认定社会危险性时需要运用逻辑法则和经验法则。经验法则虽然是人们的主观认识,但并不是主观臆断,需要符合常识、常情、常理,具有相当的盖然性,在一定程度上反映客观规律。[13]实践中难免出现将不符合社会危险性条件的犯罪嫌疑人逮捕,或者无社会危险性不捕后发生社会危险的情形。综合考虑涉嫌犯罪的轻重、犯罪前后的表现、有无保障诉讼的条件、案件证据是否收集在案等情形综合把握有没有社会危险性。我国刑法实务中倾向于以一种抽象的社会危险作为逮捕适用的依据,内心确认的“有很大可能”、“优势证据”,要求我们将抽象的危险具体化。例如,犯罪嫌疑人盗窃成性,卷内证据证明他有多次盗窃犯罪前科,犯罪时又没有正式职业和稳定收入,那么检察官就可以以“有理由相信”犯罪嫌疑人有重新犯罪的前科来确认其社会危险性。
注释:
[1]径行逮捕是指《刑事诉讼法》第79条第2款“对于有证据证明有犯罪事实,可能判处10年有期徒刑以上刑罚或许曾经故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕;”;转捕是指该条第3款“被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人,违反取保候审或者监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕”。
[2]谢小剑:《背离与融合:我国逮捕制度的功能与程序》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2012年第4期。
[3]陈永生:《逮捕的中国问题与制度应对—以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心》,载《政法论坛》2013年第7期。
[4]不属于“有证据证明有犯罪事实”主要包括:(1)证据所证明的事实不构成犯罪的;(2)仅有犯罪嫌疑人供述,而无其他证据印证的;(3)证明有罪或者无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的;(4)共同犯罪案件中,同案犯的供述存在重大矛盾,且无其他证据证明实施了共同犯罪行为的;(5)没有直接证据,而间接证据不能相互印证的;(6)排除非法证据后,其余证据不足以证明有犯罪事实的;(7)现有证据不足以证明犯罪主观方面的;(8)虽有证据证明发生了犯罪事实,但是无证据证明是犯罪嫌疑人实施的;(9)其他情形。
[5]孙谦:《司法改革背景下逮捕的若干问题研究》,载《中国法学》2017年第3期。
[6]杨依:《以社会危险性审查为核心的逮捕条件重构—基于经验事实的理论反思》,载《比较法研究》2018年第3期。
[7]林钰雄:《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2005年版,第267-268页。
[8]姜伟:《全面落实司法责任制》,参见《党的十九大报告辅导读本》,人民出版社2017年版,第297页。
[9]王雷:《“逮捕中心主义”的破解:以审判为中心的诉讼制度改革》,载《沈阳师范大学学报》2017年第6期。
[10]陈瑞华:《刑事证据法学(第二版)》,北京大学出版社2014年版,第298页。
[11]董林涛:《我国逮捕制度之目的回归与制度重构》,载《政法论坛》2015年第5期。
[12]同[5]。
[13]柴晓宇:《经验法则在事实认定中的运用及其规制》,载《社会科学家》2013年第2期。