未更名再设抵押后抵押权人买卖房屋行为定性

文◎樊华中

［基本案情］2009年甲与乙签订房屋买卖合同，购买乙名下拆迁房，并按约支付了45.5万元的购房款，实际搬入居住并留置了房产证。因房屋系拆迁房，根据当时房屋买卖政策需等至2013年11月后方能过户，后因乙不予配合，未能过户。2014年3月25日，乙为归还自己所欠大额赌债，向丙贷款。在未告知房屋原买受人甲、未告知丙房屋已经出卖的情况下，通过挂失补办了新产权证后与丙签订借款抵押合同，获借款人民币90万元（扣除高利息后，实得54万元），借款期限3个月，并签定了借款到期不还便委托丙将房屋租售、过户、代办房产证等事宜的委托书，同时对借款抵押合同、委托书进行公证。随后办理了房产抵押登记。

2014年6月25日借款到期后，乙未能归还到期借款，并匿而不现。2014年8月，丙去抵押房屋现场查看，方得知该房屋抵押前已出售给甲，且甲已经在屋内居住的事实。甲因抵押权人丙现场查看该房，遂知房屋被乙抵押。遂于2014年9月，起诉至法院要求判决其与乙签订的买卖合同有效，2015年2月法院判决买卖合同有效，要求被告乙于判决生效10日内协助原告甲办理房屋产权过户手续。但为实现抵押权，丙仍于2014年10月底凭借当初签定的、经过公证的委托书补办了房产证，隐瞒该房屋已被原房主卖给甲但并未过户等情况，把甲放置在屋内的简单家具清除至屋外，将房屋以人民币100万元出售，并于2015年3月23日过户至丁名下。

一、刑事法律适用之争议

对上述案件中丙的行为如何进行认定，有三种不同意见：

第一种意见认为不构成犯罪。丙设置抵押权时并不明知乙已将该房屋卖于甲，因此系合法取得抵押权。在乙无法归还欠款时，丙有权处置房产转卖给他人，丙通过与乙的约定将房屋变卖以实现其抵押权，符合民事法律规定，系正当行使抵押权的行为。

第二种意见认为构成合同诈骗罪。丙明知房屋已经出售，仍向购房者丁隐瞒该事实，签订相关买卖合同，骗取丁购房款人民币100万元，其行为已经构成合同诈骗罪。

第三种意见认为构成盗窃罪。丙在出售抵押房屋过程中明知房屋已经被出售，通过补办房屋产权证向购房者丁隐瞒该事实签订相关买卖合同，以人民币100万元将房屋出售，其非法占有并处分甲合法占有房屋的行为已经构成盗窃罪，犯罪数额应当以房屋出售时的市场价格计算。

二、刑事法律适用争议背后的法理分析

针对丙行为的定性，涉及民事行为中不动产物权公示效力、变动规则及变动效力、抵押权设定及实现规则、在同一不动产上存在多种物权、债权等权利冲突时相互之间权利优位顺序等基本法理。虽然刑法在对事实进行评价时有自身的特性及规则，不完全依赖民法结论，但对民事法律关系的厘清仍然是刑事判断的第一步。现逐一解释如下：

（一）抵押权与债权并存于抵押物时，抵押权的效力能否对抗债权

此问题属于不同种权利共存于一物时，各权利行使的优位顺序问题。抵押权一旦有效设立，抵押权人就可以通过抵押权对所有权人的权利行使进行限制，通过抵押物价值评判、控制等手段保障其被担保的债权不会丧失。

第一，抵押权具有对抗限制所有权的效力。《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”从此条规定来看，已登记的抵押权具有否定所有权人擅自处分行为的效力。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”此条规定赋予了抵押权物权追及效力，不因抵押财产的转让而归于消灭。其理由也在于经登记的抵押权具有对世对抗效力，其他公众可以查询登记而得知抵押权存在 （至于社会公众在交易时是否查询是交易风险识别能力与风险负担问题），无论被抵押财产到何人之手，抵押权人在债务人到期不履行债务时皆可将抵押财产加以变价，从而满足债权的实现。

第二，抵押权具有对抗限制其他债权的效力。当被设定抵押的财物上同时存在其他物权、债权时，抵押权同样具有对抗限制其他权利的效力。现实生活中，不乏同一不动产上既存在抵押权又存在其它债权、物权、优先权等权利的情形，法律也并不排斥抵押物所有人与他人就同一抵押物设定不同权利，以充分利用财物的价值。首先，法律并不排斥就同一抵押物设定数个抵押权，无论多个抵押权的财产是否超过抵押物的价值，此谓抵押权相互对抗。《物权法》第199条规定，“抵押权已登记的，按登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按债权比例清偿”，可见，对于同一房屋上抵押权之间的冲突，无论是超过抵押物价值的重复抵押还是总额未超过抵押物价值的再抵押，皆按照“先登记原则”和“同时同序原则”确立清偿顺序。［1］其次，抵押权对抗合同债权。对于不动产租赁合同签定在先，即租赁债权设定在先的情况下，不动产所有人仍然可以设定抵押。当不动产所有人到期不履行债务时，抵押权人仍然可以对抗债权而实现抵押权。［2］不动产抵押权设定在先，租赁合同签定在后，即租赁债权设定在后，抵押权效力当然优先于合同债权。而抵押权之所以能对抗债权，其基本理由就在于物权法定之物权公示原则：经登记公示的权利优于未登记公示的权利实现。房屋抵押权经登记后具有公示效力，而包括租赁、买卖在内的其他债权并不需要登记。当然，在一些地方性规定中，租赁合同依规定需要登记备案，但这种登记只是为治安管理和税收等方面的需要而进行的安排，登记与否并不影响租赁合同的效力。《物权法》第99条也对此理论予以肯定。

（二）抵押权人行使抵押权时，知道抵押物被处分而执意实现抵押权的是否就一定是恶意

物权内容、物权公示、物权效力由法律加以强制规定，物权的变动当然也由法律加以规定，即物权变动法定主义是物权公示、物权效力的必然结论。物权变动的公示方法，世界各国的通例为：动产公示以交付（占有）为原则，以登记为例外；不动产以登记为公示方法。物权公示由法律明确规定，也就意味着一旦所有权人处分、让渡物权，欲想发生变动的效力，必须要以法律规定的物权变动公示方式进行，否则物权变动或者无效，或者不得对抗第三人。比如，当事人在房屋买卖合同中，约定房屋不通过登记而发生所有权的转移，这一约定，因为违反了不动产物权变动的公示要件而无效。［3］如果该房屋在未交付前又出卖给第三人，并且第三人已经办理产权登记手续，则第三人取得房屋所有权，无论第三人是否知悉房屋已经被卖过（此时，可称为事实善意），房屋登记的所有权人为卖家时，第三人就是善意（此时，可称为推定善意）。

抵押权是物权的一种，其实现需要遵从一定的方式，系物权法定主义之物权变动效力规则使然。根据《物权法》第195条和《民事诉讼法》第196条、第197条的规定，我国法律体系中，抵押权的实现方式采取两步走［4］的方式，即当债权到期后，债务人无法履行债务这一抵押权实现条件成就时，既允许抵押人与抵押权人协商实现抵押权，又允许在协商失败时求助于司法程序。抵押人与抵押权人协商一致后，可以对抵押物进行折价或拍卖、变卖抵押物；协商不能时可通过《民事诉讼法》第196条、第197条规定的程序实现担保物权。抵押权人要实现抵押权，需向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出，人民法院受理并经审查裁定拍卖、变卖担保财产的，抵押权人需依据裁定向人民法院申请执行。

当抵押权人享有合法有效的抵押权，基于抵押权的物权性，其当然可以对抗所有权、债权等权利而排他性地行使，即使知道抵押权设定时抵押物被出卖，只要抵押权合法设立，就可以根据法定方式执意实现抵押权。在实现抵押权时，可能存在具体手段上的不恰当，也可能属于民法上的恶意行使，但这并非刑法上的犯意支配下的危害行为。存在针对抵押物的不恰当行为时，要认识到抵押权实现手段与保障抵押权实现手段之间的区别。抵押权实现手段主要为抵押人与抵押权人协商一致或协商不一致时请求法院执行这两种方式，保障抵押权实现手段则是排除抵押物上的物理障碍或者抵押物权利凭证障碍。抵押权人实现抵押权时，其抵押权实现手段与保障抵押权实现手段若未遵从法定方式则属于对民事义务的违反，要承担侵权或违约责任，至于是否构成犯罪则需要从犯罪的主客观两方面重新审视。从自己所有的财产被他人占有时所有权人不能随意处置规则，不但不能推出不动产所有权人不得随意处置自身财物，也不能推断出抵押权人的抵押物被他人占有时抵押权人不能处置抵押物。抵押权人当然可以行使抵押权，只不过在行使抵押权时对抵押物上的其他附着物造成损害的，要承担相应的损害赔偿责任。

三、本案法律适用解析

（一）丙行使抵押权系正当的权利实现行为

抵押权属于物权的一种，具有对抗不动产所有权和对抗不动产之上的债权请求权的效力。相比于根据买卖合同形成的买受人要求出卖人过户的债权请求权，同一不动产上的抵押权处于优先顺序。根据物权法定原则之物权效力变更法定，欲实现不动产抵押物权，丙需根据《物权法》第195条及《民事诉讼法》第196条、第197条之规定，要么通过与抵押人协商一致，实现抵押权，要么在协商不能时通过法院诉讼特别程序来实现抵押权。丙事先与抵押人乙签订了委托处理协议，意味着丙在事先已经与抵押人就抵押权实现条件成就时如何实现抵押权协商达成一致。因此，丙将房屋变卖来保障债权实现，并无法律问题。

（二）应当区分实现抵押权与保障抵押权实现的手段行为的违法性

丙在实现抵押权时，为了使抵押房屋变卖成功，而将房屋内的家具等物品予以清空，属于保障抵押权实现的手段行为。［5］是否构成新的犯罪应当从主观与客观两方面重新评价。如果是遵从了物的利用价值，并且尽到了合理的通知、保管等义务，其手段行为并不违法，自然就不构成犯罪，如果没有遵从物的利用价值，毁损他人财物或加以丢弃，就可能构成故意毁坏财物等犯罪。这一问题，与“取回自己拥有所有权但被他人占有的财物”同理。在法律评价中，应当区分所有权本身与保护所有权的手段二者之间的关系，现实中经常讨论的被定罪的行为，不是否定所有权本身，而是在否定维护所有权手段的不法性。至少从目前可搜集的判例看来，对此类行为尚未直接认定为盗窃罪，相反均是以直接手段或后续手段的不法性来定罪处罚的。

（三）本案的受害人分析

本案中涉及的人员较多，法律行为也较多，因此对于受害人的确定也存有争议。首先，在房屋买卖合同签订与履行过程中，房屋出卖人乙未告知房屋买受人甲而将房屋抵押给丙，使得买受人甲的房屋期待利益受损，事后，房屋出卖人乙也未向买受人甲承担买卖合同违约责任，因此房屋买受人甲是受害人。其次，在签订房屋抵押合同中，房屋所有权人乙隐瞒房屋已经出卖的事实，向丙设定抵押权，使得丙在抵押权实现上，可能存在风险，因此丙是受害人。再次，抵押权人丙实现抵押权将房屋变卖出售给丁时，隐瞒了房屋已经被买卖一次，并且房产证系挂失、补办而来的事实，因此，丁是受害人。最后，丙在实现抵押权时，将房屋内的家电予以清除，对原买受人甲的财物造成毁损，因此甲是受害人。

其实在上述众多的受害人中，只有甲是法律与事实上的受害人。甲最先与乙签定了不动产买卖合同，享有依据合同履行获得房屋所有权的可期待利益。但只要未完成过户，即使保管（留置）了出卖人乙的房屋所有权证，甲也并不享有房屋所有权。其预期权利属于无保障的合同之债。这也意味着，只要乙愿意承担买卖合同的违约责任，乙当然可以再次出卖房产。房屋买受人甲之所以受害，并不是因为房屋出卖人乙未告知其房屋设定了抵押权，而是因为乙未向其承担违约责任，导致其合同预期期待利益受损。预期利益系根据买卖合同所能获得的期待利益，即房产过户时所载负的市场价值100万元。

综上所述，要准确认定丙的行为性质需遵循法秩序统一解释的理念，尊重抵押权的特殊性，尊重物权公示、效力变动的物权法定原则，以区别性的眼光看待不动产保护方式，这样才能对此类案件作出正确的处理。

注释：

［1］所谓再抵押也称余额抵押，是指在同一房屋的部分价值上设定抵押权后，在其剩余价值上再设定其他抵押权，即各个抵押关系不重叠，所担保的债务金额总计起来不超过该房屋的总价值。所谓重复抵押是指抵押人将同一房屋在设定抵押权后，又向其他抵押权人设定担保的行为。重复抵押致使同一房屋上有数个抵押权人，形成数个抵押关系，其担保债权的价值总额超过该房屋的价值。

［2］只不过为了保护原租赁合同中的承租人债权，实行“买卖不破租赁”，即通过抵押权过户的不动产所有人，必须承受租赁继续有效的负担。我国《合同法》第229条及《物权法》第190条对此有明确的规定。

［3］同样，根据《担保法》的规定，抵押权人有权就抵押物优先受偿，如果当事人通过协议设定不具有优先受偿性的抵押权，这种约定应归于无效。

［4］参见曹士兵：《我国〈物权法〉关于抵押权实现的规定》，载《法律适用》2008年第1期。

［5］如果抵押物本身存在明显的外观瑕疵，如抵押物破损、被他人占有等，买受人当然不愿意购买，抵押权自然就无法实现。因此，排除抵押物上的占有现象恢复抵押物的完整性是抵押权实现的必然要求。